Urteil des BGH vom 20.10.2005, I ZR 27/03

Entschieden
20.10.2005
Schlagworte
Abweisung der klage, Grad des verschuldens, Auskunft, Vernichtung, Verkehr, Auskunftserteilung, Zustimmung, Umfang, Marke, Selektives vertriebssystem
Urteil herunterladen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 27/03 Verkündet am: 23. Februar 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR : ja

Parfümtestkäufe

MarkenG § 19

Der Markeninhaber kann den Verletzer auch dann nach § 19 MarkenG auf Auskunft in Anspruch nehmen, wenn die Markenverletzung (allein) darin besteht, dass außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebrachte Originalware in diesen verbracht und hier vertrieben wird. Auch in diesem Fall kann der Auskunftsanspruch auf Handlungen, die der Verletzungshandlung im Kern gleichartig sind, gerichtet sein.

MarkenG § 18 Abs. 1

Dem Antrag auf Vernichtung kann nur hinsichtlich solcher Gegenstände entsprochen werden, zu denen hinreichende Feststellungen dahingehend getroffen worden sind, ob der durch die Rechtsverletzung verursachte Zustand der Gegenstände nicht auf andere Weise beseitigt werden kann und die Vernichtung für den Verletzer oder den Eigentümer nicht unverhältnismäßig ist. Dies setzt in der Regel Feststellungen zum Grad des Verschuldens voraus.

BGH, Urt. v. 23. Februar 2006 - I ZR 27/03 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann

und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und

Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Klägerin und der Beklagten wird unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel das Urteil des

20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. Dezember 2002 hinsichtlich der Kostenentscheidung und im Übrigen

teilweise aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der

Klägerin wird das Urteil der 2a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 23. Mai 2001 unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel hinsichtlich der Kostenentscheidung und im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

I. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft über

Herkunft und Vertriebsweg von Duftwässern und/oder Kosmetika

der Marke "JOOP!" seit dem 13. Juni 1998

und der Marken "JIL SANDER" und "DAVIDOFF" seit dem

7. Juli 1998,

die Beklagte zu 2 darüber hinaus über Herkunft und Vertriebsweg von Duftwässern und/oder Kosmetika

der Marke "CHOPARD" seit dem 26. Juni 1996

zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über Namen

und Anschriften der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der

gewerblichen Abnehmer oder der Auftraggeber sowie über die

Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Gegenstände, soweit die vorgenannten Waren nicht von der Klägerin

oder mit ihrer Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen

Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind,

sowie der Klägerin die jeweiligen Einkaufsbelege im Umfang

der zu erteilenden Auskunft in Kopie vorzulegen, wobei Angaben über sonstige Einkäufe sowie Preise auf den Belegen geschwärzt sein können,

ausgenommen die 15 Produkte, die der Beklagten zu 1 von

der E. geliefert worden sind und die sie aus ihrem Lagerbestand an die Klägerin übergeben hat,

und ausgenommen die 18 Testkaufprodukte, hinsichtlich deren

lediglich Auskunft über die Lieferanten unter Vorlage der Einkaufsbelege zu erteilen ist.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner

verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der

dadurch entstanden ist, dass die Beklagten die folgenden Waren

- "JOOP! All about Eve" EdP natural Spray, Seriennummer 0414603380,

- "JOOP! All about Eve" EdP natural Spray, Seriennummer 0414603382,

- "JOOP! All about Eve" EdP natural Spray, Seriennummer 0414603378,

- "JOOP! Femme" EdT 30 ml, Seriennummer 0509639457,

- "JOOP! What about Adam" Aftershave 75 ml, Seriennummer 0114289317,

- "JOOP! What about Adam" Aftershave 75 ml, Seriennummer 0114289351,

- "JOOP! What about Adam" Aftershave 75 ml, Seriennummer 0114289332,

- "JOOP! Homme" EdT 75 ml, Seriennummer 0123698955,

- "JOOP! Homme" EdT 75 ml, Seriennummer 0123698550,

- "JOOP! Homme" EdT 75 ml, Seriennummer 0124471961,

- "JOOP! All about Eve" EdP natural spray 40 ml, Seriennummer G 8 0414602763,

- "JOOP! Femme" EdT NS 30 ml, Herstellungskennzeichnung C 8 0509638653,

- "JIL SANDER Jil" EdT natural Spray 50 ml, Seriennummer 0508215697,

- "JIL SANDER No. 4" EdP Natural spray 50 ml, Herstellerkennzeichnung B 8 0509335754,

- "DAVIDOFF Cool Water Woman" EdT Natural spray,

50 ml, Herstellungskennzeichnung F 8 0718550163,

angeboten, in den Verkehr gebracht oder zu den vorgenannten

Zwecken besessen haben.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der

Klägerin werden dieser 2/3, den Beklagten als Gesamtschuldner

3/10 und der Beklagten zu 2 weitere 1/30 auferlegt.

Die Klägerin trägt von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 4/5, von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten

zu 2 trägt sie 7/10. Im Übrigen tragen die Beklagten ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1Die Klägerin stellt Duftwässer und Kosmetika her und vertreibt diese

über Tochtergesellschaften unter den Marken "JOOP!", "JIL SANDER",

"DAVIDOFF" und "CHOPARD" (Klagemarken), für die sie über ausschließliche

Lizenzen verfügt. Sie unterhält ein Vertriebssystem und schließt nach ihrem

Vortrag ausschließlich Verträge, die ihre Abnehmer verpflichten, die Produkte

nur an Endverbraucher oder an Händler weiterzuverkaufen, die ihrerseits entsprechende Verträge mit ihr, der Klägerin, geschlossen haben. Die von ihr hergestellten Duftwässer und Kosmetika versieht die Klägerin mit einer Codenummer. Diese Nummer dient zum einen der nach der Kosmetikverordnung

erforderlichen Identifizierung der Herstellung. Zum anderen ermöglicht sie der

Klägerin eine Kontrolle der Vertriebswege. Anhand der jeweiligen Nummer

kann die Klägerin mit Hilfe ihres Datenverarbeitungssystems feststellen, an

welchen Händler sie das betreffende Produkt geliefert hat.

2Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführerin die Beklagte zu 2 gewesen

und deren Liquidatorin sie seit dem 29. Januar 2002 ist, ist ein Großhandelsunternehmen für Duftwässer und Kosmetika. Sie gehört dem Vertriebssystem der

Klägerin nicht an und wurde von dieser nie beliefert. Sie beschafft sich jedoch

auch Erzeugnisse der Klägerin und verkauft sie an andere Händler weiter.

3Die Klägerin erfuhr im Jahre 1999 von Reimporten ihrer für den asiatischen und US-amerikanischen Markt bestimmten und dort in Verkehr gebrachten Produkte ohne ihre Zustimmung durch den unter den Firmen "E. A. -

T. Company" und "E. T. Company" handelnden M. N.

Sc. (im Folgenden: E. ). Die Lagerhaltung und Auslieferung erfolgte

durch die Spedition D. in Kempten. Dort ließ die Klägerin 10.269 noch

vorrätige Produkte beschlagnahmen. Bei 1.967 Produkten war die Herstellungsnummer verändert worden, weitere 8.285 Produkte waren ohne Zustimmung der Klägerin in den Europäischen Wirtschaftsraum verbracht worden. Die

Beklagte zu 1 war Abnehmerin der E. . Sie hat von dieser seit dem 13. Juni

1998 Duftwässer und Kosmetika der Marke "JOOP!" und seit dem 7. Juli 1998

solche der Marken "JIL SANDER" und "DAVIDOFF" bezogen, insgesamt

16.570 Stück zu einem Gesamtpreis in Höhe von mehr als 589.884 DM.

4Auf Aufforderung übersandte die Beklagte zu 1 der Klägerin 24 Produkte

zur Überprüfung, die ihr von der E. geliefert worden waren. Die Überprüfung

ergab, dass 15 der Produkte von der Klägerin außerhalb des Europäischen

Wirtschaftsraumes in Verkehr gebracht und ohne ihre Zustimmung reimportiert

worden waren.

5Ferner führte die Klägerin in den Jahren 1997 und 1999 Testkäufe in

deutschen Kaufhäusern durch. Die Überprüfung anhand der Herstellungsnummern ergab, dass mit den Klagemarken gekennzeichnete Testkaufprodukte von der Klägerin außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr

gebracht und ohne ihre Zustimmung reimportiert worden waren. Die Klägerin

hat behauptet, diese Produkte stammten aus Lieferungen der Beklagten zu 1.

6Im Anschluss an einen Testkauf im Jahre 1997 erwirkte die Klägerin eine

einstweilige Verfügung gegen die Beklagte zu 1, mit der dieser untersagt wurde, Duftwässer mit der Kennzeichnung "CHOPARD" einzuführen oder auszuführen und/oder anzubieten, feilzuhalten oder in den Verkehr zu bringen, soweit es sich nicht um erschöpfte Ware handelt. Außerdem wurde die Beklagte

zu 1 zur Auskunftserteilung über Herkunft und Vertriebsweg der Waren verur-

teilt. Die Beklagte zu 1, die im Verfügungsverfahren unter Vorlage einer auf

den 26. Juni 1996 datierten Rechnung eingeräumt hatte, das Testkaufprodukt

bezogen zu haben, gab eine der einstweiligen Verfügung entsprechende Abschlusserklärung ab. Nach Testkäufen im Jahre 1999 gaben beide Beklagte

nach Abmahnung durch die Klägerin Unterlassungserklärungen hinsichtlich der

Marken "JOOP!", "JIL SANDER" und "DAVIDOFF" ab, die Beklagte zu 2 auch

hinsichtlich der Marke "CHOPARD"; die Beklagten lehnten aber weitergehende

Ansprüche auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Schadensersatz ab.

7Die Klägerin hat in erster Instanz - soweit für die Revisionsinstanz noch

von Bedeutung - beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, ihr, der Klägerin, Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg von Duftwässern und/oder Kosmetika der Marke

"JOOP!" seit dem 13. Juni 1998,

und der Marken

"JIL SANDER" und "DAVIDOFF" seit dem 7. Juli 1998,

die Beklagte zu 2 darüber hinaus Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg von Duftwässern und/oder Kosmetika der Marke

"CHOPARD" seit dem 26. Juni 1996

zu erteilen, insbesondere Angaben zu machen über Namen und Anschrift der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder der Auftraggeber sowie über die Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Gegenstände, soweit die vorgenannten Waren nicht von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind,

sowie

ihr, der Klägerin, die jeweiligen Einkaufsbelege im Umfang der zu erteilenden Auskunft in Kopie vorzulegen, wobei Angaben über sonstige Einkäufe sowie Preise auf diesen Belegen geschwärzt sein können,

2. die Beklagten zu verurteilen, ihr, der Klägerin, über den Umfang der vorstehend bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen, insbesondere unter Angabe des mit den vorgenannten Waren erzielten Umsatzes,

3. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, ihr, der Klägerin, allen Schaden zu erstatten, der daraus entstanden ist oder künftig entsteht, dass die Beklagten ohne ihre, der Klägerin, Zustimmung das Zeichen "DAVIDOFF" und/oder "JOOP!" und/oder "JIL SANDER" und/oder "CHOPARD" im geschäftlichen Verkehr in Zusammenhang mit Duftwässern und/oder Kosmetika benutzt haben oder benutzen, insbesondere unter den vorgenannten Zeichen die vorgenannten Waren angeboten haben oder anbieten, in den Verkehr gebracht haben oder bringen oder zu den genannten Zwecken besessen haben oder besitzen, soweit die so gekennzeichneten Waren nicht unter dieser Bezeichnung von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind,

4. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, ihr, der Klägerin, alle noch in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Waren, wie in Ziffer 3 beschrieben, zum Zwecke der Vernichtung herauszugeben,

hilfsweise,

die Beklagte zu 1 zu verurteilen, alle noch in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Waren, wie in Ziffer 3 beschrieben, zu vernichten und der Klägerin die vollständige Vernichtung durch schriftliche Erklärung binnen drei Wochen nach entsprechender Aufforderung anzuzeigen.

8Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt.

9Das Landgericht hat den auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und

Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten Anträgen sowie dem hilfsweise gestellten Antrag auf Vernichtung stattgegeben, den Antrag

auf Vorlage von Einkaufsbelegen sowie den Hauptantrag auf Herausgabe der

Waren zur Vernichtung hat es abgewiesen.

10Mit ihrer Berufung haben die Beklagten die vollständige Abweisung der

Klage begehrt.

11Die Klägerin hat die Zurückweisung der Berufung der Beklagten mit der

Maßgabe begehrt, dass hinsichtlich der Verurteilung zur Rechnungslegung die

Angabe "insbesondere" entfällt. Mit ihrer Anschlussberufung hat sie ihr auf Vorlage von Einkaufsbelegen sowie ihr auf Herausgabe der Verletzungsgegenstände zur Vernichtung gerichtetes Begehren weiterverfolgt.

12Hilfsweise hat die Klägerin beantragt, die vom Landgericht ausgesprochenen Verurteilungen mit der Maßgabe zu bestätigen, dass sich die Verpflichtungen auf die Waren beziehen, die von der E. bezogen worden sind oder

die an die Abnehmer geliefert worden sind, bei denen die Testkaufprodukte

erworben wurden; äußerst hilfsweise sollten sich die Verpflichtungen auf die für

die vorgenannten Lieferanten/Abnehmer genannten, durch die Klagemarken

sowie gegebenenfalls eine weitere Produktbezeichnung (wie z.B. "All about

Eve") gekennzeichneten Waren entsprechend einer von der Klägerin vorgelegten Auflistung beziehen.

13Das Berufungsgericht hat in Abänderung des landgerichtlichen Urteils

die Klageansprüche nur insoweit zugesprochen, als mit den Klagemarken gekennzeichnete Produkte in Lieferungen an die Beklagten enthalten waren, mit

denen die Waren geliefert wurden, hinsichtlich deren das Berufungsgericht aufgrund der im Zusammenhang mit den Testkäufen dargelegten Umstände eine

Markenverletzung der Beklagten festgestellt hat. Außerdem hat es den

Anspruch auf Vorlage von Einkaufsbelegen zugesprochen. Die weitergehenden Rechtsmittel der Parteien hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.

14Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen beantragen

die Parteien, jeweils nach ihren Anträgen in der Berufungsinstanz zu erkennen.

Entscheidungsgründe:

15A. Das Berufungsgericht hat die Klageansprüche in Bezug auf die Lieferungen an die Beklagten zugesprochen, mit denen die 33 im Tenor des Berufungsurteils im Einzelnen unter Angabe der Herstellungs- oder Seriennummer

bezeichneten Produkte an diese geliefert wurden. Einen Anspruch der Klägerin

auf Herausgabe der so bezeichneten Waren zum Zwecke der Vernichtung hat

es verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:

16Die Klage sei zulässig, insbesondere seien die Klageanträge hinreichend

bestimmt.

17Das Auskunftsbegehren der Klägerin sei nach § 19 Abs. 1 MarkenG i.V.

mit § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG sowie nach § 242 BGB i.V. mit

§ 14 Abs. 6 MarkenG insoweit begründet, als es sich auf mit den Klagemarken

gekennzeichnete Waren aus den im Tenor des Berufungsurteils bezeichneten

Lieferungen beziehe. Die Beklagten hätten den markenrechtlichen Verletzungstatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG im Hinblick

auf die im Tenor aufgeführten 33 Einzelprodukte verwirklicht. Der markenrechtliche Verletzungstatbestand erfasse auch Fälle, in denen der Verletzer Originalprodukte, die vom Markeninhaber mit der geschützten Marke gekennzeichnet worden seien, ohne dessen Zustimmung in den Verkehr bringe oder zu

diesem Zwecke besitze.

18Die Beklagte zu 1 habe die im Tenor aufgeführten 33 Originalprodukte

der Marken "JOOP!", "JIL SANDER", "DAVIDOFF" und "CHOPARD" entweder

zum Zwecke des Inverkehrbringens ohne Zustimmung der Klägerin besessen

(15 Produkte, die an die Klägerin zur Überprüfung gesandt worden seien) oder

sie ohne Zustimmung der Klägerin an die Händler geliefert, von denen die Klägerin sie als Testkaufprodukte erworben habe (18 Testkaufprodukte). Im Hinblick auf zwei weitere Testkaufprodukte habe die Klägerin nicht beweisen können, dass diese von der Beklagten zu 1 als Lieferantin stammten.

19Eine Erschöpfung der Markenrechte nach § 24 Abs. 1 MarkenG sei nicht

eingetreten. Die im Tenor aufgeführten 33 Originalprodukte seien von der Klägerin außerhalb des Gebiets der Europäischen Union oder der Mitgliedstaaten

des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht

worden.

20Der Klägerin stehe demnach ein Auskunftsanspruch nach § 19 MarkenG

dem Grunde nach zu. Die Beklagten seien aber nach § 19 MarkenG und § 242

BGB nicht verpflichtet, der Klägerin umfassend Auskunft über Herkunft und

Vertriebsweg von ohne ihre Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des

Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebrachten

Duftwässern oder Kosmetika der Klagemarken sowie über den Umfang der

entsprechenden Benutzungshandlungen zu erteilen. Die Frage der markenrechtlichen Erschöpfung sei von den konkreten Umständen jedes Einzelfalls

abhängig. Diese seien nicht notwendig identisch oder gleichartig. Als konkrete

Verletzungshandlung, über die Auskunft zu erteilen sei, sei grundsätzlich nur

die Lieferung anzusehen, in der die entdeckte, mangels Erschöpfung markenrechtsverletzende Originalware enthalten gewesen sei. Der Bezug zum konkreten Verletzungsfall sei gegeben, weil davon auszugehen sei, dass dann, wenn

in einer Lieferung nicht erschöpfte, markenrechtsverletzende Ware entdeckt

werde, auch die in dieser Lieferung enthaltenen weiteren Produkte der betreffenden Marke nicht erschöpft seien. Es obliege daher demjenigen, der wegen

Markenrechtsverletzung in Anspruch genommen werde, darzutun und zu beweisen, dass es sich bei den in der Lieferung enthaltenen weiteren Produkten

nicht um markenrechtsverletzende Ware gehandelt habe. Die Beklagten hätten

dazu aber nichts vorgetragen.

21Die Zuerkennung eines Auskunftsanspruchs im Umfang des von der

Klägerin in der Berufungsinstanz gestellten ersten Hilfsantrags, wonach sich

die Auskunftsverpflichtung der Beklagten auf alle Waren erstrecken solle, die

von der E. bezogen oder die an die Händler der Testkaufprodukte geliefert

worden seien, scheide aus. Ein solcher Auskunftsanspruch liefe auf eine Ausforschung unter Vernachlässigung allgemein gültiger Beweislastregeln hinaus.

Er lasse sich auch nicht damit begründen, dass eine "hohe Wahrscheinlichkeit"

dafür spreche, dass es sich bei sämtlichen von der E. bezogenen Produkten

oder sämtlichen an die vorgenannten Händler gelieferten Produkte um nicht

erschöpfte Originalware gehandelt habe. Dies sei nur bei vereinzelten Produkten nachgewiesen. Nur bei 15 der insgesamt 24 von der Beklagten zu 1 an die

Klägerin zur Überprüfung übersandten Produkte, die von der E. geliefert

worden seien, habe es sich um nicht erschöpfte Originalware gehandelt.

22Auch die weiter geltend gemachten Ansprüche auf Herausgabe von Einkaufsbelegen, Vernichtung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung

seien nur in dem eingeschränkten Umfang begründet.

23Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf Herausgabe der

noch in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Waren der Klagemarken aus

den bezeichneten Lieferungen an sie zum Zwecke der Vernichtung sei nicht

gegeben. Die Frage, ob § 18 MarkenG einen Herausgabeanspruch gewähre,

sei umstritten. Jedenfalls im vorliegenden Fall bestehe er nicht.

24B. Die Revisionen der Klägerin und der Beklagten haben zum Teil Erfolg.

Die Revision der Klägerin führt hinsichtlich des Anspruchs auf Auskunftserteilung zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden landgerichtlichen Urteils und hinsichtlich des Anspruchs auf Vorlage der Einkaufsbelege zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten. Die Revision der Beklagten führt zur

Abweisung der Klage hinsichtlich des Antrags auf Rechnungslegung. Die Revision der Beklagten zu 1 führt zur Abweisung der Klage hinsichtlich des Antrags

auf Vernichtung. Hinsichtlich der Feststellung der Schadensersatzpflicht führt

die Revision der Beklagten zu einer weiteren Beschränkung der Verurteilung.

Im Übrigen bleiben die Revisionen ohne Erfolg.

25I. Anspruch auf Auskunftserteilung

261. Die Revision der Klägerin hat Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet,

dass das Berufungsgericht die Verurteilung zur Auskunftserteilung auf die Lieferungen beschränkt hat, mit denen die Produkte, hinsichtlich deren das Berufungsgericht Verletzungen der Klagemarken festgestellt hat, an die Beklagten

geliefert worden sind. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Antrag auf Auskunftserteilung in dem von der Klägerin beantragten weitergehenden Umfang gemäß § 19 MarkenG begründet. Demgegenüber ist die Revision

der Beklagten in diesem Punkt unbegründet.

27a) Ohne Erfolg rügt die Revision der Beklagten, die Klageanträge seien

entgegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unbestimmt.

28Die Klageanträge sind trotz des einschränkenden Zusatzes "… soweit

die vorgenannten Waren nicht von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung im

Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in

einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind" hinreichend bestimmt. Wie das

Berufungsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Senats zutreffend

dargelegt hat, sind die Anforderungen an die Bestimmtheit von Klageanträgen

in Abwägung des zu schützenden Interesses des Beklagten an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz

festzulegen (BGH, Urt. v. 4.7.2002 - I ZR 38/00, GRUR 2002, 1088, 1089 =

WRP 2002, 1269 - Zugabenbündel). Diese Abwägung ergibt hier, dass eine

den Anträgen entsprechende Verurteilung für die Beklagten im Hinblick auf die

Bestimmtheit des Urteilsausspruchs nicht unzumutbar ist. Das Berufungsge-

richt hat zutreffend darauf abgestellt, dass es der Klägerin, die von einer umfassenden Auskunftspflicht des Verletzers bei markenrechtsverletzenden Reimporten ausgeht, nicht möglich ist, die Klageanträge anders zu fassen. Die

Frage, ob eine derart umfassende Auskunftspflicht besteht, stellt sich erst bei

der Begründetheit der Klage.

29b) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision der Beklagten, die in den Entscheidungsgründen enthaltene "Klarstellung", dass die Klägerin hinsichtlich der

Waren, die die Beklagten über die Spedition D. von der E. erhalten

haben, keine Auskunft über den Lieferanten E. verlangt, hätte in den Tenor

aufgenommen werden müssen. Die Klägerin hat insoweit nämlich bereits - wie

sich aus dem Tatbestand des Berufungsurteils ergibt - entsprechende Auskunftstitel erstritten. Erst durch die daraufhin erteilten Auskünfte ist sie auf die

Beklagte zu 1 als Abnehmerin aufmerksam geworden.

30Einer Aufnahme dieser Klarstellung in den Tenor bedurfte es nicht. Der

Tenor enthält die Entscheidung des Berufungsgerichts in einer aus sich heraus

verständlichen Form und die eben genannte Einschränkung des Streitgegenstands durch die Klägerin ergibt sich, wie die Beklagten nicht in Abrede stellen,

eindeutig aus den Entscheidungsgründen.

31c) Ohne Erfolg macht die Revision der Beklagten weiter geltend, dass

die Auskunftsverpflichtung nur in Bezug auf die konkret festgestellten markenrechtsverletzenden Einzelstücke besteht. Die Auskunftsverpflichtung der Beklagten ist auch nicht, wie das Berufungsgericht angenommen hat, auf die Lieferungen beschränkt, mit denen die Produkte, hinsichtlich deren das Berufungsgericht Verletzungen der Klagemarken festgestellt hat, an die Beklagten

geliefert worden sind. Vielmehr rügt die Revision der Klägerin zu Recht, dass

der Auskunftsanspruch in dem von ihr beantragten weitergehenden Umfang

gemäß § 19 MarkenG begründet ist.

32aa) Der von der Klägerin mit ihrem Klageantrag zu 1 geltend gemachte

Anspruch auf Auskunftserteilung gemäß § 19 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG setzt

voraus, dass einer der in § 19 Abs. 1 MarkenG genannten Verletzungstatbestände erfüllt ist; er besteht unabhängig davon, ob schuldhaftes oder lediglich

objektiv rechtswidriges Verhalten vorliegt (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Bekämpfung der Produktpiraterie, BT-

Drucks. 11/4792 v. 15. Juni 1989 = BlPMZ 1990, 173, 184). Das Berufungsgericht hat insoweit rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Beklagten die Klagemarken verletzt haben und daher der Klägerin gemäß § 19 MarkenG i.V. mit § 14

Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 2 MarkenG dem Grunde nach zur Auskunftserteilung verpflichtet sind. Gegen die Feststellung der Markenverletzung der Beklagten durch das Berufungsgericht erhebt die Revision der Beklagten auch

keine Rügen.

33bb) Seinem Umfang nach erstreckt sich der Anspruch nach § 19

MarkenG auf die Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg "von widerrechtlich gekennzeichneten Gegenständen". Die Beklagten haben zwar die

streitgegenständlichen Produkte nicht mit den für die Klägerin geschützten

Marken versehen. Zutreffend ist das Berufungsgericht jedoch davon ausgegangen, dass von § 19 Abs. 1 MarkenG auch Markenverletzungen durch den

Vertrieb nicht erschöpfter Originalware erfasst werden. Denn der mit dem Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung

der Produktpiraterie vom 7. Mai 1990 (BGBl. I S. 422) in § 25b WZG eingeführte und in § 19 MarkenG übernommene Auskunftsanspruch soll grundsätzlich

für alle Markenrechtsverletzungen - nicht nur für sog. Pirateriefälle - gelten

(Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Bekämpfung der

Produktpiraterie, BlPMZ 1990, 173, 175; vgl. auch BGH, Urt. v. 11.7.2002

- I ZR 35/00, GRUR 2002, 1063, 1067 - Aspirin; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl.,

§ 19 Rdn. 7; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 19 Rdn. 11; Hacker in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 19 Rdn. 20).

34cc) Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass

der Anspruch aus § 19 MarkenG - ebenso wie der aus § 242 BGB hergeleitete

Auskunftsanspruch - seinem Inhalt nach auf die Erteilung von Auskünften über

den konkreten Verletzungsfall, d.h. über die konkrete Verletzungshandlung

einschließlich solcher Handlungen, die ihr im Kern gleichartig sind, beschränkt

ist (vgl. BGHZ 148, 26, 35 - Entfernung der Herstellungsnummer II; BGH, Urt.

v. 21.2.2002 - I ZR 140/99, GRUR 2002, 709, 711 f. = WRP 2002, 947 - Entfernung der Herstellungsnummer III; zum wettbewerbsrechtlichen Auskunftsanspruch vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 910 = WRP

2000, 1258 - Filialleiterfehler). Ein Anspruch auf Auskunftserteilung besteht

dagegen nicht auch über mögliche andere Verletzungsfälle. Dies liefe darauf

hinaus, unter Vernachlässigung allgemein gültiger Beweislastregeln der Ausforschung Tür und Tor zu öffnen (BGHZ 148, 26, 35 - Entfernung der Herstellungsnummer II).

35Die Revision der Klägerin macht jedoch zu Recht geltend, dass das Berufungsgericht den konkreten Verletzungsfall zu eng bestimmt hat.

36(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatz - soweit Wiederholungsgefahr gegeben ist - über die konkrete Verletzungshandlung hinaus

im Umfange solcher Handlungen gegeben sein, in denen das Charakteristische

der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt (zum markenrechtlichen Unterlassungsanspruch vgl. BGH, Urt. v. 4.9.2003 - I ZR 44/01, GRUR 2004, 154,

156= WRP 2004, 232 - Farbmarkenverletzung II; Urt. v. 23.2.2006

- I ZR 272/02 - Markenparfümverkäufe, Urteilsumdruck S. 16 f. und S. 20 zum

Schadensersatzanspruch; zum markenrechtlichen Auskunftsanspruch vgl.

BGH GRUR 2002, 709, 711 f. - Entfernung der Herstellungsnummer III; zum

wettbewerbsrechtlichen Auskunftsanspruch vgl. BGH, Urt. v. 1.2.1996

- I ZR 50/94, GRUR 1996, 502, 507 = WRP 1996, 721 - Energiekosten-

Preisvergleich I; BGH GRUR 2000, 907, 911 - Filialleiterfehler). Für den Auskunftsanspruch aus § 19 MarkenG ist nach dem mit dieser Vorschrift verfolgten

Zweck von keinem engeren Begriff der konkreten Verletzungshandlung auszugehen (ebenso Ingerl/Rohnke aaO § 19 Rdn. 29 f.; Hacker in: Ströbele/Hacker

aaO § 19 Rdn. 33; Wiume, Der Auskunftsanspruch im Markenrecht, 2002,

S. 250 ff.). Der selbständige Anspruch auf Auskunftserteilung nach § 19 MarkenG (und den vergleichbaren Vorschriften bei anderen Schutzrechten, vgl.

§ 101a UrhG, § 46 GeschmMG, § 140b PatG, § 24b GebrMG, § 9 Abs. 2

HalblSchG, § 37b SortSchG) ist geschaffen worden, weil der aus § 242 BGB

abgeleitete unselbständige Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung zur Bekämpfung der zunehmenden, insbesondere gezielten und massenhaften Schutzrechtsverletzungen als nicht ausreichend angesehen wurde (Begründung des

Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Bekämpfung der Produktpiraterie,

BlPMZ 1990, 173, 183). Dem mit der Gewährung des selbständigen Auskunftsanspruchs verfolgten Zweck, dem Verletzten die Aufdeckung der Quellen

und Vertriebswege von schutzrechtsverletzender Ware zu ermöglichen (Begründung aaO S. 184), widerspräche es, wenn der Umfang dieses Anspruchs

gegenüber dem aus § 242 BGB hergeleiteten Anspruch lediglich auf die festgestellte Verletzungshandlung eingeschränkt würde. Eine solche Auslegung

wäre zudem nur schwerlich mit der Zielsetzung der Richtlinie 2004/48/EG des

Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung

der Rechte des geistigen Eigentums (ABl. L 195 v. 2.6.2004, S. 16) zu vereinbaren, nach der auch hinsichtlich des dort in Art. 8 gewährten Rechts auf Auskunft ein hohes Schutzniveau zur wirksamen Durchsetzung der Rechte des

geistigen Eigentums erreicht werden soll (vgl. insbesondere Erwägungsgründe

3 und 21). Auch der Schutz des Auskunftspflichtigen vor zu weitgehender Ausforschung gebietet eine solche grundsätzliche Beschränkung des Auskunftsanspruchs gemäß § 19 MarkenG nicht. Der Gefahr einer nicht mehr zu rechtfertigenden Ausforschung im Einzelfall kann vielmehr durch eine interessengerechte Anwendung des in § 19 Abs. 1 MarkenG ausdrücklich in Bezug genommenen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes begegnet werden.

37(2) Die Klägerin begehrt Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von Duftwässern und Kosmetika der Marken, hinsichtlich deren das Berufungsgericht Verletzungshandlungen der Beklagten festgestellt hat. Dem Umstand, dass der Bezug und der Vertrieb der betreffenden Produkte nur dann die

Markenrechte der Klägerin verletzten, wenn diese noch nicht erschöpft waren,

hat die Klägerin dadurch Rechnung getragen, dass sie in zulässiger Weise ihr

Auskunftsbegehren auf solche Waren beschränkt hat, die nicht von ihr oder mit

ihrer Zustimmung im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den

Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Darin

liegt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revision der Beklagten eine zulässige Verallgemeinerung der festgestellten konkreten Verletzungshandlungen. Denn das Charakteristische der Verletzungshandlungen der

Beklagten besteht darin, dass sie sich auf dem grauen Markt Duftwässer und

Kosmetika der Klägerin, die diese über ihr selektives Vertriebssystem außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums abgesetzt hat, beschaffen, im Inland

vertreiben und dadurch die Markenrechte der Klägerin verletzen. Das Charakteristische der festgestellten Verletzungshandlungen liegt in dem Besitz und

dem Vertrieb von Markenparfüms, bei denen die Markenrechte nicht erschöpft

sind. Weder die Umstände der einzelnen Lieferungen, auf die das Berufungsgericht abgestellt hat, noch der im Zusammenhang mit den Testkäufen festgestellten Verletzungshandlungen weisen demgegenüber charakteristische Besonderheiten auf, die der Zulässigkeit der von der Klägerin mit ihrem Auskunftsbegehren vorgenommenen Verallgemeinerung entgegenstehen.

38Soweit der vom Berufungsgericht angeführten Senatsentscheidung "Entfernung der Herstellungsnummer II" etwas anderes entnommen werden könnte, wird daran nicht festgehalten. Schon in der Entscheidung "Entfernung der

Herstellungsnummer III" (GRUR 2002, 709, 711 = WRP 2002, 947) hat der

Senat die nicht auf bestimmte festgestellte Lieferungen beschränkte, sondern

auf alle in einem bestimmten Zeitraum vorgenommenen Bezugshandlungen

hinsichtlich bestimmter Duftwässer erstreckte Verurteilung zur Auskunftserteilung durch das Berufungsgericht (aaO S. 710 li. Sp. oben) für rechtsfehlerfrei

erachtet (aaO S. 711/712).

39(3) Das Auskunftsbegehren der Klägerin in der verallgemeinerten Fassung gemäß ihrem Klageantrag zu 1 kann auch nicht auf Grund der besonderen Umstände der vorliegenden Fallgestaltung als im Einzelfall unverhältnismäßig angesehen werden 19 Abs. 1 letzter Halbsatz MarkenG). Der Hinweis

in § 19 Abs. 1 MarkenG auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist Ausdruck der jeweils vorzunehmenden Abwägung zwischen den Interessen des

Schutzrechtsinhabers und denjenigen des Auskunftspflichtigen. Es soll der Gefahr eines Missbrauchs des Auskunftsanspruchs in Einzelfällen zu einer zu

weitgehenden und damit vom Gesetzeszweck her nicht mehr zu rechtfertigen-

den Ausforschung von Konkurrenten begegnet werden. Das Auskunftsbegehren kann insbesondere in Fällen unverhältnismäßig sein, in denen der Auskunftsberechtigte kein oder nur ein äußerst geringes Interesse an Auskunft haben kann, etwa wenn es sich um einen Einzelfall einer Schutzrechtsverletzung

handelt oder - aus welchen Gründen auch immer - davon auszugehen ist, dass

keine weiteren Schutzrechtsverletzungen zu befürchten und eingetretene

Schäden ausgeglichen sind (Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Bekämpfung der Produktpiraterie, BlPMZ 1990, 173, 184).

40Eine solche Interessenlage kann beim vereinzelten Vertrieb von Originalware durchaus in Betracht kommen, insbesondere wenn der Bezug im Inland stattfindet und der Erwerber keine Anhaltspunkte dafür hat, dass es sich

um nicht erschöpfte Waren handelt. Ein derartiger Ausnahmefall ist hier jedoch

nicht gegeben. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse daran, die Quellen

und Vertriebswege hinsichtlich der schutzrechtsverletzenden Waren zu erfahren. Zwischen den Parteien ist es schon 1996 zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung wegen ähnlicher Verletzungsfälle gekommen. Es kann daher davon

ausgegangen werden, dass den Beklagten bekannt ist, auf welche Weise die

Klägerin ihre Produkte vertreibt. Sie beschaffen sich die Produkte außerhalb

des Vertriebssystems der Klägerin und müssen daher damit rechnen, dass deren Markenrechte nicht erschöpft sind. Im vorliegenden Verfahren geht es auch

nicht um eine einzelne Schutzrechtsverletzung. Vielmehr hat das Berufungsgericht eine Vielzahl von Verletzungshandlungen der Beklagten festgestellt. Dem

Interesse der Beklagten, der Klägerin nicht ihre sämtlichen Bezugsquellen offenlegen zu müssen, ist dadurch Rechnung getragen, dass die Klägerin ihr

Auskunftsbegehren ausdrücklich auf solche Waren beschränkt hat, die nicht

mit ihrer Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht

worden sind. Die begehrte Auskunft belastet die Beklagten daher nicht unver-

hältnismäßig. Mit der Auskunft nach § 19 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG wird zudem nur eine Wissenserklärung verlangt. Diese beschränkt sich allerdings

nicht auf das präsente Wissen des Auskunftsverpflichteten, sondern ihm sind

gewisse Nachforschungspflichten auferlegt (BGH, Urt. v. 23.1.2003

- I ZR 18/01, GRUR 2003, 433, 434 = WRP 2003, 653 - Cartier-Ring). Der auf

Auskunft in Anspruch genommene Verletzer ist grundsätzlich verpflichtet, in

zumutbarem Umfang alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten der Information auszuschöpfen (vgl. BGHZ 128, 220, 227 - Kleiderbügel, zu § 140b

Abs. 1 und Abs. 2 PatG). Er hat daher seine Geschäftsunterlagen durchzusehen, alle ihm sonst zugänglichen Informationen aus seinem Unternehmensbereich zur Erteilung einer vollständigen Auskunft heranzuziehen und muss sich,

wenn dies nicht ausreicht, gegebenenfalls durch Nachfrage bei seinen Lieferanten um Aufklärung bemühen. Weitergehende Nachforschungspflichten, insbesondere zu Ermittlungen bei Dritten, bestehen dagegen nicht (vgl. BGH

GRUR 2003, 433, 434 - Cartier-Ring). Aus diesem Grunde ist die von der Klägerin begehrte Auskunft auch nicht bereits deshalb unverhältnismäßig, weil die

Beklagten, denen das Kontrollnummernsystem der Klägerin zur Überprüfung

nicht zur Verfügung steht, nicht selbst anhand der betreffenden Produkte, die

sich abgesehen von den Kontrollnummern nicht voneinander unterscheiden,

ersehen können, ob diese innerhalb oder außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht worden sind (vgl. auch OLG Köln GRUR

1999, 346, 349). Denn die Beklagten genügen ihrer Auskunftspflicht nach § 19

MarkenG schon dann, wenn sie sich in dem vorgenannten Umfang um Aufklärung bemühen. Die ihnen danach zumutbaren Nachforschungen können auch

zu einer negativen Erklärung des Inhalts führen, weitere Lieferanten oder Abnehmer nicht erschöpfter Waren nicht zu kennen (vgl. BGHZ 125, 322, 326

- Cartier-Armreif; 148, 26, 36 - Entfernung der Herstellungsnummer II). Eine

darüber hinausgehende Auskunftspflicht der Beklagten, die zur Folge hätte,

dass die von ihr verlangte Erklärung auch Angaben zu Bezugsquellen und Lieferungen enthielte, bei denen Markenverletzungen nicht vorliegen, wäre zudem

mit Art. 28, 30 EG nicht zu vereinbaren, weil der Klägerin damit eine künstliche

Abschottung der nationalen Märkte ermöglicht würde. Das ist nicht Zweck der

markenrechtlichen Schutzbestimmungen (vgl. EuGH, Urt. v. 11.11.1997

- Rs. C-349/95, Slg. 1997, I-6227 Tz. 23 = GRUR Int. 1998, 145 - Loendersloot;

Urt. v. 8.4.2003 - Rs. C-244/00, Slg. 2003, I-3051 Tz. 38 ff. = GRUR 2003, 512,

514 - stüssy). Die Beklagten müssen daher keine Auskunft über solche Lieferanten erteilen, bei denen sie auch nach zumutbaren Nachforschungen keine

Kenntnis davon erlangt haben, dass diese nicht erschöpfte Waren geliefert haben (vgl. dazu auch Rohnke, WRP 1999, 889, 892).

412. Das Auskunftsbegehren der Klägerin ist somit gemäß § 19 Abs. 1 und

Abs. 2 MarkenG begründet. Eine Einschränkung des Auskunftsanspruchs gemäß dem Klageantrag zu 1 ergibt sich allerdings daraus, dass die Klägerin hinsichtlich der 33 mit Kontrollnummern bezeichneten Produkte, hinsichtlich deren

das Berufungsgericht ein markenrechtsverletzendes Verhalten der Beklagten

festgestellt hat, ihr Auskunftsbegehren nur auf die Angabe der Vorlieferanten

bezogen hat. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin keine Auskunft

mehr über den Lieferanten E. verlangt. Hinsichtlich der bezeichneten Gegenstände bedarf die Klägerin außerdem keiner Auskunft über deren Menge,

weil sie insoweit schon aufgrund der von ihr selbst vorgelegten Unterlagen ü-

ber hinreichende Kenntnis verfügt. Daraus ergibt sich, dass ein Auskunftsanspruch hinsichtlich der 15 Produkte, die der Beklagten zu 1 von der E. geliefert worden sind und die sie aus ihrem Lagerbestand an die Klägerin übergeben hat, nicht besteht; hinsichtlich der übrigen 18 vom Berufungsgericht als

markenrechtsverletzend festgestellten Produkte kann die Klägerin lediglich die

Angabe der Lieferanten verlangen.

42Der Anspruch auf Belegherausgabe folgt aus § 19 Abs. 2 MarkenG (vgl.

BGH GRUR 2002, 709, 712 - Entfernung der Herstellungsnummer III).

43II. Anspruch auf Rechnungslegung

44Dagegen steht der Klägerin ein Anspruch auf Rechnungslegung, mit

dem sie nach Maßgabe ihres in der Berufungsinstanz eingeschränkten Klageantrags zu 2 nur die Angabe der Verletzerumsätze begehrt hat, nicht zu. Auf

die Revision der Beklagten ist die Klage daher insoweit unter teilweiser Aufhebung des Berufungsurteils abzuweisen. Die Revision der Klägerin bleibt insoweit ohne Erfolg.

451. Die Klägerin hat den Anspruch auf Rechnungslegung als unselbständigen Hilfsanspruch aus § 242 BGB darauf gestützt, dass die Beklagten ihr

gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet seien. Ein aus § 242 BGB abgeleiteter unselbständiger Anspruch auf Auskunftserteilung zur Berechnung des Schadensersatzes kann nur in dem Umfang bestehen, in dem eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz

festgestellt werden kann. Eine solcher Auskunftsanspruch kann demnach allenfalls insoweit in Betracht kommen, als das Berufungsgericht festgestellt hat,

dass die Beklagten der Klägerin wegen der konkret festgestellten Verletzungshandlungen gemäß § 14 Abs. 6 MarkenG zum Schadensersatz verpflichtet

sind. Anders als bei dem selbständigen Auskunftsanspruch nach § 19 Abs. 1

und Abs. 2 MarkenG, der lediglich den Nachweis einer objektiv rechtswidrigen

Verletzungshandlung erfordert, scheidet eine Ausweitung des unselbständigen

Anspruchs aus § 242 BGB über die konkret festgestellten Verletzungshandlungen hinaus auf eine verallgemeinernde Verletzungsform im vorliegenden Fall

aus. Denn der aus § 242 BGB abgeleitete Auskunftserteilungsanspruch setzt

als Hilfsanspruch zur Durchsetzung des Schadensersatzbegehrens voraus,

dass auch die durch die verallgemeinernde Fassung des Auskunftsbegehrens

umschriebenen, aber als solche noch nicht konkret festgestellten Verletzungshandlungen nicht anders als schuldhaft begangen sein können. Davon kann

jedoch, wie der Senat in seiner ebenfalls am 23. Februar 2006 ergangenen

Entscheidung - I ZR 272/02 - Markenparfümverkäufe, Urteilsumdruck Seite 21

ausgeführt hat, in Fällen der vorliegenden Art nicht ausgegangen werden, weil

die Umstände sehr unterschiedlich sein können, unter denen Originalware, bei

der das Markenrecht nicht erschöpft ist, erworben und weitervertrieben wird.

462. Hinsichtlich der Waren, die Gegenstand der vom Berufungsgericht

festgestellten Verletzungshandlungen waren, bedarf die Klägerin nicht der begehrten Auskunft über die erzielten Umsätze, weil sie insoweit schon aufgrund

der von ihr selbst vorgelegten Unterlagen über hinreichende Kenntnis verfügt.

Dasselbe gilt, soweit die Revision der Klägerin beanstandet, das Berufungsgericht habe es verfahrensfehlerhaft für nicht erwiesen erachtet, dass in zwei

Testkauffällen (dazu unter B. IV.) die betreffenden Produkte von der Beklagten

zu 1 geliefert worden seien.

47Ohne Erfolg rügt die Revision der Klägerin ferner, das Berufungsgericht

habe zu Unrecht auf eine gesonderte Erörterung des Verletzungsfalls "Einkauf

von E. " zum Zwecke des Weiterverkaufs insgesamt verzichtet. Es hätte, so

die Revision der Klägerin, darauf abstellen müssen, dass die Beklagte zu 1 von

der E. insgesamt 16.570 Duftwässer der Marken "JOOP!", "JIL SANDER"

und "DAVIDOFF" bezogen habe, wobei eine Vermutung dafür spreche, dass

mindestens 80 % aus markenrechtsverletzenden Importen stammten. Diese

Vermutung bestehe, weil die bei der Spedition D. beschlagnahmten, von

der E. gelieferten Produkte zu über 80 % markenrechtsverletzend gewesen

seien.

48Das Berufungsgericht hat diese Lieferungen der E. mit Recht unberücksichtigt gelassen. Die auf das Vorliegen eines oder mehrerer konkreter

Verletzungsfälle gestützte bloße Vermutung, es bestehe die Möglichkeit weiterer Markenrechtsverletzungen, genügt, wie oben dargelegt, für die Bejahung

eines aus § 242 BGB abgeleiteten Anspruchs auf Auskunftserteilung nicht. Auf

mehr als eine bloße Vermutung läuft das Vorbringen der Klägerin nicht hinaus.

Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, ist nicht nachgewiesen, dass sämtliche von der E. an die Beklagte zu 1 gelieferten Waren markenrechtsverletzend waren. Vielmehr konnte lediglich bei 15 der der Klägerin

übergebenen 24 Produkte festgestellt werden, dass es sich um nicht erschöpfte Ware handelte.

49III. Vernichtungsanspruch

50Ein Anspruch auf Vernichtung gemäß § 18 Abs. 1 MarkenG steht der

Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1 nicht zu. Auf die Revision der Beklagten zu 1 ist die Klage daher auch insoweit abzuweisen.

511. Hinsichtlich der Waren, die Gegenstand der vom Berufungsgericht

festgestellten Verletzungshandlungen waren, hat die Klägerin klargestellt, dass

sich der von ihr geltend gemachte Vernichtungsanspruch nicht auf die ihr von

den Beklagten übergebenen Produkte und auf die Testkaufprodukte bezieht.

522. Ob ein Anspruch der Klägerin auf Vernichtung anderer Waren besteht, kann nicht festgestellt werden, so dass es auf die Frage, unter welchen

Voraussetzungen gemäß § 18 MarkenG die Herausgabe von Verletzungsgegenständen zur Vernichtung verlangt werden kann, nicht ankommt. Anders als

der Anspruch auf Auskunftserteilung gemäß § 19 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG

kann der Anspruch auf Vernichtung aus § 18 Abs. 1 MarkenG nicht über die

konkret festgestellten Verletzungshandlungen hinaus verallgemeinert werden.

Zwar setzt auch der Vernichtungsanspruch lediglich ein objektiv rechtswidriges

Verhalten und nicht generell auch ein Verschulden voraus (vgl. Begründung

des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Bekämpfung der Produktpiraterie,

BlPMZ 1990, 173, 182; Ingerl/Rohnke aaO § 18 Rdn. 1; Fezer aaO § 18

Rdn. 11). Die Anordnung der Vernichtung hat jedoch über die Folgenbeseitigung hinaus eine Art Sanktionscharakter und ist wegen des damit verbundenen Eingriffs in das durch Art. 14 GG geschützte Eigentum in besonderem

Maße dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterworfen. Ob die Vernichtung für

den Verletzer oder Eigentümer unverhältnismäßig ist, lässt sich daher nur im

Einzelfall feststellen und kann insbesondere davon abhängen, ob der Verletzer

schuldlos oder mit allenfalls geringer Schuld gehandelt hat (vgl. Begründung

des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Bekämpfung der Produktpiraterie,

BlPMZ 1990, 173, 182; BGHZ 135, 183, 188 - Vernichtungsanspruch; Hacker

in: Ströbele/Hacker aaO § 18 Rdn. 42). Da aus den oben dargelegten Gründen

bei Verletzungshandlungen der hier in Rede stehenden Art nicht ausgeschlossen werden kann, dass sie im Einzelfall schuldlos oder mit nur geringer Schuld

begangen worden sind, fehlt es für eine Verallgemeinerung über die konkret

festgestellten Verletzungshandlungen hinaus an für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Vernichtung erforderlichen Feststellungen zum Grad des

Verschuldens. Ebenso lässt sich nicht von vornherein ausschließen, dass der

durch die Rechtsverletzung verursachte Zustand der Gegenstände nicht auf

andere Weise beseitigt werden kann. Insbesondere bei schuldlosem Handeln

des Verletzers werden, zumal wenn der ihm durch die Vernichtung entstehen-

de Schaden den durch die Verletzung eingetretenen Schaden des Schutzrechtsinhabers erheblich übersteigt, bei der Abwägung, ob und durch welche

Maßnahmen dem Gebot der Beseitigung des rechtsverletzenden Zustands

genügt ist, aus verfassungsrechtlichen Gründen entsprechend geringere Anforderungen zu stellen sein.

53IV. Feststellung der Schadensersatzpflicht

541. Der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten ist bezüglich der im Zusammenhang mit den Testkäufen festgestellten

18 Verletzungshandlungen begründet. Aus den vom Berufungsgericht angeführten Gründen, die von der Revision der Beklagten nicht in Frage gestellt

werden, besteht insoweit eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass das markenverletzende Verhalten der Beklagten zu einem Schaden geführt hat.

552. Daran fehlt es hingegen hinsichtlich der aus dem Lagerbestand der

Beklagten zu 1 stammenden 15 Produkte, die von dieser noch nicht vertrieben

worden sind.

563. Hinsichtlich noch nicht festgestellter gleichartiger Verletzungshandlungen kann eine Schadensersatzpflicht der Beklagten nicht festgestellt werden, weil aus den oben dargelegten Gründen nicht davon ausgegangen werden kann, dass derartige Verletzungshandlungen nicht anders als schuldhaft

begangen worden sind.

574. Soweit die Revision der Klägerin rügt, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft weitere Verletzungshandlungen der Beklagten unberücksichtigt gelassen, bleibt sie ohne Erfolg.

58a) Das Berufungsgericht hat es als nicht erwiesen angesehen, dass

auch das am 10. Juni 1999 von der Klägerin bei der I. Kaufhaus GmbH erworbene Testkaufprodukt "JIL SANDER Jil", EdT natural Spray 30 ml, Herstellerkennzeichnung J7 0508343803 von der Beklagten zu 1 geliefert worden ist.

Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, es liege zwar ein Lieferschein vom

12. April 1999 (Anlage K 27; richtig: K 24) vor. Diesem könne jedoch nicht entnommen werden, dass es sich bei dem dort aufgeführten Produkt "Jil" um das

in Rede stehende Testkaufprodukt handele. Weiteren Beweis habe die Klägerin nicht angetreten. Auf das Zeugnis des Zeugen W. habe sie sich nur hinsichtlich der aus der Anlage K 27 hervorgehenden 13 Produkte berufen, nicht

aber auch in Bezug auf das streitige Testkaufprodukt.

59Diese Ausführungen des Berufungsgerichts lassen einen Rechtsfehler

nicht erkennen. Die Rüge der Revision der Klägerin, das Berufungsgericht hätte aufgrund des Vorbringens der Klägerin, die in der Anlage K 27 aufgeführten

13 Produkte stammten aus Lieferungen der Beklagten zu 1, erkennen müssen,

dass sich das Beweisangebot auch auf das Kaufprodukt "Jil Sander" gemäß

Anlage K 27 erstreckte, und hätte dementsprechend den Zeugen W. dazu

vernehmen müssen, ob das Testkaufprodukt "JIL SANDER Jil", EdT natural

Spray 30 ml, Herstellerkennzeichnung J7 0508343803 von der Beklagten zu 1

geliefert worden sei, ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der

13 in der Anlage K 27 aufgeführten Produkte eine Lieferung durch die Beklagte

zu 1 angenommen. Aus der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 3. November

2000, S. 6/7 vorgelegten Auflistung ergibt sich, dass sich ihr Beweisangebot

durch Zeugnis des Zeugen W. nur auf das in der Anlage K 27 aufgeführte

"JIL SANDER"-Produkt mit der Seriennummer 0508215697 bezieht und nicht

auf das Testkaufprodukt mit der Seriennummer J7 0508343803.

60b) Das Berufungsgericht hat es weiter als nicht erwiesen angesehen,

dass das am 1. Oktober 1999 bei dem Kaufhaus S. in Bamberg

erworbene Testkaufprodukt "Joop! What about Adam", Aftershave 75 ml, Herstellerkennzeichnung K7 0114288870, von der Beklagten zu 1 stammt. Es hat

dazu ausgeführt, aus der Rechnung der Beklagten zu 1 an das Kaufhaus

S. vom 3. Dezember 1998 lasse sich nicht entnehmen, dass das zehn

Monate später erworbene Testkaufprodukt aus dieser Lieferung stamme. Dies

habe auch der Zeuge H. S. nicht bestätigen können. Vielmehr

ergebe sich aus seiner Aussage, dass das Kaufhaus S. für Werbeaktionen

noch andere Lieferanten gehabt habe. Es lasse sich damit nicht sicher feststellen, dass das Testkaufprodukt von der Beklagten zu 1 geliefert worden sei.

Entgegen der Rüge der Revision der Klägerin ist diese Beweiswürdigung des

Berufungsgerichts revisionsrechtlich nicht zu beanstanden; insbesondere lässt

sie keinen Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze erkennen.

61V. Soweit das Hauptbegehren der Klägerin unbegründet ist, bleiben

auch ihre in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträge aus den vorstehend

genannten Gründen ohne Erfolg.

62C. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revisionen der Klägerin

und der Beklagten teilweise aufzuheben und, da weitere Feststellungen nicht

erforderlich sind, wie aus dem Urteilstenor ersichtlich in der Sache zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 63

ZPO.

Ullmann Bornkamm Büscher

Schaffert Bergmann

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.05.2001 - 2a O 130/00 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.12.2002 - 20 U 90/01 -

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil