Urteil des BGH vom 26.01.2006

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

I ZB 64/05

vom

26. Januar 2006

in der Rechtsbeschwerdesache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ

: nein

BGHR

ZPO § 233 Fc

Zu den Anforderungen an eine Ausgangskontrolle bei der Versendung einer

Rechtsmittelschrift per Telefax (hier: Einschaltung einer Auszubildenden in der

Anfangsphase der Ausbildung im Rahmen der Ausgangskontrolle und zeitliches

Auseinanderfallen der Kontrollmaßnahmen).

BGH, Beschl. v. 26. Januar 2006 - I ZB 64/05 - OLG München

LG München I

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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 2006 durch

die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg und Pokrant, die Richterin Ambrosius und

die Richter Dr. Büscher und Dr. Schaffert

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 6. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 12. Mai 2005 wird auf Kos-

ten der Klägerin als unzulässig verworfen.

Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde beträgt 100.000 €.

Gründe:

I. Das Urteil des Landgerichts München I, durch das die Klage abgewie-

sen worden ist, ist dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 24. Novem-

ber 2004 zugestellt worden. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist

beim Berufungsgericht am Montag, 27. Dezember 2004, eingegangen.

Die Klägerin hat gegen die Versäumung der am 24. Dezember 2004 ab-

gelaufenen Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt

und dazu ausgeführt:

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Ihr Prozessbevollmächtigter, Rechtsanwalt Dr. H. , habe die seit

August 2004 in der Rechtsanwaltskanzlei beschäftigte, stets zuverlässige Aus-

zubildende Frau K. am 23. Dezember 2004 angewiesen, die Berufungs-

schrift im vorliegenden Verfahren an das Berufungsgericht und ein Bestäti-

gungsschreiben an die Klägerin jeweils per Telefax vorab zu übermitteln. Am

späten Nachmittag desselben Tages habe Rechtsanwalt Dr. H. sich durch

eine Rückfrage bei der Auszubildenden versichert, ob die Berufungsschrift an

das Oberlandesgericht abgesandt worden sei, ein OK-Vermerk vorliege und sie

die Fax-Nummern kontrolliert habe. Dies sei von der Auszubildenden bestätigt

worden. Daraufhin habe ihr Prozessbevollmächtigter die Frist im Fristenkalen-

der und auf seiner gesondert geführten Fristenliste abgehakt. Erst am

29. Dezember 2004 habe sich herausgestellt, dass die Auszubildende lediglich

das Bestätigungsschreiben per Telefax übermittelt habe; die Berufungsschrift

habe sie nur mit der Post versandt.

II. Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag der Klägerin

zurückgewiesen und ihre Berufung als unzulässig verworfen. Zur Begründung

hat es ausgeführt:

Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin habe die erforderliche Sorgfalt

vermissen lassen, weil eine Ausgangskontrolle gänzlich unterblieben sei. Zwar

brauche sich ein Rechtsanwalt nicht über die ordnungsgemäße Erledigung ei-

ner jeden Einzelanweisung vergewissern. Von einer Verpflichtung, generell für

eine wirksame Ausgangskontrolle zu sorgen, sei er aber auch im Fall von Ein-

zelanweisungen nicht entbunden. Er habe sicherzustellen, dass eine Frist im

Fristenkalender erst dann als erledigt gekennzeichnet werde, wenn der Schrift-

satz abgesandt sei. An die in der Rechtsanwaltskanzlei des Prozessbevoll-

mächtigten der Klägerin bestehende allgemeine Anweisung, dass Fristen von

der zuständigen Sekretärin erst nach vollständiger Erledigung, also erst nach

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dem Vorliegen des OK-Vermerks des Faxgerätes im Fristenbuch abzuhaken

seien, habe sich ihr Prozessbevollmächtigter selbst nicht gehalten. Er habe die

Frist gestrichen, ohne sich von der tatsächlichen Erledigung anhand des kon-

kreten Sendeberichts zu überzeugen. Auf die bloße Nachfrage bei der mit der

Versendung betrauten Auszubildenden, die erst wenige Monate in der Kanzlei

beschäftigt und bislang nicht selbständig, sondern nur unter Aufsicht tätig ge-

wesen sei, habe sich der Prozessbevollmächtigte nicht verlassen dürfen. Das

Fehlverhalten des Prozessbevollmächtigten der Klägerin sei mitursächlich für

das Fristversäumnis gewesen.

III. Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statt-

hafte Rechtsbeschwerde ist unzulässig.

Die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO müssen auch bei einer

Rechtsbeschwerde vorliegen, die sich gegen einen die Berufung als unzulässig

verwerfenden Beschluss richtet (BGHZ 161, 86, 87). Vom Vorliegen dieser Vor-

aussetzungen ist im Streitfall nicht auszugehen. Anders als die Rechtsbe-

schwerde meint, ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Si-

cherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht

erforderlich. Es liegt weder eine Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs vor noch verletzt die Entscheidung des Berufungsgerichts Verfah-

rensgrundrechte der Klägerin, namentlich den Grundsatz des rechtlichen Ge-

hörs, den Anspruch auf ein willkürfreies Verfahren (Art. 3 Abs. 1 GG) oder auf

wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprin-

zip).

Die Klägerin war nicht ohne ihr Verschulden verhindert, die Berufungsfrist

einzuhalten (§§ 233, 517 ZPO). Ihr Prozessbevollmächtigter hat die Berufungs-

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frist von einem Monat schuldhaft versäumt; sein Verschulden muss sich die

Klägerin nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen.

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Prozess-

bevollmächtigte in ihrem Büro eine Ausgangskontrolle schaffen, durch die zu-

verlässig gewährleistet wird, dass fristwahrende Schriftsätze rechtzeitig hinaus-

gehen (BGH, Beschl. v. 8.4.1997 - VI ZB 8/97, NJW 1997, 2120, 2121; Beschl.

v. 4.10.2000 - XI ZB 9/00, BGHR ZPO § 233 Ausgangskontrolle 14). Bei der

Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax kommt der Rechtsanwalt

seiner Verpflichtung, für eine wirksame Ausgangskontrolle zu sorgen, nur dann

nach, wenn er seinen dafür zuständigen Mitarbeitern die Weisung erteilt, sich

einen Einzelnachweis ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Voll-

ständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des

Sendeberichts zu löschen (BGH, Beschl. v. 18.10.1995 - XII ZB 123/95, VersR

1996, 778 f. = BGHR ZPO § 233 Fristenkontrolle 44; Beschl. v. 19.11.1997

- VIII ZB 33/97, NJW 1998, 907). Ob dem die allgemeine Anweisung des Pro-

zessbevollmächtigten der Klägerin (Ziff. 1.4.3) genügt, kann offen bleiben. Be-

denken könnten sich daraus ergeben, dass die Anweisung allgemein gehalten

ist und die vorstehend nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfor-

derlichen Prüfungsschritte nicht im Einzelnen aufgeführt sind. Die Frage kann

aber dahinstehen, weil der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Berufungs-

frist im Terminkalender als erledigt gekennzeichnet hat, ohne sichergehen zu

können, dass die Einhaltung der Frist in der dargelegten Weise ausreichend

kontrolliert worden war. Dies begründet ein eigenes Verschulden des Prozess-

bevollmächtigten der Klägerin.

2. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt es nicht dar-

auf an, dass der Rechtsanwalt grundsätzlich darauf vertrauen darf, dass eine

bislang zuverlässige Büroangestellte eine konkrete Einzelanweisung befolgt

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und bei mündlichen Anweisungen nur sichergestellt werden muss, dass diese

nicht in Vergessenheit geraten. Die Einzelanweisung, die Berufungsschrift per

Telefax an das Berufungsgericht zu übermitteln, machte die Ausgangskontrolle

nicht entbehrlich (vgl. BGH, Beschl. v. 23.10.2003 - V ZB 28/03, NJW 2004,

367, 369; Beschl. v. 3.5.2005 - XI ZB 41/04, Umdruck S. 5). Zwar kann der

Rechtsanwalt die Ausgangskontrolle auf zuverlässiges Büropersonal übertra-

gen und braucht sie nicht selbst vorzunehmen (BGH, Beschl. v. 23.3.1995

- VII ZB 19/94, NJW 1995, 2105, 2106). Übernimmt der Rechtsanwalt aber ge-

nerell oder im Einzelfall die Ausgangskontrolle selbst, muss er für eine wirksa-

me Kontrolle Sorge tragen.

Im Streitfall hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Ausgangs-

kontrolle selbst übernommen, indem er anstelle der sonst zuständigen Sekretä-

rin Frau Ky. die Berufungsfrist im Fristenkalender als erledigt vermerkte. Wie

das Berufungsgericht zu Recht entschieden hat, war seine Ausgangskontrolle

aber unzureichend, weil er das Vorliegen eines ordnungsgemäßen Sendeproto-

kolls nicht selbst überprüfte, bevor er die Erledigung im Fristenkalender ver-

merkte. Die einfach zu erledigende Aufgabe einer Telefaxübermittlung (ein-

schließlich der Kontrolle des Sendeprotokolls) kann der Anwalt allerdings

grundsätzlich seinem Personal überlassen. Er braucht ihre Erfüllung dann nicht

konkret zu überwachen oder zu kontrollieren (vgl. BGH NJW 2004, 367, 368).

Dies kann auch bei einer Auszubildenden der Fall sein, wenn diese mit einer

solchen Tätigkeit vertraut ist und eine regelmäßige Kontrolle ihrer Tätigkeit kei-

ne Beanstandungen ergeben hat (vgl. BGH, Beschl. v. 11.2.2003 - VI ZB 38/02,

NJW-RR 2003, 935, 936). Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin durfte sich

hier aber trotz seiner konkreten Nachfrage, ob die Berufungsschrift durch Tele-

fax übermittelt worden sei, nicht allein auf die Auskunft der Auszubildenden ver-

lassen. Diese war bislang nicht mit der Ausgangskontrolle als solcher befasst.

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Nach den getroffenen Feststellungen bedurfte die Auszubildende, auch

wenn sie sich bis dahin als zuverlässig erwiesen haben mag, selbst in Fragen

ihres angestammten Zuständigkeitsbereichs, zu dem die Versendung von Tele-

faxen gehörte, noch der Anleitung, Begleitung und Überwachung durch die zu-

ständigen Sekretärinnen und den jeweils sachbearbeitenden Rechtsanwalt. Da-

zu kam - wie das Berufungsgericht näher dargelegt hat - die für die Auszubil-

dende noch ungewohnte besondere Situation des "vorweihnachtlichen Stoßge-

schäfts" vor den Feiertagen und dem Jahreswechsel, bei dem in einer Anwalts-

kanzlei vermehrt Fristsachen anfallen und bei dem auch langjährig erfahrene

und zuverlässige Kräfte einer gesteigerten Fehleranfälligkeit unterliegen.

Aber auch wenn die von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin be-

auftragte Mitarbeiterin mit der Ausgangskontrolle hinreichend vertraut gewesen

wäre, genügte die praktizierte Verfahrensweise nicht den Anforderungen, die an

eine ausreichende Ausgangskontrolle zu stellen sind. Zwischen der vermeintli-

chen Absendung der Berufungsschrift per Telefax am frühen Nachmittag und

der Kontrolle des Absendevorgangs ausschließlich durch Nachfrage bei der mit

der Versendung befassten Mitarbeiterin am späten Nachmittag lag eine nicht

unerhebliche Zeitspanne. Hieraus ergeben sich zusätzliche Risiken, die bei ei-

ner im zeitlichen Zusammenhang mit dem Vorgang durchgeführten Kontrolle

nicht bestanden hätten und die eine genügende Ausgangskontrolle nicht ge-

währleisteten, weil die gesamte Ausgangskontrolle auf dem Erinnerungsbild

beruhte, das die Mitarbeiterin von dem von ihr ausgeführten, bereits einige Zeit

zurückliegenden Vorgang der Telefaxversendung hatte.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

v. Ungern-Sternberg

Pokrant Ambrosius

Büscher

Schaffert

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 02.11.2004 - 9 HKO 6145/04 -

OLG München, Entscheidung vom 12.05.2005 - 6 U 5835/04 -