Urteil des BGH, Az. 2 Not 9/05

BGH (antragsteller, verhältnis zu, vergabe, bundesverfassungsgericht, bewerber, bewertung, wegfall, anzahl, wissen, abwertung)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
NotZ 22/06
vom
20. November 2006
in dem Verfahren
wegen Bestellung zum Notar
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Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vor-
sitzenden Richter Schlick, die Richter Wendt und Becker sowie die Nota-
re Dr. Lintz und Justizrat Dr. Bauer
am 20. November 2006
beschlossen:
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den
Beschluss des 2. Notarsenats des Oberlandesgerichts
Frankfurt am Main vom 6. April 2006 - 2 Not 9/05 - wird
zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfah-
rens zu tragen und dem Antragsgegner sowie den weite-
ren Beteiligten die im Beschwerdeverfahren entstandenen
außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf
50.000 €
festgesetzt.
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Gründe:
I. Der Antragsgegner schrieb am 1. Oktober 2004 im Justiz-
Ministerial-Blatt für Hessen (JMBl. S. 527) für den Amtsgerichtsbezirk
L. eine Notarstelle aus. Auf diese bewarben sich der Antragstel-
ler und die beiden weiteren Beteiligten. Das Auswahlverfahren wurde
gemäß Abschnitt A II des Runderlasses zur Ausführung der Bundesno-
tarordnung vom 25. Februar 1999 (JMBl. S. 222), geändert durch Rund-
erlass vom 10. August 2004 (JMBl. S. 323) durchgeführt. Aufgrund der
für die Bewerber ermittelten Gesamtpunktzahlen schlug die Präsidentin
des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main den weiteren Beteiligten zu 1
für die Besetzung der Stelle vor, der eine Punktzahl von 124,10 erreicht
hatte. Der Antragsteller wurde mit Schreiben vom 27. Juni 2005 davon
unterrichtet, dass seiner Bewerbung bei einer Punktzahl von 123,6 nicht
entsprochen werden könne. Der Antragsteller nahm mit dieser Punktzahl
die zweite Rangstelle ein, nachdem der an sich punktstärkste Beteiligte
zu 2 mit 131,90 Punkten wegen Nichterfüllung der örtlichen Wartezeit
keine Berücksichtigung finden konnte.
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Der
Antragsteller
wendet sich gegen die unter Vertrauensschutz-
gesichtspunkten zu kurze Übergangsfrist zwischen der Neufassung des
Runderlasses und der anschließenden Stellenausschreibung, die hälftige
Abwertung der länger als drei Jahre zurückliegenden Fortbildungskurse,
den Wegfall der Kappungsgrenze bei den Fortbildungskursen und die
Nichtvergabe von Sonderpunkten für dreieinhalb Jahre ständiger Notar-
vertretung von September 1999 bis März 2003.
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Das Oberlandesgericht hat seinen Antrag auf gerichtliche Ent-
scheidung mit dem Inhalt, den Antragsgegner unter Aufhebung des Be-
scheides vom 27. Juni 2005 zu verpflichten, die ausgeschriebene Notar-
stelle mit seiner Person zu besetzen, zurückgewiesen. Hiergegen richtet
sich seine sofortige Beschwerde, mit der er sein Begehren weiterverfolgt.
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II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit
§ 42 Abs. 4 BRAO zulässig, aber in der Sache unbegründet. Die Aus-
wahlentscheidung des Antragsgegners erweist sich insgesamt als rechts-
fehlerfrei. Er hat den ihm dabei zustehenden Beurteilungsspielraum
(BGHZ 124, 327) auf der Grundlage des Runderlasses 2004 zutreffend
angewandt und ausgeschöpft.
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1. Durch Beschluss vom 20. April 2004 hat das Bundesverfas-
sungsgericht die durch Verwaltungsvorschriften konkretisierte Auslegung
und Anwendung der in § 6 BNotO normierten Auswahlmaßstäbe in ver-
schiedenen Bundesländern - so auch den Runderlass des Antragsgeg-
ners in seiner früheren Fassung - für verfassungswidrig erklärt; die um
der verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit willen gebotene
chancengleiche Bestenauslese sei nicht gewährleistet. Eine nach diesen
Maßstäben erstellte Prognose über die Eignung eines Bewerbers für das
von ihm erstrebte öffentliche Amt oder über seine bessere Eignung bei
der Auswahl aus einem größeren Kreis von Bewerbern lasse vor allem
eine konkrete und einzelfallbezogene Bewertung der fachlichen Leistung
des Bewerbers vermissen (BVerfGE 110, 304 = DNotZ 2004, 560 =
ZNotP 2004, 281 = NJW 2004, 1935).
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Der Antragsgegner hat mit Blick auf diese Entscheidung seinen
Runderlass geändert. Im Unterschied zum Runderlass in seiner früheren
Fassung sind die Kappungsgrenzen für den Bereich theoretischer Befä-
higung und praktischer Bewährung aufgegeben. Die für Fortbildung und
praktische Notartätigkeit erzielbaren Punkte sind nicht mehr gedeckelt;
auch gibt es keine gemeinsame Kappungsgrenze für den Besuch von
Fortbildungsveranstaltungen und den Erwerb notarieller Praxis mehr.
Zudem werden die Fortbildungskurse danach gewichtet, ob sie innerhalb
der letzten drei Jahre vor Ausschreibung bis zum Ende der Bewerbungs-
frist (1,0 Punkte je Halbtag) oder davor (0,5 Punkte je Halbtag) absolviert
wurden. Die von den Bewerbern vorgenommenen Notariatsgeschäfte
- mit Ausnahme von Niederschriften nach § 38 BeurkG und Vermerken
nach § 39 BeurkG einschließlich Beglaubigungen (mit oder ohne Ent-
wurf) - werden ebenfalls nach ihrer Anzahl und zeitlichen Vornahme ge-
wichtet. Durch den Wegfall der Kappungsgrenzen erhalten die Examens-
noten - wie vom Bundesverfassungsgericht gefordert - ein geringeres
Gewicht gegenüber der damit zugleich erfolgten Stärkung der fachbezo-
genen Anforderungen. Im Rahmen der Gesamtentscheidung können
nach Anhörung der Notarkammer weitere Punkte für im Einzelfall vor-
handene besondere notarspezifische Qualifikationsmerkmale angerech-
net werden (Abschnitt A II Nr. 3 Buchst. e des Runderlasses).
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2. Der Senat hat zur Umsetzung der verfassungsgerichtlichen Ent-
scheidung vom 20. April 2004 bereits in seinen Beschlüssen vom 22. No-
vember 2004 (NotZ 16/04 - ZNotP 2005, 155, 157) und vom 11. Juli 2005
(NotZ 29/04 - DNotZ 2005, 942, 945) Stellung genommen. Erforderlich ist
eine Bewertung der Bewerber, bei der auch die von ihnen bei der Vorbe-
reitung auf den angestrebten Zweitberuf als Anwaltsnotar gezeigten the-
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oretischen Kenntnisse und praktischen Erfahrungen differenziert zu be-
rücksichtigen sind. Solange es insoweit an einem ausdifferenzierten Be-
wertungssystem noch fehlt, ist eine individuelle Eignungsprognose im
weiteren Sinne zu treffen, bei der diese beiden notarspezifischen Eig-
nungskriterien mit eigenständigem, höherem Gewicht als bisher im Ver-
hältnis zu der Anwaltspraxis und dem Ergebnis des die juristische Aus-
bildung abschließenden, die allgemeine juristische Qualifikation des Be-
werbers erfassenden Staatsexamens einfließen müssen. Eine solche ge-
neralisierend und schematisierend auf den einzelnen Bewerber bezoge-
ne Bewertung ist durch die Auswahlkriterien des geltenden Runderlasses
gewährleistet, wie der Senat jüngst entschieden hat (Beschlüsse vom
24. Juli 2006 - NotZ 11/06 - juris; NotZ 18/06 und 21/06) und vom An-
tragsgegner im gegebenen Fall beanstandungsfrei umgesetzt worden.
a) Der Senat hat jetzt noch einmal ausdrücklich das vom Antrags-
gegner eingeführte Punktesystem mit seinen vorstehend unter 1. darge-
stellten Modifizierungen und den Wegfall der gemeinsamen Kappungs-
grenze für den Besuch von Fortbildungsveranstaltungen und die Beur-
kundungstätigkeit gebilligt (Beschluss vom 20. November 2006 - NotZ
16/06 - unter II. 2. a) und b)). Das wird auch vom Antragsteller nicht
grundsätzlich in Frage gestellt.
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b) Ohne Erfolg beruft er sich allerdings darauf, ihm sei angesichts
der Neubewertung der Leistungen und der von ihm bereits abgeschlos-
senen Qualifikationsmaßnahmen ein Vertrauensschutz einzuräumen.
Ändern sich aus verfassungsrechtlichen Gründen während eines laufen-
den Verfahrens die für die Besetzungsentscheidung von der Justizver-
waltung allgemein angewandten und den potentiellen Bewerbern als ver-
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bindlich vorgegebenen materiell-rechtlichen Beurteilungskriterien erheb-
lich - wie hier aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsge-
richts vom 20. April 2004 -, gibt es für ein etwaiges von Bewerbern ge-
bildetes Vertrauen auf einen Fortbestand der Wertigkeit und des Einflus-
ses ihrer erbrachten Vorbereitungsleistungen bei der Auswahlentschei-
dung keine Grundlage mehr.
Der Antragsteller kann daher auch nicht geltend machen, er habe
sich wegen einer zu kurzen Übergangsfrist nicht rechtzeitig auf die neue
verfassungsrechtliche Situation und die dadurch bedingten veränderten
Beurteilungsmaßstäbe einstellen können, insbesondere nicht auf die
über besuchte Fortbildungsveranstaltungen infolge ihrer Abwertung er-
zielbare geringere Punktzahl.
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aa) Der Antragsteller, der sich bereits im Juli 2003 um eine auf der
Grundlage des Runderlasses vom 25. Februar 1999 ausgeschriebene
Notarstelle beworben hatte, ist spätestens mit Schreiben der Präsidentin
des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29. Juni 2004 über den
Abbruch des damaligen Auswahlverfahrens und die Notwendigkeit einer
Neubewerbung sowie über die beabsichtigte Neuausschreibung in
Kenntnis gesetzt worden. Er hatte damit - ebenso wie die weiteren Betei-
ligten, die vor dieselbe Ausgangslage gestellt worden sind - knapp vier-
einhalb Monate Zeit, um bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist am
12. November 2004 zusätzliche, seine Aussichten für eine erfolgreiche
Bewerbung verbessernde Qualifikationen zu erwerben. Eine besondere
Vertrauenslage, dass es bei den damals gültigen Auswahlkriterien in Zu-
kunft verbleiben werde, gab es auch vor der Entscheidung des Bundes-
verfassungsgerichts vom 20. April 2004 für ihn nicht. Der Antragsteller
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kann sich daher nicht darauf berufen, der Antragsgegner hätte insoweit
auf eine "Verfallklausel" verzichten oder eine Übergangsregelung vorse-
hen müssen, die den Bewerbern einen ausreichenden Zeitraum für die
Kompensation der Abwertung der Kurse geboten hätte.
bb) Vielmehr war der Antragsgegner seinerseits gehalten, den An-
forderungen, die das Bundesverfassungsgericht an eine verfassungsge-
mäße Vergabe neu zu besetzender Notarstellen gestellt hat, umgehend
gerecht zu werden und die bisherige Verwaltungspraxis entsprechend
anzupassen. Denn das Bundesverfassungsgericht hat der Justizverwal-
tung gerade keine Übergangsfrist bei der konkreten Handhabung des § 6
BNotO eingeräumt, so dass sich alle damals noch nicht abgeschlosse-
nen Besetzungsverfahren nunmehr an den von ihm aufgestellten neuen
Kriterien ausrichten müssen. Durch längeres Zuwarten hätte der An-
tragsgegner sowohl den bisherigen - verfassungswidrigen - Zustand ma-
nifestiert als auch dem Bedürfnis nach einer baldigen Besetzung der be-
reits im Juli 2003 erstmals ausgeschriebenen Notarstelle und damit dem
öffentlichen Interesse an einer geordneten und flächendeckenden Ver-
sorgung der rechtsuchenden Bevölkerung mit notariellen Dienstleistun-
gen nicht Rechnung getragen.
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c) Der Antragsgegner hat auch die Fortbildungskurse zu Recht da-
nach gewichtet, ob sie innerhalb der letzten drei Jahre vor Ausschrei-
bung bis zum Ende der Bewerbungsfrist (1,0 Punkte je Halbtag) oder da-
vor (0,5 Punkte je Halbtag) absolviert worden sind. Damit ist eine weitere
Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts umgesetzt, das die bislang feh-
lende Differenzierung zwischen zeitlich länger zurückliegenden und jün-
geren Lehrgängen beanstandet hat. Dabei darf der Antragsgegner im
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Rahmen der gebotenen generalisierenden und schematisierenden Be-
trachtungsweise davon ausgehen, dass das in zeitnäheren Lehrgängen
erworbene Wissen in seinen Einzelheiten eher abrufbar ist als Wissen,
das in früheren Jahren erworben wurde. Diese Betrachtungsweise trifft
wiederum alle Bewerber, selbst wenn sie - wie der Antragsteller unter
Berufung auf seine von September 1999 bis März 2003 sich erstrecken-
de ständige Notarvertretung für sich in Anspruch nimmt - ausreichend
Gelegenheit hatten, das in Fortbildungskursen erlangte Wissen anzu-
wenden, zu vertiefen und sich - auch durch kanzleiintern vorhandene Li-
teratur - aktuell fortzubilden. Denn jedenfalls darf der Antragsgegner be-
rücksichtigen, dass Fortbildungsveranstaltungen, die in den letzten drei
Jahren vor der Bewerbung stattgefunden haben, regelmäßig den aktuel-
len Stand von Rechtsprechung und Lehre wiedergeben und damit die
Teilnehmer in den neuesten Stand von Praxis und Lehre versetzen;
schon dies rechtfertigt die Vergabe von 1,0 Punkten je Halbtag für zeit-
nah besuchte Lehrgänge.
Lediglich pauschal rügt der Antragsteller, als Einzelanwalt mit nur
einem Anwaltsnotar als Sozius mit Blick auf den Wegfall der Deckelung
bei den Fortbildungskursen gegenüber Bewerbern aus Großkanzleien mit
einer Vielzahl von Sozien im Nachteil zu sein, ohne deutlich zu machen,
in welchem Maße er dadurch konkret gehindert gewesen sein soll, an
Fortbildungsveranstaltungen teilzunehmen. Die Anzahl der von ihm an
58 Halbtagen besuchten Fortbildungskurse spricht dagegen.
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d) Schließlich erweisen sich die Einwände des Antragstellers ge-
gen die ihm vorenthaltene Vergabe von Sonderpunkten für seine dreiein-
halb Jahre als ständiger Notarvertreter im Ergebnis als nicht stichhaltig.
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Der
Antragsgegner
hat, bevor er seine endgültige Auswahl trifft,
danach zu fragen, ob für die jeweiligen Bewerber Umstände ersichtlich
sind, die in das an den festen Kriterien (Examensnote, Dauer der anwalt-
lichen Tätigkeit, theoretische Fortbildung, praktische Beurkundungser-
fahrung) ausgerichtete Punktesystem keinen Eingang gefunden haben,
aber dennoch zu berücksichtigen sind, um die Kenntnisse und Fähigkei-
ten des Bewerbers zutreffend und vollständig zu erfassen. Folgerichtig
sieht der Runderlass in Abschnitt A II Nr. 3 Buchst. e vor, dass "im Rah-
men der Gesamtentscheidung" die Vergabe von Sonderpunkten in Be-
tracht kommt. Dadurch erhalten herausragende Leistungen - wie vom
Bundesverfassungsgericht gefordert - das ihnen gebührende Gewicht.
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aa) Abschnitt A II Nr. 3 Buchst. e aa des Runderlasses setzt für die
Vergabe von Sonderpunkten voraus, dass eine Langzeitvertretung von
mindestens durchschnittlichem Umfang stattgefunden hat. Das hat die
Präsidentin des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main in Übereinstim-
mung mit der Notarkammer Frankfurt am Main angesichts der geringen
Anzahl der vom Antragsteller als Notarvertreter protokollierten Urkunden
mit durchschnittlich 32 pro Jahr zu Recht verneint. Demgegenüber ver-
fängt auch der Hinweis des Antragstellers nicht, dass die Anzahl von et-
wa 1.400 während der ständigen Vertretung angefallenen Urkunden mit
durchschnittlich 410 Urkundsgeschäften pro Jahr eher überdurchschnitt-
lich sei. Der Antragsteller gibt selbst an, dass die Notarvertretung an et-
wa der Hälfte im fraglichen Zeitraum zur Verfügung stehenden Arbeitsta-
gen, für den ihm insgesamt 113 anzuerkennende Beurkundungen be-
scheinigt sind, ausgeübt worden ist. Gerade 8% des Gesamturkundsge-
schäfts wurden mithin vom ständigen Vertreter des amtierenden Notars
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von September 1999 bis März 2003 bei zeitlich hälftiger Vertretung vor-
genommen.
bb) Die vom Antragsteller angeführte vorbereitende Notariatstätig-
keit außerhalb von Beurkundungsvertretungen vermag die Bewertung ei-
ner nur unterdurchschnittlichen Langzeitvertretung nicht zu seinen Guns-
ten zu verschieben. Die Qualifikation durch praktische Notartätigkeit wird
in A II Nr. 3 Buchst. d des Runderlasses für Urkundsgeschäfte während
einer Notarvertretung und in A II Nr. 3 Buchst. e aa des Runderlasses für
Langzeitvertretungen erfasst. Für eine darüber hinausgehende Berück-
sichtigung rein vorbereitender Unterstützung eines amtierenden Notars,
der die Urkundsgeschäfte verantwortlich vornimmt, ist grundsätzlich kein
Raum. Ein beachtenswerter zusätzlicher und - nicht zuletzt mit Blick auf
Mitbewerber - auch nachprüfbarer Qualifizierungszugewinn für das an-
gestrebte Amt ist in Ermangelung konkreter Anknüpfungspunkte oder
auch nur vergleichbarer Erfahrungswerte für eine einigermaßen verläss-
liche Bewertung solcher Hilfstätigkeiten nicht auszumachen. Diese Leis-
tungen, die zweifellos Sachkunde erfordern, könnten - was offenbar auch
das Oberlandesgericht im Blick hat -, ohne dass sie aussagekräftig zu
objektivieren wären, von allen Bewerbern geltend gemacht werden, die
- wie in einer Sozietät regelmäßig möglich - außerhalb von Vertretungen
in die Tätigkeit eines Notars einbezogen werden. Es ist nicht dargetan,
dass sich der Antragsteller - gerade auch im Verhältnis zum weiteren Be-
teiligten zu 1 - insoweit wesentlich mehr qualifiziert hätte, was die Ver-
gabe von Sonderpunkten nahe legen könnte.
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Die Entscheidung des Antragsgegners, keine Sonderpunkte für die
geltend gemachte Langzeitvertretung zu vergeben, ist daher insgesamt
beurteilungsfehlerfrei erfolgt.
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3. Der Antragsgegner durfte nach alledem auch angesichts des nur
knappen Punktevorsprungs bei seiner Auswahlentscheidung dem weite-
ren Beteiligten zu 1 den Vorzug geben. Umstände, die im Hinblick auf ei-
ne bessere persönliche und fachliche Eignung des Antragstellers für ein
Abweichen von der vorgenannten Reihenfolge sprechen könnten und
vom Antragsgegner in eine auf den Einzelfall bezogene, abschließende
Prognose über die Befähigung des Antragstellers für das von ihm er-
strebte Amt hätten einbezogen werden müssen, sind weder dargetan
noch sonst ersichtlich.
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Schlick Wendt Becker
Lintz Bauer
Vorinstanz:
OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 06.04.2006 - 2 Not 9/05 -