Urteil des BGH vom 20.10.2005

Parfümtestkäufe Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 27/03 Verkündet

am:

23. Februar 2006

Walz

Justizamtsinspektor

als

Urkundsbeamter

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ

BGHR

Parfümtestkäufe

MarkenG § 19

Der Markeninhaber kann den Verletzer auch dann nach § 19 MarkenG auf Aus-

kunft in Anspruch nehmen, wenn die Markenverletzung (allein) darin besteht,

dass außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebrachte Ori-

ginalware in diesen verbracht und hier vertrieben wird. Auch in diesem Fall

kann der Auskunftsanspruch auf Handlungen, die der Verletzungshandlung im

Kern gleichartig sind, gerichtet sein.

MarkenG § 18 Abs. 1

Dem Antrag auf Vernichtung kann nur hinsichtlich solcher Gegenstände ent-

sprochen werden, zu denen hinreichende Feststellungen dahingehend getroffen

worden sind, ob der durch die Rechtsverletzung verursachte Zustand der Ge-

genstände nicht auf andere Weise beseitigt werden kann und die Vernichtung

für den Verletzer oder den Eigentümer nicht unverhältnismäßig ist. Dies setzt in

der Regel Feststellungen zum Grad des Verschuldens voraus.

BGH, Urt. v. 23. Februar 2006 - I ZR 27/03 - OLG Düsseldorf

Düsseldorf

- 2 -

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 20. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann

und die Richter Prof. Dr.

Bornkamm, Dr.

Büscher, Dr.

Schaffert und

Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Klägerin und der Beklagten wird unter Zu-

rückweisung der weitergehenden Rechtsmittel das Urteil des

20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. De-

zember 2002 hinsichtlich der Kostenentscheidung und im Übrigen

teilweise aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der

Klägerin wird das Urteil der 2a Zivilkammer des Landgerichts Düs-

seldorf vom 23. Mai 2001 unter Zurückweisung der weitergehen-

den Rechtsmittel hinsichtlich der Kostenentscheidung und im Übri-

gen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

I. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft über

Herkunft und Vertriebsweg von Duftwässern und/oder Kosme-

tika

der Marke "JOOP!" seit dem 13. Juni 1998

und der Marken "JIL SANDER" und "DAVIDOFF" seit dem

7. Juli 1998,

- 3 -

die Beklagte zu 2 darüber hinaus über Herkunft und Vertriebs-

weg von Duftwässern und/oder Kosmetika

der Marke "CHOPARD" seit dem 26. Juni 1996

zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über Namen

und Anschriften der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der

gewerblichen Abnehmer oder der Auftraggeber sowie über die

Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Gegen-

stände, soweit die vorgenannten Waren nicht von der Klägerin

oder mit ihrer Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mit-

gliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen

Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirt-

schaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind,

sowie der Klägerin die jeweiligen Einkaufsbelege im Umfang

der zu erteilenden Auskunft in Kopie vorzulegen, wobei Anga-

ben über sonstige Einkäufe sowie Preise auf den Belegen ge-

schwärzt sein können,

ausgenommen die 15 Produkte, die der Beklagten zu 1 von

der E. geliefert worden sind und die sie aus ihrem Lagerbe-

stand an die Klägerin übergeben hat,

und ausgenommen die 18 Testkaufprodukte, hinsichtlich deren

lediglich Auskunft über die Lieferanten unter Vorlage der Ein-

kaufsbelege zu erteilen ist.

- 4 -

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner

verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der

dadurch entstanden ist, dass die Beklagten die folgenden Wa-

ren

- "JOOP! All about Eve" EdP natural Spray, Serien-

nummer 0414603380,

- "JOOP! All about Eve" EdP natural Spray, Serien-

nummer 0414603382,

- "JOOP! All about Eve" EdP natural Spray, Serien-

nummer 0414603378,

"JOOP! Femme" EdT 30

ml, Seriennum-

mer 0509639457,

- "JOOP! What about Adam" Aftershave 75 ml, Serien-

nummer 0114289317,

- "JOOP! What about Adam" Aftershave 75 ml, Serien-

nummer 0114289351,

- "JOOP! What about Adam" Aftershave 75 ml, Serien-

nummer 0114289332,

"JOOP! Homme" EdT 75

ml, Seriennum-

mer 0123698955,

"JOOP! Homme" EdT 75

ml, Seriennum-

mer 0123698550,

"JOOP! Homme" EdT 75

ml, Seriennum-

mer 0124471961,

- "JOOP! All about Eve" EdP natural spray 40 ml, Serien-

nummer G 8 0414602763,

- 5 -

- "JOOP! Femme" EdT NS 30 ml, Herstellungskennzeich-

nung C 8 0509638653,

- "JIL SANDER Jil" EdT natural Spray 50 ml, Seriennum-

mer 0508215697,

- "JIL SANDER No. 4" EdP Natural spray 50 ml, Herstel-

lerkennzeichnung B 8 0509335754,

- "DAVIDOFF Cool Water Woman" EdT Natural spray,

50 ml, Herstellungskennzeichnung F 8 0718550163,

angeboten, in den Verkehr gebracht oder zu den vorgenannten

Zwecken besessen haben.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der

Klägerin werden dieser 2/3, den Beklagten als Gesamtschuldner

3/10 und der Beklagten zu 2 weitere 1/30 auferlegt.

Die Klägerin trägt von den außergerichtlichen Kosten der Beklag-

ten zu 1 4/5, von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten

zu 2 trägt sie 7/10. Im Übrigen tragen die Beklagten ihre außerge-

richtlichen Kosten selbst.

Von Rechts wegen

- 6 -

Tatbestand:

Die Klägerin stellt Duftwässer und Kosmetika her und vertreibt diese

über Tochtergesellschaften unter den Marken "JOOP!", "JIL SANDER",

"DAVIDOFF" und "CHOPARD" (Klagemarken), für die sie über ausschließliche

Lizenzen verfügt. Sie unterhält ein Vertriebssystem und schließt nach ihrem

Vortrag ausschließlich Verträge, die ihre Abnehmer verpflichten, die Produkte

nur an Endverbraucher oder an Händler weiterzuverkaufen, die ihrerseits ent-

sprechende Verträge mit ihr, der Klägerin, geschlossen haben. Die von ihr her-

gestellten Duftwässer und Kosmetika versieht die Klägerin mit einer Code-

nummer. Diese Nummer dient zum einen der nach der Kosmetikverordnung

erforderlichen Identifizierung der Herstellung. Zum anderen ermöglicht sie der

Klägerin eine Kontrolle der Vertriebswege. Anhand der jeweiligen Nummer

kann die Klägerin mit Hilfe ihres Datenverarbeitungssystems feststellen, an

welchen Händler sie das betreffende Produkt geliefert hat.

Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführerin die Beklagte zu 2 gewesen

und deren Liquidatorin sie seit dem 29. Januar 2002 ist, ist ein Großhandelsun-

ternehmen für Duftwässer und Kosmetika. Sie gehört dem Vertriebssystem der

Klägerin nicht an und wurde von dieser nie beliefert. Sie beschafft sich jedoch

auch Erzeugnisse der Klägerin und verkauft sie an andere Händler weiter.

Die Klägerin erfuhr im Jahre 1999 von Reimporten ihrer für den asiati-

schen und US-amerikanischen Markt bestimmten und dort in Verkehr gebrach-

ten Produkte ohne ihre Zustimmung durch den unter den Firmen "E. A. -

T. Company" und "E. T. Company" handelnden M. N.

Sc. (im Folgenden: E. ). Die Lagerhaltung und Auslieferung erfolgte

- 7 -

durch die Spedition D. in Kempten. Dort ließ die Klägerin 10.269 noch

vorrätige Produkte beschlagnahmen. Bei 1.967 Produkten war die Herstel-

lungsnummer verändert worden, weitere 8.285 Produkte waren ohne Zustim-

mung der Klägerin in den Europäischen Wirtschaftsraum verbracht worden. Die

Beklagte zu 1 war Abnehmerin der E. . Sie hat von dieser seit dem 13. Juni

1998 Duftwässer und Kosmetika der Marke "JOOP!" und seit dem 7. Juli 1998

solche der Marken "JIL SANDER" und "DAVIDOFF" bezogen, insgesamt

16.570 Stück zu einem Gesamtpreis in Höhe von mehr als 589.884 DM.

Auf Aufforderung übersandte die Beklagte zu 1 der Klägerin 24 Produkte

zur Überprüfung, die ihr von der E. geliefert worden waren. Die Überprüfung

ergab, dass 15 der Produkte von der Klägerin außerhalb des Europäischen

Wirtschaftsraumes in Verkehr gebracht und ohne ihre Zustimmung reimportiert

worden waren.

Ferner führte die Klägerin in den Jahren 1997 und 1999 Testkäufe in

deutschen Kaufhäusern durch. Die Überprüfung anhand der Herstellungs-

nummern ergab, dass mit den Klagemarken gekennzeichnete Testkaufproduk-

te von der Klägerin außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr

gebracht und ohne ihre Zustimmung reimportiert worden waren. Die Klägerin

hat behauptet, diese Produkte stammten aus Lieferungen der Beklagten zu 1.

Im Anschluss an einen Testkauf im Jahre 1997 erwirkte die Klägerin eine

einstweilige Verfügung gegen die Beklagte zu 1, mit der dieser untersagt wur-

de, Duftwässer mit der Kennzeichnung "CHOPARD" einzuführen oder auszu-

führen und/oder anzubieten, feilzuhalten oder in den Verkehr zu bringen, so-

weit es sich nicht um erschöpfte Ware handelt. Außerdem wurde die Beklagte

zu 1 zur Auskunftserteilung über Herkunft und Vertriebsweg der Waren verur-

- 8 -

teilt. Die Beklagte zu 1, die im Verfügungsverfahren unter Vorlage einer auf

den 26. Juni 1996 datierten Rechnung eingeräumt hatte, das Testkaufprodukt

bezogen zu haben, gab eine der einstweiligen Verfügung entsprechende Ab-

schlusserklärung ab. Nach Testkäufen im Jahre 1999 gaben beide Beklagte

nach Abmahnung durch die Klägerin Unterlassungserklärungen hinsichtlich der

Marken "JOOP!", "JIL SANDER" und "DAVIDOFF" ab, die Beklagte zu 2 auch

hinsichtlich der Marke "CHOPARD"; die Beklagten lehnten aber weitergehende

Ansprüche auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadensersatz ab.

Die Klägerin hat in erster Instanz - soweit für die Revisionsinstanz noch

von Bedeutung - beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, ihr, der Klägerin, Auskunft über

Herkunft und Vertriebsweg von Duftwässern und/oder Kosme-

tika der Marke

"JOOP!" seit dem 13. Juni 1998,

und der Marken

"JIL SANDER" und "DAVIDOFF" seit dem 7. Juli 1998,

die Beklagte zu 2 darüber hinaus Auskunft über Herkunft und

Vertriebsweg von Duftwässern und/oder Kosmetika der Marke

"CHOPARD" seit dem 26. Juni 1996

zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über Namen

und Anschrift der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der ge-

werblichen Abnehmer oder der Auftraggeber sowie über die

Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Gegen-

stände, soweit die vorgenannten Waren nicht von der Klägerin

oder mit ihrer Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mit-

gliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen

Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirt-

schaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind,

- 9 -

sowie

ihr, der Klägerin, die jeweiligen Einkaufsbelege im Umfang der

zu erteilenden Auskunft in Kopie vorzulegen, wobei Angaben

über sonstige Einkäufe sowie Preise auf diesen Belegen ge-

schwärzt sein können,

2. die Beklagten zu verurteilen, ihr, der Klägerin, über den Um-

fang der vorstehend bezeichneten Handlungen Rechnung zu

legen, insbesondere unter Angabe des mit den vorgenannten

Waren erzielten Umsatzes,

3. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch ver-

pflichtet sind, ihr, der Klägerin, allen Schaden zu erstatten, der

daraus entstanden ist oder künftig entsteht, dass die Beklagten

ohne ihre, der Klägerin, Zustimmung das Zeichen "DAVIDOFF"

und/oder "JOOP!" und/oder "JIL SANDER" und/oder

"CHOPARD" im geschäftlichen Verkehr in Zusammenhang mit

Duftwässern und/oder Kosmetika benutzt haben oder benut-

zen, insbesondere unter den vorgenannten Zeichen die vorge-

nannten Waren angeboten haben oder anbieten, in den Ver-

kehr gebracht haben oder bringen oder zu den genannten

Zwecken besessen haben oder besitzen, soweit die so ge-

kennzeichneten Waren nicht unter dieser Bezeichnung von der

Klägerin oder mit ihrer Zustimmung im Inland, in einem der üb-

rigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem

anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäi-

schen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind,

4. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, ihr, der Klägerin, alle noch in

ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Waren, wie in Ziffer 3

beschrieben, zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben,

hilfsweise,

die Beklagte zu 1 zu verurteilen, alle noch in ihrem Besitz oder

Eigentum befindlichen Waren, wie in Ziffer 3 beschrieben, zu

vernichten und der Klägerin die vollständige Vernichtung durch

schriftliche Erklärung binnen drei Wochen nach entsprechen-

der Aufforderung anzuzeigen.

- 10 -

Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt.

Das Landgericht hat den auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und

Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten Anträgen so-

wie dem hilfsweise gestellten Antrag auf Vernichtung stattgegeben, den Antrag

auf Vorlage von Einkaufsbelegen sowie den Hauptantrag auf Herausgabe der

Waren zur Vernichtung hat es abgewiesen.

Mit ihrer Berufung haben die Beklagten die vollständige Abweisung der

Klage begehrt.

Die Klägerin hat die Zurückweisung der Berufung der Beklagten mit der

Maßgabe begehrt, dass hinsichtlich der Verurteilung zur Rechnungslegung die

Angabe "insbesondere" entfällt. Mit ihrer Anschlussberufung hat sie ihr auf Vor-

lage von Einkaufsbelegen sowie ihr auf Herausgabe der Verletzungsgegen-

stände zur Vernichtung gerichtetes Begehren weiterverfolgt.

Hilfsweise hat die Klägerin beantragt, die vom Landgericht ausgespro-

chenen Verurteilungen mit der Maßgabe zu bestätigen, dass sich die Verpflich-

tungen auf die Waren beziehen, die von der E. bezogen worden sind oder

die an die Abnehmer geliefert worden sind, bei denen die Testkaufprodukte

erworben wurden; äußerst hilfsweise sollten sich die Verpflichtungen auf die für

die vorgenannten Lieferanten/Abnehmer genannten, durch die Klagemarken

sowie gegebenenfalls eine weitere Produktbezeichnung (wie z.B. "All about

Eve") gekennzeichneten Waren entsprechend einer von der Klägerin vorgeleg-

ten Auflistung beziehen.

- 11 -

Das Berufungsgericht hat in Abänderung des landgerichtlichen Urteils

die Klageansprüche nur insoweit zugesprochen, als mit den Klagemarken ge-

kennzeichnete Produkte in Lieferungen an die Beklagten enthalten waren, mit

denen die Waren geliefert wurden, hinsichtlich deren das Berufungsgericht auf-

grund der im Zusammenhang mit den Testkäufen dargelegten Umstände eine

Markenverletzung der Beklagten festgestellt hat. Außerdem hat es den

Anspruch auf Vorlage von Einkaufsbelegen zugesprochen. Die weitergehen-

den Rechtsmittel der Parteien hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.

Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen beantragen

die Parteien, jeweils nach ihren Anträgen in der Berufungsinstanz zu erkennen.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat die Klageansprüche in Bezug auf die Liefe-

rungen an die Beklagten zugesprochen, mit denen die 33 im Tenor des Beru-

fungsurteils im Einzelnen unter Angabe der Herstellungs- oder Seriennummer

bezeichneten Produkte an diese geliefert wurden. Einen Anspruch der Klägerin

auf Herausgabe der so bezeichneten Waren zum Zwecke der Vernichtung hat

es verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Klage sei zulässig, insbesondere seien die Klageanträge hinreichend

bestimmt.

Das Auskunftsbegehren der Klägerin sei nach § 19 Abs. 1 MarkenG i.V.

mit § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG sowie nach § 242 BGB i.V. mit

- 12 -

§ 14 Abs. 6 MarkenG insoweit begründet, als es sich auf mit den Klagemarken

gekennzeichnete Waren aus den im Tenor des Berufungsurteils bezeichneten

Lieferungen beziehe. Die Beklagten hätten den markenrechtlichen Verlet-

zungstatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG im Hinblick

auf die im Tenor aufgeführten 33 Einzelprodukte verwirklicht. Der markenrecht-

liche Verletzungstatbestand erfasse auch Fälle, in denen der Verletzer Origi-

nalprodukte, die vom Markeninhaber mit der geschützten Marke gekennzeich-

net worden seien, ohne dessen Zustimmung in den Verkehr bringe oder zu

diesem Zwecke besitze.

Die Beklagte zu 1 habe die im Tenor aufgeführten 33 Originalprodukte

der Marken "JOOP!", "JIL SANDER", "DAVIDOFF" und "CHOPARD" entweder

zum Zwecke des Inverkehrbringens ohne Zustimmung der Klägerin besessen

(15 Produkte, die an die Klägerin zur Überprüfung gesandt worden seien) oder

sie ohne Zustimmung der Klägerin an die Händler geliefert, von denen die Klä-

gerin sie als Testkaufprodukte erworben habe (18 Testkaufprodukte). Im Hin-

blick auf zwei weitere Testkaufprodukte habe die Klägerin nicht beweisen kön-

nen, dass diese von der Beklagten zu 1 als Lieferantin stammten.

Eine Erschöpfung der Markenrechte nach § 24 Abs. 1 MarkenG sei nicht

eingetreten. Die im Tenor aufgeführten 33 Originalprodukte seien von der Klä-

gerin außerhalb des Gebiets der Europäischen Union oder der Mitgliedstaaten

des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht

worden.

Der Klägerin stehe demnach ein Auskunftsanspruch nach § 19 MarkenG

dem Grunde nach zu. Die Beklagten seien aber nach § 19 MarkenG und § 242

BGB nicht verpflichtet, der Klägerin umfassend Auskunft über Herkunft und

- 13 -

Vertriebsweg von ohne ihre Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mit-

gliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des

Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebrachten

Duftwässern oder Kosmetika der Klagemarken sowie über den Umfang der

entsprechenden Benutzungshandlungen zu erteilen. Die Frage der marken-

rechtlichen Erschöpfung sei von den konkreten Umständen jedes Einzelfalls

abhängig. Diese seien nicht notwendig identisch oder gleichartig. Als konkrete

Verletzungshandlung, über die Auskunft zu erteilen sei, sei grundsätzlich nur

die Lieferung anzusehen, in der die entdeckte, mangels Erschöpfung marken-

rechtsverletzende Originalware enthalten gewesen sei. Der Bezug zum konkre-

ten Verletzungsfall sei gegeben, weil davon auszugehen sei, dass dann, wenn

in einer Lieferung nicht erschöpfte, markenrechtsverletzende Ware entdeckt

werde, auch die in dieser Lieferung enthaltenen weiteren Produkte der betref-

fenden Marke nicht erschöpft seien. Es obliege daher demjenigen, der wegen

Markenrechtsverletzung in Anspruch genommen werde, darzutun und zu be-

weisen, dass es sich bei den in der Lieferung enthaltenen weiteren Produkten

nicht um markenrechtsverletzende Ware gehandelt habe. Die Beklagten hätten

dazu aber nichts vorgetragen.

Die Zuerkennung eines Auskunftsanspruchs im Umfang des von der

Klägerin in der Berufungsinstanz gestellten ersten Hilfsantrags, wonach sich

die Auskunftsverpflichtung der Beklagten auf alle Waren erstrecken solle, die

von der E. bezogen oder die an die Händler der Testkaufprodukte geliefert

worden seien, scheide aus. Ein solcher Auskunftsanspruch liefe auf eine Aus-

forschung unter Vernachlässigung allgemein gültiger Beweislastregeln hinaus.

Er lasse sich auch nicht damit begründen, dass eine "hohe Wahrscheinlichkeit"

dafür spreche, dass es sich bei sämtlichen von der E. bezogenen Produkten

oder sämtlichen an die vorgenannten Händler gelieferten Produkte um nicht

- 14 -

erschöpfte Originalware gehandelt habe. Dies sei nur bei vereinzelten Produk-

ten nachgewiesen. Nur bei 15 der insgesamt 24 von der Beklagten zu 1 an die

Klägerin zur Überprüfung übersandten Produkte, die von der E. geliefert

worden seien, habe es sich um nicht erschöpfte Originalware gehandelt.

Auch die weiter geltend gemachten Ansprüche auf Herausgabe von Ein-

kaufsbelegen, Vernichtung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung

seien nur in dem eingeschränkten Umfang begründet.

Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf Herausgabe der

noch in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Waren der Klagemarken aus

den bezeichneten Lieferungen an sie zum Zwecke der Vernichtung sei nicht

gegeben. Die Frage, ob § 18 MarkenG einen Herausgabeanspruch gewähre,

sei umstritten. Jedenfalls im vorliegenden Fall bestehe er nicht.

B. Die Revisionen der Klägerin und der Beklagten haben zum Teil Erfolg.

Die Revision der Klägerin führt hinsichtlich des Anspruchs auf Auskunftsertei-

lung zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden landgerichtlichen Ur-

teils und hinsichtlich des Anspruchs auf Vorlage der Einkaufsbelege zur an-

tragsgemäßen Verurteilung der Beklagten. Die Revision der Beklagten führt zur

Abweisung der Klage hinsichtlich des Antrags auf Rechnungslegung. Die Revi-

sion der Beklagten zu 1 führt zur Abweisung der Klage hinsichtlich des Antrags

auf Vernichtung. Hinsichtlich der Feststellung der Schadensersatzpflicht führt

die Revision der Beklagten zu einer weiteren Beschränkung der Verurteilung.

Im Übrigen bleiben die Revisionen ohne Erfolg.

- 15 -

I. Anspruch auf Auskunftserteilung

1. Die Revision der Klägerin hat Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet,

dass das Berufungsgericht die Verurteilung zur Auskunftserteilung auf die Lie-

ferungen beschränkt hat, mit denen die Produkte, hinsichtlich deren das Beru-

fungsgericht Verletzungen der Klagemarken festgestellt hat, an die Beklagten

geliefert worden sind. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der An-

trag auf Auskunftserteilung in dem von der Klägerin beantragten weitergehen-

den Umfang gemäß § 19 MarkenG begründet. Demgegenüber ist die Revision

der Beklagten in diesem Punkt unbegründet.

a) Ohne Erfolg rügt die Revision der Beklagten, die Klageanträge seien

entgegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unbestimmt.

Die Klageanträge sind trotz des einschränkenden Zusatzes "… soweit

die vorgenannten Waren nicht von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung im

Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in

einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirt-

schaftsraum in Verkehr gebracht worden sind" hinreichend bestimmt. Wie das

Berufungsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Senats zutreffend

dargelegt hat, sind die Anforderungen an die Bestimmtheit von Klageanträgen

in Abwägung des zu schützenden Interesses des Beklagten an Rechtssicher-

heit und Rechtsklarheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem eben-

falls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz

festzulegen (BGH, Urt. v. 4.7.2002 - I ZR 38/00, GRUR 2002, 1088, 1089 =

WRP 2002, 1269 - Zugabenbündel). Diese Abwägung ergibt hier, dass eine

den Anträgen entsprechende Verurteilung für die Beklagten im Hinblick auf die

Bestimmtheit des Urteilsausspruchs nicht unzumutbar ist. Das Berufungsge-

- 16 -

richt hat zutreffend darauf abgestellt, dass es der Klägerin, die von einer um-

fassenden Auskunftspflicht des Verletzers bei markenrechtsverletzenden Re-

importen ausgeht, nicht möglich ist, die Klageanträge anders zu fassen. Die

Frage, ob eine derart umfassende Auskunftspflicht besteht, stellt sich erst bei

der Begründetheit der Klage.

b) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision der Beklagten, die in den Ent-

scheidungsgründen enthaltene "Klarstellung", dass die Klägerin hinsichtlich der

Waren, die die Beklagten über die Spedition D. von der E. erhalten

haben, keine Auskunft über den Lieferanten E. verlangt, hätte in den Tenor

aufgenommen werden müssen. Die Klägerin hat insoweit nämlich bereits - wie

sich aus dem Tatbestand des Berufungsurteils ergibt - entsprechende Aus-

kunftstitel erstritten. Erst durch die daraufhin erteilten Auskünfte ist sie auf die

Beklagte zu 1 als Abnehmerin aufmerksam geworden.

Einer Aufnahme dieser Klarstellung in den Tenor bedurfte es nicht. Der

Tenor enthält die Entscheidung des Berufungsgerichts in einer aus sich heraus

verständlichen Form und die eben genannte Einschränkung des Streitgegen-

stands durch die Klägerin ergibt sich, wie die Beklagten nicht in Abrede stellen,

eindeutig aus den Entscheidungsgründen.

c) Ohne Erfolg macht die Revision der Beklagten weiter geltend, dass

die Auskunftsverpflichtung nur in Bezug auf die konkret festgestellten marken-

rechtsverletzenden Einzelstücke besteht. Die Auskunftsverpflichtung der Be-

klagten ist auch nicht, wie das Berufungsgericht angenommen hat, auf die Lie-

ferungen beschränkt, mit denen die Produkte, hinsichtlich deren das Beru-

fungsgericht Verletzungen der Klagemarken festgestellt hat, an die Beklagten

geliefert worden sind. Vielmehr rügt die Revision der Klägerin zu Recht, dass

- 17 -

der Auskunftsanspruch in dem von ihr beantragten weitergehenden Umfang

gemäß § 19 MarkenG begründet ist.

aa) Der von der Klägerin mit ihrem Klageantrag zu 1 geltend gemachte

Anspruch auf Auskunftserteilung gemäß § 19 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG setzt

voraus, dass einer der in § 19 Abs. 1 MarkenG genannten Verletzungstatbe-

stände erfüllt ist; er besteht unabhängig davon, ob schuldhaftes oder lediglich

objektiv rechtswidriges Verhalten vorliegt (vgl. Begründung des Regierungs-

entwurfs eines Gesetzes zur Bekämpfung der Produktpiraterie, BT-

Drucks. 11/4792 v. 15. Juni 1989 = BlPMZ 1990, 173, 184). Das Berufungsge-

richt hat insoweit rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Beklagten die Klagemar-

ken verletzt haben und daher der Klägerin gemäß § 19 MarkenG i.V. mit § 14

Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG dem Grunde nach zur Auskunftsertei-

lung verpflichtet sind. Gegen die Feststellung der Markenverletzung der Be-

klagten durch das Berufungsgericht erhebt die Revision der Beklagten auch

keine Rügen.

bb) Seinem Umfang nach erstreckt sich der Anspruch nach § 19

MarkenG auf die Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg "von wider-

rechtlich gekennzeichneten Gegenständen". Die Beklagten haben zwar die

streitgegenständlichen Produkte nicht mit den für die Klägerin geschützten

Marken versehen. Zutreffend ist das Berufungsgericht jedoch davon ausge-

gangen, dass von § 19 Abs. 1 MarkenG auch Markenverletzungen durch den

Vertrieb nicht erschöpfter Originalware erfasst werden. Denn der mit dem Ge-

setz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung

der Produktpiraterie vom 7. Mai 1990 (BGBl. I S. 422) in § 25b WZG eingeführ-

te und in § 19 MarkenG übernommene Auskunftsanspruch soll grundsätzlich

für alle Markenrechtsverletzungen - nicht nur für sog. Pirateriefälle - gelten

- 18 -

(Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Bekämpfung der

Produktpiraterie, BlPMZ 1990, 173, 175; vgl. auch BGH, Urt. v. 11.7.2002

- I ZR 35/00, GRUR 2002, 1063, 1067 - Aspirin; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl.,

§ 19 Rdn. 7; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 19 Rdn. 11; Hacker in: Strö-

bele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 19 Rdn. 20).

cc) Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass

der Anspruch aus § 19 MarkenG - ebenso wie der aus § 242 BGB hergeleitete

Auskunftsanspruch - seinem Inhalt nach auf die Erteilung von Auskünften über

den konkreten Verletzungsfall, d.h. über die konkrete Verletzungshandlung

einschließlich solcher Handlungen, die ihr im Kern gleichartig sind, beschränkt

ist (vgl. BGHZ 148, 26, 35 - Entfernung der Herstellungsnummer II; BGH, Urt.

v. 21.2.2002 - I ZR 140/99, GRUR 2002, 709, 711 f. = WRP 2002, 947 - Entfer-

nung der Herstellungsnummer III; zum wettbewerbsrechtlichen Auskunftsan-

spruch vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 910 = WRP

2000, 1258 - Filialleiterfehler). Ein Anspruch auf Auskunftserteilung besteht

dagegen nicht auch über mögliche andere Verletzungsfälle. Dies liefe darauf

hinaus, unter Vernachlässigung allgemein gültiger Beweislastregeln der Aus-

forschung Tür und Tor zu öffnen (BGHZ 148, 26, 35 - Entfernung der Herstel-

lungsnummer II).

Die Revision der Klägerin macht jedoch zu Recht geltend, dass das Be-

rufungsgericht den konkreten Verletzungsfall zu eng bestimmt hat.

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können Ansprü-

che auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatz - soweit Wie-

derholungsgefahr gegeben ist - über die konkrete Verletzungshandlung hinaus

im Umfange solcher Handlungen gegeben sein, in denen das Charakteristische

- 19 -

der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt (zum markenrechtlichen Unter-

lassungsanspruch vgl. BGH, Urt. v. 4.9.2003 - I ZR 44/01, GRUR 2004, 154,

156 = WRP 2004, 232 -

Farbmarkenverletzung

II; Urt. v. 23.2.2006

- I ZR 272/02 - Markenparfümverkäufe, Urteilsumdruck S. 16 f. und S. 20 zum

Schadensersatzanspruch; zum markenrechtlichen Auskunftsanspruch vgl.

BGH GRUR 2002, 709, 711 f. - Entfernung der Herstellungsnummer III; zum

wettbewerbsrechtlichen Auskunftsanspruch vgl. BGH, Urt. v. 1.2.1996

- I ZR 50/94, GRUR 1996, 502, 507 = WRP 1996, 721 - Energiekosten-

Preisvergleich I; BGH GRUR 2000, 907, 911 - Filialleiterfehler). Für den Aus-

kunftsanspruch aus § 19 MarkenG ist nach dem mit dieser Vorschrift verfolgten

Zweck von keinem engeren Begriff der konkreten Verletzungshandlung auszu-

gehen (ebenso Ingerl/Rohnke aaO § 19 Rdn. 29 f.; Hacker in: Ströbele/Hacker

aaO § 19 Rdn. 33; Wiume, Der Auskunftsanspruch im Markenrecht, 2002,

S. 250 ff.). Der selbständige Anspruch auf Auskunftserteilung nach § 19 Mar-

kenG (und den vergleichbaren Vorschriften bei anderen Schutzrechten, vgl.

§ 101a UrhG, § 46 GeschmMG, § 140b PatG, § 24b GebrMG, § 9 Abs. 2

HalblSchG, § 37b SortSchG) ist geschaffen worden, weil der aus § 242 BGB

abgeleitete unselbständige Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung zur Bekämp-

fung der zunehmenden, insbesondere gezielten und massenhaften Schutz-

rechtsverletzungen als nicht ausreichend angesehen wurde (Begründung des

Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Bekämpfung der Produktpiraterie,

BlPMZ 1990, 173, 183). Dem mit der Gewährung des selbständigen Aus-

kunftsanspruchs verfolgten Zweck, dem Verletzten die Aufdeckung der Quellen

und Vertriebswege von schutzrechtsverletzender Ware zu ermöglichen (Be-

gründung aaO S. 184), widerspräche es, wenn der Umfang dieses Anspruchs

gegenüber dem aus § 242 BGB hergeleiteten Anspruch lediglich auf die fest-

gestellte Verletzungshandlung eingeschränkt würde. Eine solche Auslegung

wäre zudem nur schwerlich mit der Zielsetzung der Richtlinie 2004/48/EG des

- 20 -

Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung

der Rechte des geistigen Eigentums (ABl. L 195 v. 2.6.2004, S. 16) zu verein-

baren, nach der auch hinsichtlich des dort in Art. 8 gewährten Rechts auf Aus-

kunft ein hohes Schutzniveau zur wirksamen Durchsetzung der Rechte des

geistigen Eigentums erreicht werden soll (vgl. insbesondere Erwägungsgründe

3 und 21). Auch der Schutz des Auskunftspflichtigen vor zu weitgehender Aus-

forschung gebietet eine solche grundsätzliche Beschränkung des Auskunftsan-

spruchs gemäß § 19 MarkenG nicht. Der Gefahr einer nicht mehr zu rechtferti-

genden Ausforschung im Einzelfall kann vielmehr durch eine interessengerech-

te Anwendung des in § 19 Abs. 1 MarkenG ausdrücklich in Bezug genomme-

nen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes begegnet werden.

(2) Die Klägerin begehrt Auskunft über die Herkunft und den Vertriebs-

weg von Duftwässern und Kosmetika der Marken, hinsichtlich deren das Beru-

fungsgericht Verletzungshandlungen der Beklagten festgestellt hat. Dem Um-

stand, dass der Bezug und der Vertrieb der betreffenden Produkte nur dann die

Markenrechte der Klägerin verletzten, wenn diese noch nicht erschöpft waren,

hat die Klägerin dadurch Rechnung getragen, dass sie in zulässiger Weise ihr

Auskunftsbegehren auf solche Waren beschränkt hat, die nicht von ihr oder mit

ihrer Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäi-

schen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den

Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Darin

liegt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revision der Be-

klagten eine zulässige Verallgemeinerung der festgestellten konkreten Verlet-

zungshandlungen. Denn das Charakteristische der Verletzungshandlungen der

Beklagten besteht darin, dass sie sich auf dem grauen Markt Duftwässer und

Kosmetika der Klägerin, die diese über ihr selektives Vertriebssystem außer-

halb des Europäischen Wirtschaftsraums abgesetzt hat, beschaffen, im Inland

- 21 -

vertreiben und dadurch die Markenrechte der Klägerin verletzen. Das Charak-

teristische der festgestellten Verletzungshandlungen liegt in dem Besitz und

dem Vertrieb von Markenparfüms, bei denen die Markenrechte nicht erschöpft

sind. Weder die Umstände der einzelnen Lieferungen, auf die das Berufungs-

gericht abgestellt hat, noch der im Zusammenhang mit den Testkäufen festge-

stellten Verletzungshandlungen weisen demgegenüber charakteristische Be-

sonderheiten auf, die der Zulässigkeit der von der Klägerin mit ihrem Aus-

kunftsbegehren vorgenommenen Verallgemeinerung entgegenstehen.

Soweit der vom Berufungsgericht angeführten Senatsentscheidung "Ent-

fernung der Herstellungsnummer II" etwas anderes entnommen werden könn-

te, wird daran nicht festgehalten. Schon in der Entscheidung "Entfernung der

Herstellungsnummer III" (GRUR 2002, 709, 711 = WRP 2002, 947) hat der

Senat die nicht auf bestimmte festgestellte Lieferungen beschränkte, sondern

auf alle in einem bestimmten Zeitraum vorgenommenen Bezugshandlungen

hinsichtlich bestimmter Duftwässer erstreckte Verurteilung zur Auskunftsertei-

lung durch das Berufungsgericht (aaO S. 710 li. Sp. oben) für rechtsfehlerfrei

erachtet (aaO S. 711/712).

(3) Das Auskunftsbegehren der Klägerin in der verallgemeinerten Fas-

sung gemäß ihrem Klageantrag zu 1 kann auch nicht auf Grund der besonde-

ren Umstände der vorliegenden Fallgestaltung als im Einzelfall unverhältnis-

mäßig angesehen werden (§ 19 Abs. 1 letzter Halbsatz MarkenG). Der Hinweis

in § 19 Abs. 1 MarkenG auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist Aus-

druck der jeweils vorzunehmenden Abwägung zwischen den Interessen des

Schutzrechtsinhabers und denjenigen des Auskunftspflichtigen. Es soll der Ge-

fahr eines Missbrauchs des Auskunftsanspruchs in Einzelfällen zu einer zu

weitgehenden und damit vom Gesetzeszweck her nicht mehr zu rechtfertigen-

- 22 -

den Ausforschung von Konkurrenten begegnet werden. Das Auskunftsbegeh-

ren kann insbesondere in Fällen unverhältnismäßig sein, in denen der Aus-

kunftsberechtigte kein oder nur ein äußerst geringes Interesse an Auskunft ha-

ben kann, etwa wenn es sich um einen Einzelfall einer Schutzrechtsverletzung

handelt oder - aus welchen Gründen auch immer - davon auszugehen ist, dass

keine weiteren Schutzrechtsverletzungen zu befürchten und eingetretene

Schäden ausgeglichen sind (Begründung des Regierungsentwurfs eines Ge-

setzes zur Bekämpfung der Produktpiraterie, BlPMZ 1990, 173, 184).

Eine solche Interessenlage kann beim vereinzelten Vertrieb von Origi-

nalware durchaus in Betracht kommen, insbesondere wenn der Bezug im In-

land stattfindet und der Erwerber keine Anhaltspunkte dafür hat, dass es sich

um nicht erschöpfte Waren handelt. Ein derartiger Ausnahmefall ist hier jedoch

nicht gegeben. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, die Quellen

und Vertriebswege hinsichtlich der schutzrechtsverletzenden Waren zu erfah-

ren. Zwischen den Parteien ist es schon 1996 zu einer gerichtlichen Auseinan-

dersetzung wegen ähnlicher Verletzungsfälle gekommen. Es kann daher davon

ausgegangen werden, dass den Beklagten bekannt ist, auf welche Weise die

Klägerin ihre Produkte vertreibt. Sie beschaffen sich die Produkte außerhalb

des Vertriebssystems der Klägerin und müssen daher damit rechnen, dass de-

ren Markenrechte nicht erschöpft sind. Im vorliegenden Verfahren geht es auch

nicht um eine einzelne Schutzrechtsverletzung. Vielmehr hat das Berufungsge-

richt eine Vielzahl von Verletzungshandlungen der Beklagten festgestellt. Dem

Interesse der Beklagten, der Klägerin nicht ihre sämtlichen Bezugsquellen of-

fenlegen zu müssen, ist dadurch Rechnung getragen, dass die Klägerin ihr

Auskunftsbegehren ausdrücklich auf solche Waren beschränkt hat, die nicht

mit ihrer Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht

worden sind. Die begehrte Auskunft belastet die Beklagten daher nicht unver-

- 23 -

hältnismäßig. Mit der Auskunft nach § 19 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG wird zu-

dem nur eine Wissenserklärung verlangt. Diese beschränkt sich allerdings

nicht auf das präsente Wissen des Auskunftsverpflichteten, sondern ihm sind

gewisse Nachforschungspflichten auferlegt (BGH, Urt. v. 23.1.2003

- I ZR 18/01, GRUR 2003, 433, 434 = WRP 2003, 653 - Cartier-Ring). Der auf

Auskunft in Anspruch genommene Verletzer ist grundsätzlich verpflichtet, in

zumutbarem Umfang alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten der In-

formation auszuschöpfen (vgl. BGHZ 128, 220, 227 - Kleiderbügel, zu § 140b

Abs. 1 und Abs. 2 PatG). Er hat daher seine Geschäftsunterlagen durchzuse-

hen, alle ihm sonst zugänglichen Informationen aus seinem Unternehmensbe-

reich zur Erteilung einer vollständigen Auskunft heranzuziehen und muss sich,

wenn dies nicht ausreicht, gegebenenfalls durch Nachfrage bei seinen Liefe-

ranten um Aufklärung bemühen. Weitergehende Nachforschungspflichten, ins-

besondere zu Ermittlungen bei Dritten, bestehen dagegen nicht (vgl. BGH

GRUR 2003, 433, 434 - Cartier-Ring). Aus diesem Grunde ist die von der Klä-

gerin begehrte Auskunft auch nicht bereits deshalb unverhältnismäßig, weil die

Beklagten, denen das Kontrollnummernsystem der Klägerin zur Überprüfung

nicht zur Verfügung steht, nicht selbst anhand der betreffenden Produkte, die

sich abgesehen von den Kontrollnummern nicht voneinander unterscheiden,

ersehen können, ob diese innerhalb oder außerhalb des Europäischen Wirt-

schaftsraums in den Verkehr gebracht worden sind (vgl. auch OLG Köln GRUR

1999, 346, 349). Denn die Beklagten genügen ihrer Auskunftspflicht nach § 19

MarkenG schon dann, wenn sie sich in dem vorgenannten Umfang um Aufklä-

rung bemühen. Die ihnen danach zumutbaren Nachforschungen können auch

zu einer negativen Erklärung des Inhalts führen, weitere Lieferanten oder Ab-

nehmer nicht erschöpfter Waren nicht zu kennen (vgl. BGHZ 125, 322, 326

- Cartier-Armreif; 148, 26, 36 - Entfernung der Herstellungsnummer II). Eine

darüber hinausgehende Auskunftspflicht der Beklagten, die zur Folge hätte,

- 24 -

dass die von ihr verlangte Erklärung auch Angaben zu Bezugsquellen und Lie-

ferungen enthielte, bei denen Markenverletzungen nicht vorliegen, wäre zudem

mit Art. 28, 30 EG nicht zu vereinbaren, weil der Klägerin damit eine künstliche

Abschottung der nationalen Märkte ermöglicht würde. Das ist nicht Zweck der

markenrechtlichen Schutzbestimmungen (vgl. EuGH, Urt. v. 11.11.1997

- Rs. C-349/95, Slg. 1997, I-6227 Tz. 23 = GRUR Int. 1998, 145 - Loendersloot;

Urt. v. 8.4.2003 - Rs. C-244/00, Slg. 2003, I-3051 Tz. 38 ff. = GRUR 2003, 512,

514 - stüssy). Die Beklagten müssen daher keine Auskunft über solche Liefe-

ranten erteilen, bei denen sie auch nach zumutbaren Nachforschungen keine

Kenntnis davon erlangt haben, dass diese nicht erschöpfte Waren geliefert ha-

ben (vgl. dazu auch Rohnke, WRP 1999, 889, 892).

2. Das Auskunftsbegehren der Klägerin ist somit gemäß § 19 Abs. 1 und

Abs. 2 MarkenG begründet. Eine Einschränkung des Auskunftsanspruchs ge-

mäß dem Klageantrag zu 1 ergibt sich allerdings daraus, dass die Klägerin hin-

sichtlich der 33 mit Kontrollnummern bezeichneten Produkte, hinsichtlich deren

das Berufungsgericht ein markenrechtsverletzendes Verhalten der Beklagten

festgestellt hat, ihr Auskunftsbegehren nur auf die Angabe der Vorlieferanten

bezogen hat. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin keine Auskunft

mehr über den Lieferanten E. verlangt. Hinsichtlich der bezeichneten Ge-

genstände bedarf die Klägerin außerdem keiner Auskunft über deren Menge,

weil sie insoweit schon aufgrund der von ihr selbst vorgelegten Unterlagen ü-

ber hinreichende Kenntnis verfügt. Daraus ergibt sich, dass ein Auskunftsan-

spruch hinsichtlich der 15 Produkte, die der Beklagten zu 1 von der E. gelie-

fert worden sind und die sie aus ihrem Lagerbestand an die Klägerin überge-

ben hat, nicht besteht; hinsichtlich der übrigen 18 vom Berufungsgericht als

markenrechtsverletzend festgestellten Produkte kann die Klägerin lediglich die

Angabe der Lieferanten verlangen.

- 25 -

Der Anspruch auf Belegherausgabe folgt aus § 19 Abs. 2 MarkenG (vgl.

BGH GRUR 2002, 709, 712 - Entfernung der Herstellungsnummer III).

II. Anspruch auf Rechnungslegung

Dagegen steht der Klägerin ein Anspruch auf Rechnungslegung, mit

dem sie nach Maßgabe ihres in der Berufungsinstanz eingeschränkten Klage-

antrags zu 2 nur die Angabe der Verletzerumsätze begehrt hat, nicht zu. Auf

die Revision der Beklagten ist die Klage daher insoweit unter teilweiser Aufhe-

bung des Berufungsurteils abzuweisen. Die Revision der Klägerin bleibt inso-

weit ohne Erfolg.

1. Die Klägerin hat den Anspruch auf Rechnungslegung als unselbstän-

digen Hilfsanspruch aus § 242 BGB darauf gestützt, dass die Beklagten ihr

gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflich-

tet seien. Ein aus § 242 BGB abgeleiteter unselbständiger Anspruch auf Aus-

kunftserteilung zur Berechnung des Schadensersatzes kann nur in dem Um-

fang bestehen, in dem eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz

festgestellt werden kann. Eine solcher Auskunftsanspruch kann demnach al-

lenfalls insoweit in Betracht kommen, als das Berufungsgericht festgestellt hat,

dass die Beklagten der Klägerin wegen der konkret festgestellten Verletzungs-

handlungen gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG zum Schadensersatz verpflichtet

sind. Anders als bei dem selbständigen Auskunftsanspruch nach § 19 Abs. 1

und Abs. 2 MarkenG, der lediglich den Nachweis einer objektiv rechtswidrigen

Verletzungshandlung erfordert, scheidet eine Ausweitung des unselbständigen

Anspruchs aus § 242 BGB über die konkret festgestellten Verletzungshandlun-

gen hinaus auf eine verallgemeinernde Verletzungsform im vorliegenden Fall

- 26 -

aus. Denn der aus § 242 BGB abgeleitete Auskunftserteilungsanspruch setzt

als Hilfsanspruch zur Durchsetzung des Schadensersatzbegehrens voraus,

dass auch die durch die verallgemeinernde Fassung des Auskunftsbegehrens

umschriebenen, aber als solche noch nicht konkret festgestellten Verletzungs-

handlungen nicht anders als schuldhaft begangen sein können. Davon kann

jedoch, wie der Senat in seiner ebenfalls am 23. Februar 2006 ergangenen

Entscheidung - I ZR 272/02 - Markenparfümverkäufe, Urteilsumdruck Seite 21

ausgeführt hat, in Fällen der vorliegenden Art nicht ausgegangen werden, weil

die Umstände sehr unterschiedlich sein können, unter denen Originalware, bei

der das Markenrecht nicht erschöpft ist, erworben und weitervertrieben wird.

2. Hinsichtlich der Waren, die Gegenstand der vom Berufungsgericht

festgestellten Verletzungshandlungen waren, bedarf die Klägerin nicht der be-

gehrten Auskunft über die erzielten Umsätze, weil sie insoweit schon aufgrund

der von ihr selbst vorgelegten Unterlagen über hinreichende Kenntnis verfügt.

Dasselbe gilt, soweit die Revision der Klägerin beanstandet, das Berufungsge-

richt habe es verfahrensfehlerhaft für nicht erwiesen erachtet, dass in zwei

Testkauffällen (dazu unter B. IV.) die betreffenden Produkte von der Beklagten

zu 1 geliefert worden seien.

Ohne Erfolg rügt die Revision der Klägerin ferner, das Berufungsgericht

habe zu Unrecht auf eine gesonderte Erörterung des Verletzungsfalls "Einkauf

von E. " zum Zwecke des Weiterverkaufs insgesamt verzichtet. Es hätte, so

die Revision der Klägerin, darauf abstellen müssen, dass die Beklagte zu 1 von

der E. insgesamt 16.570 Duftwässer der Marken "JOOP!", "JIL SANDER"

und "DAVIDOFF" bezogen habe, wobei eine Vermutung dafür spreche, dass

mindestens 80 % aus markenrechtsverletzenden Importen stammten. Diese

Vermutung bestehe, weil die bei der Spedition D. beschlagnahmten, von

- 27 -

der E. gelieferten Produkte zu über 80 % markenrechtsverletzend gewesen

seien.

Das Berufungsgericht hat diese Lieferungen der E. mit Recht unbe-

rücksichtigt gelassen. Die auf das Vorliegen eines oder mehrerer konkreter

Verletzungsfälle gestützte bloße Vermutung, es bestehe die Möglichkeit weite-

rer Markenrechtsverletzungen, genügt, wie oben dargelegt, für die Bejahung

eines aus § 242 BGB abgeleiteten Anspruchs auf Auskunftserteilung nicht. Auf

mehr als eine bloße Vermutung läuft das Vorbringen der Klägerin nicht hinaus.

Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, ist nicht nachgewie-

sen, dass sämtliche von der E. an die Beklagte zu 1 gelieferten Waren mar-

kenrechtsverletzend waren. Vielmehr konnte lediglich bei 15 der der Klägerin

übergebenen 24 Produkte festgestellt werden, dass es sich um nicht erschöpf-

te Ware handelte.

III. Vernichtungsanspruch

Ein Anspruch auf Vernichtung gemäß § 18 Abs. 1 MarkenG steht der

Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1 nicht zu. Auf die Revision der Beklag-

ten zu 1 ist die Klage daher auch insoweit abzuweisen.

1. Hinsichtlich der Waren, die Gegenstand der vom Berufungsgericht

festgestellten Verletzungshandlungen waren, hat die Klägerin klargestellt, dass

sich der von ihr geltend gemachte Vernichtungsanspruch nicht auf die ihr von

den Beklagten übergebenen Produkte und auf die Testkaufprodukte bezieht.

2. Ob ein Anspruch der Klägerin auf Vernichtung anderer Waren be-

steht, kann nicht festgestellt werden, so dass es auf die Frage, unter welchen

- 28 -

Voraussetzungen gemäß § 18 MarkenG die Herausgabe von Verletzungsge-

genständen zur Vernichtung verlangt werden kann, nicht ankommt. Anders als

der Anspruch auf Auskunftserteilung gemäß § 19 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG

kann der Anspruch auf Vernichtung aus § 18 Abs. 1 MarkenG nicht über die

konkret festgestellten Verletzungshandlungen hinaus verallgemeinert werden.

Zwar setzt auch der Vernichtungsanspruch lediglich ein objektiv rechtswidriges

Verhalten und nicht generell auch ein Verschulden voraus (vgl. Begründung

des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Bekämpfung der Produktpiraterie,

BlPMZ 1990, 173, 182; Ingerl/Rohnke aaO § 18 Rdn. 1; Fezer aaO § 18

Rdn. 11). Die Anordnung der Vernichtung hat jedoch über die Folgenbeseiti-

gung hinaus eine Art Sanktionscharakter und ist wegen des damit verbunde-

nen Eingriffs in das durch Art. 14 GG geschützte Eigentum in besonderem

Maße dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterworfen. Ob die Vernichtung für

den Verletzer oder Eigentümer unverhältnismäßig ist, lässt sich daher nur im

Einzelfall feststellen und kann insbesondere davon abhängen, ob der Verletzer

schuldlos oder mit allenfalls geringer Schuld gehandelt hat (vgl. Begründung

des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Bekämpfung der Produktpiraterie,

BlPMZ 1990, 173, 182; BGHZ 135, 183, 188 - Vernichtungsanspruch; Hacker

in: Ströbele/Hacker aaO § 18 Rdn. 42). Da aus den oben dargelegten Gründen

bei Verletzungshandlungen der hier in Rede stehenden Art nicht ausgeschlos-

sen werden kann, dass sie im Einzelfall schuldlos oder mit nur geringer Schuld

begangen worden sind, fehlt es für eine Verallgemeinerung über die konkret

festgestellten Verletzungshandlungen hinaus an für die Beurteilung der Ver-

hältnismäßigkeit der Vernichtung erforderlichen Feststellungen zum Grad des

Verschuldens. Ebenso lässt sich nicht von vornherein ausschließen, dass der

durch die Rechtsverletzung verursachte Zustand der Gegenstände nicht auf

andere Weise beseitigt werden kann. Insbesondere bei schuldlosem Handeln

des Verletzers werden, zumal wenn der ihm durch die Vernichtung entstehen-

- 29 -

de Schaden den durch die Verletzung eingetretenen Schaden des Schutz-

rechtsinhabers erheblich übersteigt, bei der Abwägung, ob und durch welche

Maßnahmen dem Gebot der Beseitigung des rechtsverletzenden Zustands

genügt ist, aus verfassungsrechtlichen Gründen entsprechend geringere An-

forderungen zu stellen sein.

IV. Feststellung der Schadensersatzpflicht

1. Der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklag-

ten ist bezüglich der im Zusammenhang mit den Testkäufen festgestellten

18 Verletzungshandlungen begründet. Aus den vom Berufungsgericht ange-

führten Gründen, die von der Revision der Beklagten nicht in Frage gestellt

werden, besteht insoweit eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass das mar-

kenverletzende Verhalten der Beklagten zu einem Schaden geführt hat.

2. Daran fehlt es hingegen hinsichtlich der aus dem Lagerbestand der

Beklagten zu 1 stammenden 15 Produkte, die von dieser noch nicht vertrieben

worden sind.

3. Hinsichtlich noch nicht festgestellter gleichartiger Verletzungshand-

lungen kann eine Schadensersatzpflicht der Beklagten nicht festgestellt wer-

den, weil aus den oben dargelegten Gründen nicht davon ausgegangen wer-

den kann, dass derartige Verletzungshandlungen nicht anders als schuldhaft

begangen worden sind.

4. Soweit die Revision der Klägerin rügt, das Berufungsgericht habe ver-

fahrensfehlerhaft weitere Verletzungshandlungen der Beklagten unberücksich-

tigt gelassen, bleibt sie ohne Erfolg.

- 30 -

a) Das Berufungsgericht hat es als nicht erwiesen angesehen, dass

auch das am 10. Juni 1999 von der Klägerin bei der I. Kaufhaus GmbH er-

worbene Testkaufprodukt "JIL SANDER Jil", EdT natural Spray 30 ml, Herstel-

lerkennzeichnung J7 0508343803 von der Beklagten zu 1 geliefert worden ist.

Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, es liege zwar ein Lieferschein vom

12. April 1999 (Anlage K 27; richtig: K 24) vor. Diesem könne jedoch nicht ent-

nommen werden, dass es sich bei dem dort aufgeführten Produkt "Jil" um das

in Rede stehende Testkaufprodukt handele. Weiteren Beweis habe die Kläge-

rin nicht angetreten. Auf das Zeugnis des Zeugen W. habe sie sich nur hin-

sichtlich der aus der Anlage K 27 hervorgehenden 13 Produkte berufen, nicht

aber auch in Bezug auf das streitige Testkaufprodukt.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts lassen einen Rechtsfehler

nicht erkennen. Die Rüge der Revision der Klägerin, das Berufungsgericht hät-

te aufgrund des Vorbringens der Klägerin, die in der Anlage K 27 aufgeführten

13 Produkte stammten aus Lieferungen der Beklagten zu 1, erkennen müssen,

dass sich das Beweisangebot auch auf das Kaufprodukt "Jil Sander" gemäß

Anlage K 27 erstreckte, und hätte dementsprechend den Zeugen W. dazu

vernehmen müssen, ob das Testkaufprodukt "JIL SANDER Jil", EdT natural

Spray 30 ml, Herstellerkennzeichnung J7 0508343803 von der Beklagten zu 1

geliefert worden sei, ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der

13 in der Anlage K 27 aufgeführten Produkte eine Lieferung durch die Beklagte

zu 1 angenommen. Aus der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 3. November

2000, S. 6/7 vorgelegten Auflistung ergibt sich, dass sich ihr Beweisangebot

durch Zeugnis des Zeugen W. nur auf das in der Anlage K 27 aufgeführte

"JIL SANDER"-Produkt mit der Seriennummer 0508215697 bezieht und nicht

auf das Testkaufprodukt mit der Seriennummer J7 0508343803.

- 31 -

b) Das Berufungsgericht hat es weiter als nicht erwiesen angesehen,

dass das am 1. Oktober 1999 bei dem Kaufhaus S. in Bamberg

erworbene Testkaufprodukt "Joop! What about Adam", Aftershave 75 ml, Her-

stellerkennzeichnung K7 0114288870, von der Beklagten zu 1 stammt. Es hat

dazu ausgeführt, aus der Rechnung der Beklagten zu 1 an das Kaufhaus

S. vom 3. Dezember 1998 lasse sich nicht entnehmen, dass das zehn

Monate später erworbene Testkaufprodukt aus dieser Lieferung stamme. Dies

habe auch der Zeuge H. S. nicht bestätigen können. Vielmehr

ergebe sich aus seiner Aussage, dass das Kaufhaus S. für Werbeaktionen

noch andere Lieferanten gehabt habe. Es lasse sich damit nicht sicher feststel-

len, dass das Testkaufprodukt von der Beklagten zu 1 geliefert worden sei.

Entgegen der Rüge der Revision der Klägerin ist diese Beweiswürdigung des

Berufungsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden; insbesondere lässt

sie keinen Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze erkennen.

V. Soweit das Hauptbegehren der Klägerin unbegründet ist, bleiben

auch ihre in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträge aus den vorstehend

genannten Gründen ohne Erfolg.

- 32 -

C. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revisionen der Klägerin

und der Beklagten teilweise aufzuheben und, da weitere Feststellungen nicht

erforderlich sind, wie aus dem Urteilstenor ersichtlich in der Sache zu ent-

scheiden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1

ZPO.

Ullmann

Bornkamm

Büscher

Schaffert

Bergmann

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.05.2001 - 2a O 130/00 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.12.2002 - 20 U 90/01 -