Urteil des BGH vom 21.02.2006

X ZR 39/03 Verkündet

am:

21. Februar 2006

Weschenfelder

Justizhauptsekretärin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

VOB/A § 26 Nr. 1

Erklärt ein Privater ohne Einschränkung, dass er eine Ausschreibung nach den

Regeln der VOB/A durchführen werde, begründet er in gleicher Weise wie ein

öffentlicher Auftraggeber einen Vertrauenstatbestand bei den Teilnehmern der

Ausschreibung. Die Teilnehmer dürfen deshalb in einem solchen Fall auch bei

der Ausschreibung eines Privaten darauf vertrauen, dass der Ausschreibende

bei der Vergabe des Auftrags insgesamt die Regeln der VOB/A einhält. Wird

dieses Vertrauen enttäuscht, können den Teilnehmern der Ausschreibung

Schadensersatzansprüche nach denselben Grundsätzen zustehen, die für öf-

fentliche Auftraggeber gelten.

BGH, Urt. v. 21. Februar 2006 - X ZR 39/03 - OLG Schleswig

LG

Kiel

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Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 21. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den

Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-

Beck und Asendorf

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das am 21. Februar 2003 ver-

kündete Urteil des 1. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen

Oberlandesgerichts in Schleswig aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein Tiefbauunternehmen Sie ist auf den Gebieten der

Umwelttechnik und des Deponiebaus tätig. Die Beklagte betreibt Abfallentsor-

gung.

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Die Beklagte schrieb im Mai 2000 die Bauleistungen für die Baumaß-

nahme "Zentrale Mülldeponie A. , Basisabdichtung, Bauabschnitt

III b)" zur Erweiterung dieser Mülldeponie gemäß § 17 Nr. 1 VOB/A öffentlich

aus. Die Klägerin beteiligte sich an dieser Ausschreibung und gab das güns-

tigste Angebot ab. Nachdem sie erfahren hatte, dass die Beklagte beabsichtig-

te, einer anderen Bieterin den Zuschlag zu erteilen, rief sie die Vergabeprüf-

stelle beim Innenministerium des Landes Schleswig-Holstein an. Diese empfahl

der Beklagten, das Angebot der Klägerin anzunehmen, führte aber weiter aus,

der Beklagten sei es unbenommen, die Ausschreibung aufzuheben und eine

neue Ausschreibung mit geändertem Leistungsumfang durchzuführen. Darauf-

hin stellte die Beklagte das Vergabeverfahren ein und kündigte eine erneute

öffentliche Ausschreibung an. Sie begründete die Aufhebung mit einer Ände-

rung der technischen Konzeption und der Zeitschiene. Die neue Ausschreibung

sah mehrere Änderungen vor. Die Klägerin beteiligte sich auch an dieser Aus-

schreibung. Den Zuschlag erhielt jedoch nicht sie, sondern die Bietergemein-

schaft, der die Beklagte schon bei der ersten Ausschreibung den Zuschlag hat-

te erteilen wollen und die bei der zweiten Ausschreibung das günstigste Ange-

bot abgegeben hatte.

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Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz. Sie behauptet,

es sei ihr nicht gelungen, Ersatzaufträge zu erlangen; wäre zwischen ihr und

der Beklagten ein Vertrag zustande gekommen, so hätte sie dadurch einen Bei-

trag zur Deckung ihrer Geschäftskosten in Höhe von 12,33 % der Nettoauf-

tragssumme erzielt, nämlich einen Betrag von 236.145,90 DM. Außerdem seien

ihr Kosten durch die Teilnahme an der Ausschreibung in Höhe von

15.079,96 DM entstanden. Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf culpa in

contrahendo. Sie ist der Ansicht, sie könne Ersatz ihres Erfüllungsinteresses

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beanspruchen, für das die Beklagte in gleicher Weise wie ein öffentlicher Auf-

traggeber hafte. Mit der uneingeschränkten Erklärung, für die Ausschreibung

solle die VOB/A gelten, habe die Beklagte kundgetan, dass sie sich dem

Gleichheitssatz unterwerfen und ihr Recht auf Privatautonomie entsprechend

einschränken wolle.

Das Landgericht hat durch Grundurteil die Klage dem Grunde nach für

gerechtfertigt erklärt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht

das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom

Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klage-

begehren weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

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Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils

und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht.

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Das Berufungsgericht hat angenommen, dass Streitgegenstand allein

das Begehren der Klägerin sei, sie so zu stellen, als sei der Zuschlag aufgrund

der - aufgehobenen - Ausschreibung an sie erteilt worden; das Begehren der

Klägerin richte sich demnach nur auf das Erfüllungsinteresse.

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Dem tritt die Revision nicht entgegen. Rechtsfehler sind insoweit nicht zu

erkennen.

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Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin aus culpa in

contrahendo auf Ersatz des Erfüllungsinteresses verneint. Die Beklagte habe

die Ausschreibung nach VOB/A als privater Auftraggeber vorgenommen. Als

solcher sei sie, für jeden Bieter erkennbar, nicht an den Gleichheitssatz ge-

bunden, sondern unterliege der Privatautonomie. Die Beklagte habe deshalb

nach freiem Belieben entscheiden können, mit wem sie habe kontrahieren wol-

len. Führe ein privater Auftraggeber eine Ausschreibung nach VOB/A durch,

könne der Bieter nicht darauf vertrauen, dass es auf jeden Fall zu einem Ver-

tragsschluss zwischen dem günstigsten Bieter und dem Ausschreibenden

kommen werde. Halte sich der Ausschreibende schuldhaft nicht an die Rege-

lungen der VOB/A, komme lediglich der Ersatz des negativen Interesses in Be-

tracht.

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Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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Eine Ersatzpflicht des öffentlichen Auftraggebers kann sich nach der

Rechtsprechung des Senats aus den Grundsätzen der culpa in contrahendo

ergeben. Die Ersatzpflicht findet ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens

der Bieter darauf, dass das Vergabeverfahren nach den einschlägigen Vor-

schriften des Vergaberechts, insbesondere unter Beachtung der VOB/A, abge-

wickelt wird. Wird eine Ausschreibung aufgehoben, ohne dass einer der in § 26

VOB/A genannten Gründe vorliegt, so setzt der auf Ersatz auch des entgange-

nen Gewinns gerichtete Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo

nicht nur voraus, dass dem Bieter bei Fortsetzung des Verfahrens der Zuschlag

hätte erteilt werden müssen, weil er das annehmbarste Angebot abgegeben

hat; Voraussetzung ist vielmehr außerdem, dass der ausgeschriebene Auftrag

tatsächlich erteilt worden ist (Sen. BGHZ 139, 259, 268, 280, 282 f.; Sen.Urt. v.

16.04.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558; Sen.Urt. v. 16.12.2003

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- X ZR 282/02, NJW 2004, 2165). Die Pflicht des Ausschreibenden, unter die-

sen Voraussetzungen Schadensersatz zu leisten, folgt daraus, dass der Teil-

nehmer an der Ausschreibung darauf vertrauen darf, dass die Vorschriften der

VOB/A eingehalten werden. Andererseits muss jeder Bieter mit der Möglichkeit

rechnen, dass die Vergabe des Auftrags unterbleiben kann, da ein Anspruch

auf den Zuschlag nicht besteht (vgl. Sen.Urt. v. 05.11.2002 - X ZR 232/00, DB

2003, 659). Ersatz des Erfüllungsinteresses ist deshalb nur für den nach den

Regeln des Vergaberechts bestimmten Bestbieter denkbar, dem der tatsächlich

vergebene Auftrag unter Verstoß gegen das Vergaberecht nicht erteilt wurde.

Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs auf Ersatz des Erfüllungsinte-

resses ist demnach hier nicht nur, dass die Ausschreibung unter Missachtung

der Regelungen der VOB/A aufgehoben worden ist und dass dem Bieter bei

Fortsetzung des Verfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen, weil er

das annehmbarste Angebot abgegeben hatte, sondern darüber hinaus, dass

der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt worden ist. Diese Grundsätze

gelten zunächst uneingeschränkt dann, wenn der Ausschreibende Normadres-

sat des Vergaberechts ist, weil er öffentlicher Auftraggeber im Sinne der §§ 97,

98 GWB ist. Ob diese Voraussetzungen, insbesondere diejenigen des § 98

Abs. 2 GWB, hier auf die Beklagte zutreffen, hat das Berufungsgericht bisher

nicht abschließend geprüft.

Hierauf kommt es jedoch im vorliegenden Fall nicht entscheidend an.

Auch wenn es sich bei der Beklagten nicht um einen öffentlichen Auftraggeber

handelt, bleibt dies ohne Einfluss auf die Voraussetzungen eines Schadenser-

satzanspruchs der Klägerin. Erklärt ein privater Auftraggeber, wie hier die Be-

klagte, dass er die von ihm durchgeführte Ausschreibung nach den Regeln der

VOB/A durchführen werde, begründet er in gleicher Weise wie ein öffentlicher

Auftraggeber, für den dies bei einem oberhalb der Schwelle liegenden Auftrag

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ohne ausdrückliche Vereinbarung gilt, Vertrauen bei denjenigen, die sich am

Ausschreibungsverfahren beteiligen. Derjenige, der an einer solchen Aus-

schreibung teilnimmt, vertraut berechtigterweise darauf, dass sich der Aus-

schreibende wie ein öffentlicher Auftraggeber an die Regeln der VOB/A halten

werde. Sieht die Ausschreibung keine Ausnahme hinsichtlich der Geltung der

VOB/A-Regelungen vor, so darf der Bieter deshalb auch bei einer solchen Aus-

schreibung eines Privaten davon ausgehen, dass der Ausschreibende die Aus-

schreibung insgesamt der VOB/A unterworfen hat. Er muss nicht annehmen,

dass der Ausschreibende nur ihm günstige Regelungen der VOB/A akzeptieren,

ihn beschränkende jedoch nicht anwenden will, solange kein ausdrücklicher

entsprechender Ausschluss bestimmt ist. Will der Ausschreibende nur Teile der

VOB/A auf seine Ausschreibung angewandt wissen, muss er dies zum Aus-

druck bringen, anderenfalls darf der Bieter berechtigterweise darauf vertrauen,

dass das Regelungswerk der VOB/A insgesamt gilt. Dies bedeutet für den Auf-

traggeber, der die Ausschreibung der VOB/A unterstellt, dass er in gleicher

Weise und unter den gleichen Voraussetzungen haftet wie ein öffentlicher Auf-

traggeber.

Ob diese Voraussetzungen hier vorliegen, kann der Senat nicht ab-

schließend entscheiden. Das Berufungsgericht wird insbesondere noch zu klä-

ren haben, ob der Auftrag, der Gegenstand der aufgehobenen ersten Aus-

schreibung war, erteilt worden ist, d.h. ob der Auftrag, den die Beklagte der Bie-

tergemeinschaft letztlich erteilt hat, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise be-

reits Gegenstand der ersten aufgehobenen Ausschreibung war. Dies ist eine

Frage, deren Beantwortung von einem Vergleich des Inhalts des ausgeschrie-

benen und dem des vergebenen Auftrags in tatsächlicher Hinsicht abhängt und

deshalb zunächst von der Feststellung von Tatsachen und einer anschließen-

den tatrichterlichen Bewertung abhängt, so dass sie im vorliegenden Revisions-

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rechtszug nicht erfolgen kann. Entscheidend für die zutreffende Wertung wird

sein, ob der vergebene Auftrag im Vergleich zu dem zunächst ausgeschriebe-

nen Vorhaben wesentliche Änderungen aufweist (vgl. Sen.Urt. v. 05.11.2002

- X ZR 232/00, NZBau 2003, 168, 169; Urt. v. 16.12.2003 - X ZR 282/02, NJW

2004, 2165). Dabei werden allerdings solche Unterschiede unberücksichtigt

bleiben müssen, die allein durch die spätere Ausführung der Arbeiten veran-

lasst sind. Dazu könnte beispielsweise die in der späteren Ausschreibung ent-

haltene Wintersicherung gehören.

Melullis Keukenschrijver

Mühlens

Meier-Beck

Asendorf

Vorinstanzen:

LG Kiel, Entscheidung vom 11.03.2002 - 15 O 153/01 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 21.02.2003 - 1 U 57/02 -