Urteil des BGH vom 19.06.2008

BGH (richterliche rechtsfortbildung, entschädigung, freihändiger verkauf, entwidmung, verhältnis zu, grundstück, enteignung, gesetz, auslegung, grundrecht)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 266/07 Verkündet

am:

19. Juni 2008

K i e f e r

Justizangestellter

als

Urkundsbeamter

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dörr und

Dr. Herrmann, die Richterin Harsdorf-Gebhardt sowie den Richter Hucke

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des

Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 2. Oktober 2007 wird

zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin betreibt ein Fernmeldenetz für die Öffentlichkeit und erbringt

Telekommunikationsdienstleistungen. Sie unterhielt auf der früheren Trasse der

Bundesstraße 112 nahe der Ortschaft H. eine oberirdisch verlaufende Fern-

meldeleitung. Die Beklagte gewinnt im Tagebau Braunkohle. Im Zuge der Aus-

weitung des Abbaugebiets J. wurde die B 112 verlegt, wofür das

Ministerium für Stadtentwicklung, Wohnen und Verkehr des Landes Branden-

burg unter dem 10. Mai 2000 die Plangenehmigung erteilt hatte. Hiervon betrof-

fen war auch der Bereich, in dem die Freileitung der Klägerin verlief.

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Der Träger der Straßenbaulast entwidmete die Wegeparzellen und ver-

äußerte sie sodann freihändig an die L. , die Rechtsvorgängerin der Be-

klagten. Auf deren Verlangen entfernte die Klägerin ihre Telekommunikationsli-

nie und verlegte in der neuen Trasse der B 112 eine neue, unterirdisch geführte

Leitung. Die Klägerin verlangt Ersatz ihrer Kosten für die Versetzung der Lei-

tung.

Das Landgericht hat der auf Zahlung von 132.476,91 € gerichteten Klage

dem Grunde nach stattgegeben. Das Berufungsgericht hat das Urteil zunächst

abgeändert und die Klage abgewiesen.

Auf die Revision der Klägerin hat der Senat durch Urteil vom 23. März

2006 (BGHZ 167, 1) die Entscheidung des Berufungsgerichts aufgehoben und

die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurück-

verwiesen.

Diese hat vom Senat für noch geboten erachtete tatsächliche Feststel-

lungen nachgeholt und sodann die Berufung der Beklagten gegen das Grundur-

teil des Landgerichts zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelas-

senen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Sie

macht verfassungsrechtliche Bedenken gegen die im Urteil vom 23. März 2006

angestellten Erwägungen des Senats geltend.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision ist unbegründet.

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Das Berufungsgericht hat ausgeführt, ein vertraglicher Anspruch der Klä-

gerin auf Ersatz der ihr durch die Leitungsverlegung entstandenen Kosten be-

stehe nicht. Auch aus den Festlegungen in der Plangenehmigung folge kein

Kostenerstattungsanspruch der Klägerin. Jedoch hätten im Zeitpunkt des frei-

händigen Verkaufs der Straßenparzellen an die Rechtsvorgängerin der Beklag-

ten die Voraussetzungen für eine Grundabtretung (§§ 77 ff BBergG) vorgele-

gen, weshalb nach der gemäß § 563 Abs. 2 ZPO bindenden Rechtsauffassung

des Revisionsgerichts ein Entschädigungsanspruch der Klägerin nach § 87

Abs. 2 Nr. 2 BBergG dem Grunde nach gegeben sei.

II.

Die Beklagte, die das rechtsfehlerfreie Berufungsurteil im Übrigen nicht

angreift, meint zu Unrecht, der Senat habe mit seinem Urteil vom 23. März 2006

ihre Grundrechte aus Art. 2 und Art. 14 GG verletzt sowie unter Verstoß gegen

das Gewaltenteilungsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) die Grenzen der richterlichen

Rechtsfortbildung überschritten.

Der Senat hat entschieden, das aus

Abs. 1 und

Verkehrswege für öffentlichen Zwecken dienende Telekommunikationslinien

unentgeltlich zu nutzen, sei ein zu entschädigendes Nutzungsrecht im Sinne

des , sofern die zum Rechtsverlust führende Einzie-

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hung des Verkehrswegs weder im Interesse des Wegebaulastträgers noch des

, 1996

(jetzt: 2004) oder im Verkehrsinteresse eines anderen Vorha-

benträgers liege. Die Anwendung materieller Enteignungsentschädigungsvor-

schriften sei auch dann gerechtfertigt, wenn das Verkehrswegegrundstück nicht

enteignet, sondern, wie hier, freihändig veräußert werde und das Nutzungsrecht

des Telekommunikationsunternehmens aufgrund einer zuvor erfolgten Entwid-

mung der Straße erloschen sei, sofern der Rechtsverlust bereits durch einen

a.F., jetzt:

§ 17 Satz 3 FStrG n.F. i.V.m. § 74 Abs. 6 VwVfG) vorgezeichnet sei und sich

der Zugriff auf das Grundstück bei einer Gesamtbetrachtung materiell als die

Ausübung eines Enteignungsrechts darstelle.

a) Die Beklagte macht demgegenüber unter Bezugnahme auf den Be-

schluss des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Juli 1981 (BVerfGE 58, 300,

319) geltend, Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG sei die gesetzgeberische Grundent-

scheidung zu entnehmen, dass keine Enteignungsentschädigung zu gewähren

sei, für die es an einer vom Gesetzgeber geschaffenen Anspruchsgrundlage

fehle. Zudem enthalte Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG die Grundentscheidung, dass

das Gesetz, das die Enteignung ermögliche, zugleich die Entschädigung nach

Art und Ausmaß regeln müsse (BVerfGE 4, 219, 230; 46, 268, 286). Dies habe

der Senat in seinem Urteil vom 23. März 2006 nicht beachtet. Die Verknüpfung

jener Teilakte, die nach seiner Auffassung bei einer Gesamtbetrachtung die

Enteignungsentschädigung gemäß § 87 Abs. 2 Nr. 2 BBergG ausgelöst habe

(BGHZ 167, 1, 7 ff, Rn. 20 ff), stelle eine richterliche Rechtsfortbildung dar. Die-

se überschreite die durch Art. 20 Abs. 3 GG gezogenen verfassungsrechtlichen

Grenzen, weil der Senat nicht beachtet habe, dass nicht die Rechtsprechung,

sondern der Gesetzgeber die Anspruchsgrundlage zu regeln habe. Zudem hät-

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te die Enteignungsentschädigung im Telekommunikationsgesetz geregelt sein

müssen, wenn § 50 Abs. 1 und 2 TKG 1996, wie es der Senat angenommen

habe, dem Lizenznehmer eine durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte wohlerwor-

bene Rechtsposition verleihe. Die Revision meint, aus diesen Gründen sei die

Beklagte in ihren Grundrechten aus Art. 20, Art. 2 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG

verletzt.

b) Der Senat vermag dem auch bei erneuter Überprüfung seiner im Urteil

vom 23. März 2006 niedergelegten Rechtsansichten nicht zu folgen. Vielmehr

beruht seine Entscheidung teils auf einer unbedenklichen einfachen Auslegung

der einschlägigen Vorschriften und teils auf einer zulässigen richterlichen Fort-

bildung des Rechts.

aa) (1) Mit der Anwendung des § 87 Abs. 2 Nr. 2 BBergG zugunsten der

Klägerin hat der Senat der mit Inkrafttreten des Art. 87f GG (Art. 1 Nr. 4 des

Gesetzes vom 30. August 1994, BGBl. I S. 2245) am 3. September 1994 ver-

änderten Rechtslage Rechnung getragen. Die Grundgesetzänderung leitete die

Privatisierung der Telekommunikationsdienstleistungen ein. Dies hatte auch

Auswirkungen auf das Leitungsrecht (§ 50 Abs. 1 und 2 TKG 1996), das nun-

mehr den privatrechtlich organisierten Dienstleistungsunternehmen als Lizenz-

nehmern gemäß § 6 Abs. 1 TKG 1996 zustand. Es war deshalb die noch nicht

geklärte Rechtsfrage zu beantworten, ob das Leitungsrecht, das in dieser Form

zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der jetzigen Fassung des § 87 Abs. 2 BBergG

am 1. Januar 1982 (§ 178 Satz 1 BBergG [BGBl. I 1980, S. 1310, 1363]) noch

nicht existierte, ein entschädigungspflichtiges Recht im Sinne der Nummer 2

dieser Vorschrift ist.

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(2) Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der Senat hierbei nicht unter

Verstoß gegen die in dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom

15. Juli 1981 (BVerfGE 58, 300, 319) aufgestellten Grundsätze eine neue, im

Gesetz nicht vorgesehene Anspruchsgrundlage für die Enteignungsentschädi-

gung geschaffen. Vielmehr findet die der Klägerin zuerkannte Entschädigung

ihre Grundlage in § 87 Abs. 2 Satz 2 BBergG. Mit der - nicht zuletzt mit Blick auf

das Grundrecht der Klägerin aus Art. 14 Abs. 1 GG gebotenen - erweiterten

Auslegung dieser Bestimmung hat der Senat lediglich die in ihr bereits vorge-

gebene Grundentscheidung des Gesetzgebers für die konkrete Fallgestaltung

umgesetzt. § 87 Abs. 2 BBergG beruht auf dem Grundgedanken, dass das

Bergbauunternehmen, zu dessen Gunsten ein enteignender Zugriff auf ein

Grundeigentum erfolgt, diejenigen zu entschädigen hat, die durch Art. 14 Abs. 1

GG geschützte Rechte an dem betroffenen Grundstück verlieren. Die infolge

der Grundabtretung gestörte Vermögenslage der Betroffenen soll soweit wie

möglich ausgeglichen werden (vgl. Begründung der Bundesregierung zum Ent-

wurf des Bundesberggesetzes BT-Drs. 8/1315 S. 128, 130). Da das Leitungs-

recht der Klägerin gemäß § 50 Abs. 1 und 2 TKG 1996 entgegen der Ansicht

der Beklagten eine durch Art. 14 Abs. 1 GG gesicherte Rechtsposition darstellt

(siehe dazu sogleich unter Nummer 2), stellt die Zuordnung des telekommuni-

kationsrechtlichen Leitungsrechts zu den Rechten im Sinne des § 87 Abs. 2

Nr. 2 BBergG die folgerichtige Umsetzung der in dieser Bestimmung vorgege-

benen Wertung dar. Hierbei handelt es sich nicht um eine richterliche Rechts-

fortbildung, sondern um eine einfache Auslegung von § 87 Abs. 2 Nr. 2

BBergG, da diese Bestimmung eine Entschädigung nicht nur für enumerativ

aufgezählte Rechte vorsieht, sondern bereits nach ihrem Wortlaut sämtliche

durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechte zum Besitz an dem betroffenen

Grundstück erfasst.

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bb) Die weitere Entscheidung des Senats, diese Vorschrift auch in den

Fällen anzuwenden, in denen keine förmliche Enteignung der betroffenen

Grundstücke stattgefunden hat, aber - wie hier - der Rechtsverlust durch einen

Verwaltungsakt bereits vorgezeichnet war und sich der Zugriff auf das Grund-

stück bei einer Gesamtbetrachtung materiell als die Ausübung eines Enteig-

nungsrechts darstellt (BGHZ 167, 1, 7 ff, Rn. 19 bis 21, 23 bis 25), mag eine

richterliche Rechtsfortbildung darstellen, da es sich insoweit um eine sich im

Gesetz ursprünglich nicht vorgesehene analoge Anwendung von § 87 Abs. 2

Nr. 2 BBergG handelt. Diese hält sich jedoch in den verfassungsrechtlich zuläs-

sigen Grenzen.

Die Rechtsfortbildung gehört, wie sich insbesondere auch aus § 543

Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ergibt, zu den anerkannten

Aufgaben und Befugnissen der Fac, ff; 49,

f; 65, f; 96, f; NJW 2006, 3409). Die Grenze des im

Hinblick auf die Gewaltentrennung und die Gesetzesbindung verfassungsrecht-

lich Zulässigen ist aber überschritten, wenn die Fachgerichte die gesetzgeberi-

sche Grundentscheidung nicht respektieren oder von den anerkannten Metho-

den der Gesetzesauslegung abweichen (BVerfGE 96,

aO). Hieran gemessen hat der Senat mit seinen oben wiedergegebenen Aus-

führungen im Urteil vom 23. März 2006 die Grenzen der richterlichen Rechts-

fortbildung nicht überschritten.

Es handelt sich um die Anwendung der bereits in den Senatsentschei-

dungen vom 15. Februar 1996 (BGHZ 132, 63), vom 20. Januar 2000 (BGHZ

143, 321) und vom 4. August 2000 (BGHZ 145, 83) entwickelten Grundsätze,

gegen die - soweit ersichtlich - verfassungsrechtliche Bedenken nicht erhoben

wurden (vgl. Ossenbühl LM Art. 14 GrundG Nr. 44 <7/2000>; ferner:

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Laiblin AgrarR 1996, 264; Maser IBR 2000, 235; Pasternak BayVBl 1997, 520;

ders. BayVBl 2001, 742). Auch dies war notwendig, um die § 87 Abs. 2 Nr. 2

BBergG zugrunde liegende Wertung im Einzelfall zur Geltung zu bringen. Der

Zweck dieser Bestimmung ist es, dem durch eine Grundstücksübertragung an

ein Bergbauunternehmen in seinen durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rech-

ten betroffenen Nebenberechtigten die gebotene Entschädigung zukommen zu

lassen (vgl. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des Bundesbergge-

setzes aaO). Dieser Zweck erfordert die Anwendung von § 87 Abs. 2 Nr. 2

BBergG auch in den Fällen, in denen unter den vom Senat aufgestellten - und

nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hier erfüllten -

engen Bedingungen ein freihändiger Verkauf des betroffenen Grundstücks

stattfindet.

(1) Für den Eingriff in die Rechte des Nebenberechtigten bedeutet es in

Fallgestaltungen wie der vorliegenden keinen entscheidenden Unterschied, ob

der ursprüngliche Grundstückseigentümer förmlich enteignet wird oder ob er

sich, weil der Eigentumsverlust durch einen sonstigen Verwaltungsakt bereits

unentrinnbar vorgezeichnet ist, zu einem freihändigen Verkauf an das Bergbau-

unternehmen entschließt. Wenn der Rechtsverlust des Nebenberechtigten, wie

hier, in beiden Konstellationen auch ohne seinen Willen eintritt, stellt sich der

Zugriff in beiden Fällen gleichermaßen als Rechtsentziehung und damit als ent-

eignend dar (siehe zur Rechtsentziehung als Charakteristikum einer Enteignung

z.B.: BVerfGE 102, 1, 15 f; Senat BGHZ 99, 24, 28 m.w.N.), so dass nach

Art. 14 Abs. 3 Satz 2 und 3 GG eine Entschädigung geboten ist.

(2) Diese Erwägungen gelten entsprechend für die Wertung des Senats,

es bedeute keinen Unterschied, dass der Rechtsverlust der Klägerin nicht un-

mittelbar durch die Übertragung des Eigentums an den Wegeparzellen, sondern

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gemäß § 53 Abs. 2 TKG 1996 (jetzt: § 72 Abs. 2 TKG 2004) durch die vorherige

Entwidmung eingetreten sei, weil es sich um einen einheitlichen Vorgang ge-

handelt habe, der darauf abgezielt habe, die im Interesse des Gemeinwohls

liegende Inanspruchnahme der Grundstücke für die Zwecke des Kohleabbaus

zu ermöglichen (BGHZ 167, 1, 10, Rn.

f). Zu Unrecht meint die

Revision, mit dieser Gesamtbetrachtung seien die Grenzen der richterlichen

Rechtsfortbildung überschritten.

Auch insoweit hat der Senat an seine bereits früher entwickelten Grund-

sätze angeknüpft (BGHZ 143, 321, 326 f; zustimmend zur Gesamtbetrachtung

insbesondere Ossenbühl aaO), nach denen gerade unter dem Blickwinkel des

Art. 14 GG eine solche, die einzelnen Teilakte des Erwerbsvorgangs zusam-

menfassende Sichtweise geboten ist, die entscheidend darauf abstellt, dass am

Ende des Vorgangs das begünstigte Unternehmen das Grundstück für seine

Zwecke nutzen kann und das Recht des betroffenen (Neben-) Berechtigten

deswegen untergegangen oder anderweitig beeinträchtigt ist. Eine an seinem

Zweck und an Art. 14 GG orientierte Auslegung von § 87 Abs. 2 Satz 2 BBergG

erfordert eine derartige Gesamtbetrachtung. Aus Sicht des Grundrechtsträgers,

aber auch objektiv, ist es gleichgültig, ob das Recht durch einen einzigen

Zugriffsvorgang beeinträchtigt wird oder als Ergebnis mehrerer inhaltlich zu-

sammenhängender und insbesondere - wie hier - einem einheitlichen Ziel die-

nender Teilakte. Die Beurteilung, ob ein mehraktiger Geschehensablauf, an

dessen Ende der Entzug einer grundrechtlich geschützten Rechtsposition steht,

einen einheitlichen Vorgang darstellt, kann nur durch eine wertende Gesamtbe-

trachtung vollzogen werden.

Zur effektiven Verwirklichung des durch Art. 14 Abs. 1 und 3 GG gebote-

nen Eigentumsschutzes kann es deshalb bei Anwendung des § 87 Abs. 2 Nr. 2

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BBergG im Falle eines mehraktigen Geschehens nur darauf ankommen, ob die

den Rechtsverlust herbeiführenden Vorgänge bei einer solchen Gesamtbe-

trachtung lediglich unselbständige Teilakte eines im Ergebnis enteignenden

Zugriffs sind. Auf welchem rechtlichen Wege und nach welchen, oftmals zufälli-

gen tatsächlichen Abläufen sich dieser im Einzelnen vollzieht, ist dann unbe-

achtlich. Die von der Beklagten für richtig gehaltene isolierte Betrachtung der

Entwidmung als allein entscheidenden Vorgang, der den Fortfall des Leitungs-

rechts der Klägerin bewirkte, würde Art. 14 Abs. 1 und 3 GG und § 87 Abs. 2

Nr. 2 BBergG nicht gerecht, da sie den aus den Gründen des Senatsurteils vom

26. März 2006 (BGHZ 167, 1, 10 Rn. 25) einheitlich zu beurteilenden Vorgang

der Entwidmung, des Untergangs des Leitungsrechts der Klägerin und der

Übertragung des Eigentums an den betroffenen Grundstücken künstlich auf-

spaltete.

cc) Unbegründet ist weiter die Rüge, der Senat habe die sich aus Art. 14

Abs. 3 Satz 2 GG ergebende gesetzgeberische Grundentscheidung missachtet,

dass die Enteignung und die Entschädigung im selben Gesetz zu regeln seien.

Deshalb hätte das Telekommunikationsgesetz eine Entschädigungsregelung

enthalten müssen, und der Senat hätte nicht auf § 87 Abs. 2 Nr. 2 BBergG zu-

rückgreifen dürfen.

Richtig ist, dass das Telekommunikationsgesetz 1996 lediglich die Vor-

aussetzungen für das Entstehen und das Erlöschen des Leitungsrechts im Ver-

hältnis zu den Wegebaulastpflichtigen sowie seinen Inhalt (§§ 50 bis 57 TKG

1996; jetzt §§ 68 bis 76 TKG 2004) regelt und für den Fortfall dieses Rechts

(§ 53 Abs. 2 TKG 1996, jetzt § 72 Abs. 2 TKG 2004) keine Entschädigung vor-

sieht. Allerdings erfolgte der enteignende Zugriff der Beklagten auf das Lei-

tungsrecht der Klägerin bei der gebotenen Gesamtbetrachtung (siehe oben

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bb (2)) nicht aufgrund des Telekommunikationsgesetzes, sondern nach dem

Bergrecht. Der Grunderwerb, die Entwidmung des Straßenlandes und der Ver-

lust des Leitungsrechts der Klägerin waren unselbständige Teile eines einheitli-

chen Vorgangs, der darauf abzielte, die im Interesse des Gemeinwohls liegen-

de Inanspruchnahme der Grundstücke für den Kohleabbau zu ermöglichen.

Ohne die den Fortfall des Leitungsrechts der Klägerin verursachende Entwid-

mung des Straßengrundstücks hätte die Eigentumsübertragung den beabsich-

tigten Zweck - Ausweitung des Braunkohleabbaugebiets - nicht erfüllen können,

ebenso wie die Entwidmung ohne die Grundstücksveräußerung hierfür sinnlos

gewesen wäre (Senat aaO). Der Zielrichtung des Zugriffs auf das Grundstück

entsprechend hat der Senat den Anspruch der Klägerin gemäß § 87 Abs. 2

Nr. 2 BBergG davon abhängig gemacht, ob die Voraussetzungen für eine Ent-

eignung nach §§ 77 ff BBergG vorgelegen hätten (aaO S. 8 f, Rn. 21 f). Die hier

maßgeblichen Vorschriften über die Enteignung sind damit - in Übereinstim-

mung mit Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG - in dem Gesetz enthalten, das auch Art und

Ausmaß der zu leistenden Entschädigung regelt (§§ 84 ff BBergG).

dd) Schließlich ist der Senat in seinem Urteil vom 23. März 2006 nicht

von den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung und -anwendung ab-

gewichen. Insoweit erhebt die Revision auch keine Beanstandungen. In ihrer

Verfassungsbeschwerde vom 22. Mai 2006 rügte die Beklagte jedoch, der Se-

nat habe die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung überschritten, weil

seine Argumentation unschlüssig sei. Sie bemängelt insoweit, der Senat habe

die Grundsätze seiner Entscheidung vom 20. Januar 2000 (BGHZ 143, 321)

trotz bestehender Unterschiede auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen.

Diese Beanstandung ist unbegründet.

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Zwar hatte der dort begünstigte Vorhabenträger, die Deutsche Bahn, die

eine ICE-Trasse baute, das in jenem Fall betroffene Jagdrecht mit dem Erwerb

des Grundstücks selbst zum Erlöschen gebracht, während im vorliegenden

Streitfall das Leitungsrecht der Klägerin durch einen zusätzlichen Teilvorgang,

und überdies durch die Maßnahme eines Dritten (Entwidmung durch den We-

gebaulastträger), vor der Eigentumsübertragung an die Beklagte unterging. Der

vom Senat aus dem Urteil vom 20. Januar 2000 auf den vorliegenden Streitfall

übertragene Rechtsgedanke hat zu diesem Sachverhaltsunterschied jedoch

keinen Bezug. Maßgeblich war die Erwägung, dass es für die Anwendung der

Enteignungsentschädigungsbestimmungen darauf ankommt, ob das betroffene

Recht bei einer Gesamtbetrachtung im Ergebnis Gegenstand eines enteignen-

den Zugriffs geworden ist (BGHZ 143, 321, 326 f und 167, 1, 10, Rn. 24 f). In

welchen unselbständigen Teilakten sich dieser Zugriff vollzogen hat, ist gerade

unbeachtlich.

Zu Unrecht rügt die Revision weiter, entgegen der Ansicht des Senats

habe das Leitungsrecht der Klägerin nicht dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG

unterlegen.

a) Soweit die Beklagte darauf verweist, dass es sich um ein vom Bund

abgeleitetes Recht handelt, hat sich der Senat hiermit bereits in seinem Urteil

vom 23. März 2006 auseinandergesetzt (aaO S. 6, Rn. 16). Zur weiteren Ver-

deutlichung ist hervorzuheben, dass die Lizenznehmer mit der Erbringung ihrer

Telekommunikationsdienstleistungen nicht - etwa vergleichbar mit einem belie-

henen oder sonstigen zur Erfüllung von öffentlichen Aufgaben herangezogenen

Unternehmer (vgl. Senat BGHZ 39, 358, 361 f; 121, 161, 164 ff) - eine Aufgabe

der öffentlichen Hand wahrnehmen. Vielmehr handeln sie hierbei, wie sich aus

Art. 87 f Abs. 2 GG ergibt, im eigenen privatwirtschaftlichen Geschäftskreis.

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b) Auch der Umstand, dass das Leitungsrecht im Verhältnis zum Wege-

baulastpflichtigen unentgeltlich ist, lässt, anders als die Beklagte meint, den

Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG nicht entfallen. Der Senat hat sich mit diesem

Problem bereits in dem Urteil vom 23. März 2006 befasst (aaO mit weiterem

Nachweis). Unbehelflich ist der in diesem Zusammenhang gegebene Hinweis

der Revision auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nach der

der Eigentumsschutz für öffentlich-rechtliche Ansprüche unter anderem davon

abhängt, ob die Rechtsposition auf nicht unerheblichen Eigenleistungen des

Betroffenen beruht (BVerfGE 16, 94, 113; 18, 392, 397; 97, 271, 284). Es kann

offen bleiben, ob diese Judikatur, die in erster Linie für das Renten- und Ver-

sorgungsrecht entwickelt wurde, überhaupt auf das telekommunikationsrechtli-

che Leitungsrecht anwendbar ist. Jedenfalls handelt es sich bei dessen Über-

tragung auf den Lizenznehmer nicht um eine einseitige Gewährung des Staa-

tes, zu der keine den Eigentumsschutz rechtfertigende Leistung des Telekom-

munikationsunternehmens hinzutritt. Zum einen ist für die Erteilung der notwen-

digen Lizenz (vgl. § 6 Abs. 1 TKG 1996; siehe jetzt § 69 Abs. 1 TKG 2004),

gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 (jetzt § 142 Abs. 1 Nr. 7 TKG 2004) eine

Gebühr zu entrichten gewesen. Vor allem aber ist das telekommunikations-

rechtliche Leitungsrecht die Rechts- und Vertrauensgrundlage für erhebliche

schutzwürdige Eigenleistungen des Lizenznehmers. Das Leitungsrecht wird erst

dann für den Telekommunikationsbetrieb nutzbar, wenn die Leitungen gelegt

und unterhalten werden. Dies hat der Lizenznehmer durch entsprechende In-

vestitionen in Eigenleistung zu bewerkstelligen, deren Amortisation schutzwür-

dig ist.

c) Soweit die Revision gegen die Sicherung des Leitungsrechts durch

Art. 14 Abs. 1 GG anführt, gemäß § 53 Abs. 2 TKG 1996 erlösche die Befugnis

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des Nutzungsberechtigten mit der Einziehung des Verkehrswegs, hat der Senat

bereits im Urteil vom 23. März 2006 ausgeführt, dass dies die Schutzwürdigkeit

des Leitungsrechts lediglich im Verhältnis zum Wegebaulastträger und zu Inha-

bern besonderer Anlagen gemäß §§ 55, 56 TKG 1996 einschränkt, nicht aber in

Bezug auf Dritte (aaO S. 6 f, Rn. 17 f).

Unbegründet ist weiter die Rüge der Revision, die Beklagte sei durch die

Auferlegung einer Entschädigungspflicht in ihrem Grundrecht aus Art. 14

Abs. 1 GG verletzt, weil dadurch in ihr Eigentum an den entwidmeten vormali-

gen Straßengrundstücken eingegriffen werde.

Art. 14 Abs. 1 GG schützt lediglich Rechtspositionen, die ihrem Inhaber

bereits zustehen (z.B.: BVerfGE 20, 31, 34; 30, 292, 334 f; 68, 193, 222; 78,

205, 211; 95, 173, 187 f). Die Beklagte konnte das Trassengrundstück jedoch

von vornherein nur um den Preis des Entstehens einer Entschädigungspflicht

gegenüber der Klägerin erwerben. Die Beklagte hatte damit zu keinem Zeit-

punkt Eigentum erworben, das nicht mit dem Entschädigungsanspruch der Klä-

gerin "belastet" war. Ein Eingriff in das Grundeigentum der Beklagten scheidet

schon aus diesem Grunde aus.

Weiterhin ist die Beklagte entgegen der Ansicht der Revision durch den

dem Grunde nach zuerkannten Entschädigungsanspruch auch nicht im Übrigen

in ihrem Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG und ihrem Grundrecht auf wirtschaft-

liche Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) verletzt.

Beide Grundrechte gewähren der Beklagten kein Recht, die von ihr be-

nötigten Wirtschaftsgüter frei von Rechten Dritter zu erwerben, ohne hierfür ei-

nen Ausgleich leisten zu müssen. Ein Grundrechtseingriff käme nur dann in Be-

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tracht, wenn und soweit die zu leistende Entschädigung erdrosselnd oder kon-

fiskatorisch wirken würde (vgl. BVerfGE 63, 343, 368; 78, 232, 243; BVerfG,

Kammerbeschluss vom 12. Januar 2006 - 1 BvL 12/05 - juris Rn. 11). Dies ist

hier aber nicht ersichtlich.

Schließlich hält der Senat nach Überprüfung auch unter Berücksichti-

gung der Gegenargumente der Beklagten an seiner Auffassung fest, dass

§ 124 BBergG keine die Anwendung von § 87 Abs. 2 Nr. 2 BBergG auf das Lei-

tungsrecht der Klägerin ausschließende Sonderregelung enthält (BGHZ 167, 1,

4 f, Rn. 12).

Schlick

Dörr

Herrmann

Harsdorf-Gebhardt

Hucke

Vorinstanzen:

LG Cottbus, Entscheidung vom 25.11.2003 - 2 O 439/02 -

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 02.10.2007 - 2 U 3/04 -