Urteil des BGH vom 27.11.2003, VII ZR 93/01

Entschieden
27.11.2003
Schlagworte
Nachbesserung, Erklärung, Gutachten, Frist, Beweisverfahren, Zpo, Ablehnung, Auftrag, Beseitigung, Betrag
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 93/01 Verkündet am: 27. November 2003 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGB § 633 Abs. 3

Ein Auftraggeber, der den Auftragnehmer zur Nachbesserung auffordert, eine

von diesem vorgeschlagene geeignete Nachbesserung aber nicht annimmt,

verhält sich widersprüchlich.

BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 93/01 - OLG Köln LG Aachen

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 27. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Bauner

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Köln vom 30. Januar 2001 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt Rückzahlung von 60.000 DM, die sie zur Sicherheit

geleistet hat, sowie von 150.000 DM, mit denen sie aus einer Gewährleistungsbürgschaft belastet wurde.

Die Klägerin errichtete als Generalübernehmerin eine Wohnanlage. Diese wurde von den Beklagten zu 1) bis 41) als Mitgliedern einer Investorengemeinschaft sowie von den Beklagten zu 42) bis 55) übernommen. Zur Sicherung der in der fünfjährigen Gewährleistungsfrist entstehenden Ansprüche der

Beklagten zu 1) bis 41) stellte die Klägerin eine Bürgschaft.

In einem vom Beklagten zu 39) eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren kam der Sachverständige N. zu dem Ergebnis, daß an den Balkontüren

nicht die zum Schutz vor Durchfeuchtung erforderlichen Aufkantungen und Abdichtungen vorhanden und deshalb Ausblühungen an der Fassade entstanden

seien. Er stellte weiter fest, daß die Kelleraußentreppe und die Wohnungsein-

gangstür des Beklagten zu 39) Mängel aufwiesen. Die Beseitigung aller Mängel

koste etwa 60.000 DM.

Die Beklagten zu 1) bis 41), die die Klägerin unter anderem am 8. März

1995 vergeblich zur Mängelbeseitigung gemahnt hatten, kündigten daraufhin

eine Inanspruchnahme der Bürgschaft an. Um diese abzuwenden, zahlte die

Klägerin 60.000 DM an die Wohnungseigentümergemeinschaft.

Auf Antrag der Klägerin erstattete der Sachverständige S. im selbständigen Beweisverfahren ein weiteres Gutachten, das im wesentlichen die Auffassung des Sachverständigen N. bestätigte. Die Beklagtenvertreterin schrieb am

1. April 1997 unter Beifügung des Gutachtens an die Klägerin:

"Namens und im Auftrag der von uns vertretenen Eigentümergemeinschaft setzen wir Ihnen hiermit eine letzte Frist zur Beseitigung der Mängel gem. den Ihnen vorliegenden Gutachten. Sollten wir bis zum

10.04.1997

von Ihnen keine verbindliche Erklärung darüber erhalten haben, wann und wie die Instandsetzungsarbeiten durchgeführt werden sollen, lehnen wir die weitere Durchführung der Arbeiten durch Sie ab und werden im Rahmen der Ersatzvornahme die Arbeiten entsprechend in Auftrag geben."

Am 7. April 1997 teilte die Klägerin mit, daß sie Material zum Einbau der

in dem Gutachten S. geforderten Schwellen bestellt habe. Die Beklagten erwiderten am 16. April 1997, daß die angebotene Nachbesserung nicht normgerecht sein werde und sie durch einen Sachverständigen prüfen lassen wollten,

ob sie zur Mängelbeseitigung geeignet sei. Am 5. Mai 1997 untersagten die

Beklagten der Klägerin eine weitere Tätigkeit und teilten mit, daß sie ein Drittunternehmen beauftragt hätten. Die Klägerin bestand auf einer Nachbesserung

und forderte die Beklagten vergeblich auf, ihr hierfür einen Termin zu benennen. Ihrer Aufforderung, den für die Nachbesserung gezahlten Betrag und die

Bürgschaftsurkunde zurückzugeben, kamen die Beklagten nicht nach. Die Be-

klagten zu 1) bis 41) gingen vielmehr aus der Bürgschaft erfolgreich gerichtlich

gegen die bürgende Bank vor, die den gezahlten Betrag dem Konto der Klägerin belastete. Diese verlangt von den Beklagten die Rückzahlung der von ihr

geleisteten 60.000 DM und von den Beklagten zu 1) bis 41) zusätzlich die Erstattung der aus der Bürgschaft in Anspruch genommenen 150.000 DM.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Die Berufung

der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer Revision verfolgen die Beklagten ihr Begehren auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten, über die nach den bis zum 31. Dezember

2001 geltenden Gesetzen zu entscheiden ist, ist nicht begründet.

I.

Auch die Revision der Beklagten zu 42) bis 55) ist statthaft, obwohl das

Berufungsgericht ihre Beschwer auf 60.000 DM festgesetzt hat und deshalb für

sie allein der Mindestbetrag des § 546 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht erreicht ist.

Denn für die Berechnung der Beschwer bei mehreren Streitgenossen sind die

Streitwerte nach § 5 ZPO jedenfalls dann zusammenzuzählen, wenn das

Rechtmittel von mehreren von ihnen eingelegt wird (BGH, Urteil vom 18. Februar 1957 - II ZR 287/54, BGHZ 23, 333).

II.

Das Berufungsgericht sieht die Beklagten als verpflichtet an, die von der

Bürgin und der Klägerin empfangenen Beträge zurückzuzahlen. Durch die Ablehnung der ihnen angebotenen Nachbesserung im Schreiben vom 5. Mai 1997

sei der Zweck der Sicherheiten weggefallen. Der Nachbesserungsanspruch sei

bis zu diesem Zeitpunkt nicht untergegangen. Das Schreiben der Beklagten

vom 1. April 1997 habe keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung enthalten,

weil die Klägerin darin nur zu einer Erklärung gemahnt geworden sei, wann und

wie sie die Nachbesserung durchführen wolle. Diese Erklärung sei fristgerecht

abgegeben worden. Die von der Klägerin geplanten Maßnahmen seien zum

Zeitpunkt des Angebots geeignet gewesen. Der Sachverständige S. habe bestätigt, daß das Sanierungskonzept der Klägerin bei exakter Verarbeitung konstruktiv und bauphysikalisch fachgerecht sei.

Das Nachbesserungsangebot der Klägerin für die im selbständigen Beweisverfahren festgestellten und zuletzt unstreitigen Mängel sei ausreichend

gewesen. Die Klägerin habe nicht zum Ausdruck gebracht, daß sie einen Teil

der Mängel nicht beseitigen wolle. Zwar habe sie am 7. April 1997 mitgeteilt,

daß für die Abdichtung bzw. Abdeckung der Balkone bereits Arbeiten in Auftrag

gegeben worden seien und eine Mängelbeseitigung nicht sofort durchgeführt

werden könne. Damit habe sie aber nicht erklärt, nur einen Teil der Mängel beseitigen zu wollen. Die Erklärung der Klägerin sei, wie der weitere Schriftverkehr zeige, von den Beklagten auch nicht so aufgefaßt worden, daß nur eine

unzureichende, weil nicht alle Mängel betreffende Mängelbeseitigung angeboten worden sei. Die Beklagten könnten sich bei ihrer Ablehnung der Nachbesserung nicht darauf stützen, daß diese keine Neuherstellung sei. Ein Anspruch

hierauf bestehe nach Abnahme nur, wenn eine nachhaltige Mangelbeseitigung

auf andere Weise nicht erreichbar sei.

III.

Das hält einer rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht geht

zu Recht davon aus, daß die Beklagten keine Gewährleistungsansprüche aus

§ 635 BGB haben (1.). Die Revision beanstandet im Ergebnis auch ohne Erfolg,

daß das Berufungsgericht nicht erörtert, ob den Beklagten Ansprüche aus § 633

Abs. 3 BGB zustehen; auf solche Ansprüche können sich die Beklagten nämlich

jedenfalls wegen widersprüchlichen Verhaltens nicht berufen (2.).

1. Ein durch die Gewährleistungsbürgschaft gesicherter Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB steht den Beklagten nicht zu, weil eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung fehlt und auch nicht entbehrlich ist.

a) Den Anforderungen des § 634 Abs. 1 BGB wird nicht durch die Aufforderung an den Unternehmer genügt, innerhalb einer Frist die Bereitschaft zur

Mangelbeseitigung zu erklären (BGH, Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR

456/98, BGHZ 142, 278, 282). Die Beklagten haben lediglich eine Erklärung

verlangt, wann und wie diese durchgeführt werden sollen. Sie haben zudem nur

eine Ersatzvornahme angekündigt.

b) Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war nicht entbehrlich,

weil die Klägerin eine Nachbesserung nicht ernsthaft und endgültig verweigert

hat.

aa) Eine Verweigerung läßt sich nicht daraus ableiten, daß sie im

Schreiben vom 7. April 1997 nur auf das Gutachten S., nicht aber auf das Gutachten N. Bezug genommen hat. Das Berufungsgericht hat das Schreiben in

Kenntnis dieses Umstands dahin ausgelegt, daß die Klägerin die Mängelbeseitigung auch nicht teilweise verweigern wollte. Rechtsfehler bei dieser Auslegung zeigt die Revision nicht auf.

bb) Die Klägerin hat die Beklagten nicht hingehalten und damit dokumentiert, daß sie zur Nachbesserung nicht bereit sei. Die Parteien haben sich

bezüglich des Hauptmangels unter Berücksichtigung der Sachverständigengutachten darüber gestritten, wie dieser nachhaltig zu beseitigen sei. Genügende

Anhaltspunkte dafür, daß die Klägerin gezielt versucht haben könnte, eine notwendige Mangelbeseitigung hinauszuzögern, zeigt die Revision nicht auf.

cc) Das Schreiben vom 28. Juni 1996, mit dem sich das Berufungsgericht nicht ausdrücklich befaßt hat, kann nicht als Beleg für eine Verweigerung

der Mängelbeseitigung aufgefaßt werden. Auch wenn darin Zweifel an den

Sachverständigengutachten des selbständigen Beweisverfahrens geäußert

werden, schließt das Schreiben doch mit dem Angebot, daß die Klägerin "nach

Benennung eines Termins ... berechtigten Mängelrügen" nachgehen werde.

c) Auf die Eignung des Sanierungskonzepts der Klägerin könnte es nur

ankommen, wenn die Beklagten ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung

Schadensersatz verlangen könnten, weil sich in der Vorlage eines offensichtlich

ungeeigneten Konzepts eine Ablehnung sachgerechter Sanierung durch die

Klägerin zeigte. Das hat das Berufungsgericht aber, ohne daß ihm insoweit

Rechtsfehler unterlaufen wären, nicht festgestellt. Das Berufungsgericht hat aus

dem Sachverständigengutachten vertretbar abgeleitet, daß der Mangel in der

von der Klägerin vorgesehenen Weise hätte behoben werden können.

d) Zur Vorlage eines Sanierungskonzepts war die Klägerin nicht verpflichtet. Das einmalige Scheitern eines nach Auffassung des Sachverständigen

an sich tauglichen Sanierungsversuchs rechtfertigte ein Absehen von einer

formgerechten Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht. Die Sachverständigengutachten lassen erkennen, daß es sich um eine nicht ganz einfache Sanierung handelte. Daß diese bei einem Versuch mißlungen ist, berechtigte die

Beklagten noch nicht, ohne weitere Fristsetzung zu einem Schadensersatzanspruch überzugehen.

2. Den Beklagten steht auch kein Anspruch auf Ersatz von Fremdnachbesserungskosten gemäß § 633 Abs. 3 BGB zu, der sie berechtigen würde, die

als Sicherheiten empfangenen Beträge bis zu einer endgültigen Abrechnung zu

behalten.

a) Die Verfolgung des Anspruchs ist allerdings nicht schon aus prozessualen Gründen ausgeschlossen. Die Beklagten habe diese Anspruchsgrundlage anders als in erster Instanz im Berufungsverfahren zwar nicht ausdrücklich

herangezogen. Das hat aber die Berufung in diesem Punkt nicht wegen fehlender Angabe der Gründe der Anfechtung gemäß § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO unzulässig gemacht. Die Berufungsbegründung greift die Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils insgesamt an, ohne sich auf einen bestimmten Gewährleistungsanspruch zu beschränken. Es liegt damit eine formal ausreichende Begründung vor, die eine Prüfung auch des gegenüber einer Schadensersatzforderung unter anderen Voraussetzungen stehenden und mit anderen Rechtsfolgen verbundenen Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB ermöglicht.

b) Die Beklagten können sich indes nicht darauf berufen, daß ihnen Ansprüche aus § 633 Abs. 3 BGB zustehen. Die Klägerin war zwar mit der Mangelbeseitigung bereits aufgrund des Schreibens der Beklagtenvertreterin vom

8. März 1995 in Verzug, in dem sie unter Setzung von Fristen für Beginn und

Abschluß der Arbeiten zur Beseitigung von Mängeln aufgefordert worden war,

die durch die Beifügung der Stellungnahme eines privaten Sachverständigen

hinreichend konkretisiert waren. Ein Unternehmer, der sich mit der Mängelbeseitigung im Verzug befindet und der eine ihm hierfür gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung hat verstreichen lassen, hat auch bei einem BGB-Werkvertrag

keinen Anspruch mehr, den Mangel selbst nachbessern zu dürfen (BGH, Urteil

vom 27. Februar 2003 - VII ZR 338/01, BauR 2003, 693 = ZfBR 2003, 363). Die

Beklagten hätten deshalb nach Ablauf der gesetzten Fristen eine Mangelbeseitigung durch die Klägerin ablehnen dürfen.

Die Beklagten haben jedoch ihrerseits als Auftraggeber nicht das Recht

verloren, Nachbesserung zu verlangen. Davon haben sie im Schreiben vom

1. April 1997 Gebrauch gemacht, indem sie Mängelbeseitigung verlangt und der

Klägerin Frist zur Erklärung gesetzt haben, wann und wie sie die notwendigen

Instandsetzungsarbeiten vornehmen wolle. Die Klägerin war hierzu bereit; die

von ihr angebotenen Maßnahmen der Mängelbeseitigung waren nach den auf

der Grundlage des Sachverständigengutachtens getroffenen Feststellungen

des Berufungsgerichts auch konstruktiv und bauphysikalisch fachgerecht. Die

Beklagten haben jedoch im Schreiben vom 5. Mai 1997 der Klägerin eine weitere Tätigkeit untersagt und ein Baustellenverbot ausgesprochen. Sie haben sich

widersprüchlich verhalten, weil sie die Klägerin trotz der verstrichenen Frist erneut zur Nachbesserung aufgefordert, dann aber deren Angebot zur Durchführung objektiv geeigneter Maßnahmen abgelehnt haben. Ein solches wider-

sprüchliches Verhalten ist treuwidrig 242 BGB) mit der Folge, daß die Beklagten sich auf einen Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB nicht berufen können.

Dressler Hausmann Wiebel

Kuffer Bauner

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil