Urteil des BGH vom 22.01.2009

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 66/07

Verkündet

am:

22. Januar 2009

Fritz

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

InsO § 55 Abs. 1 Nr. 2, § 103; BGB §§ 346, 883

Tritt der durch eine Vormerkung gesicherte Käufer nach Zahlung des Kaufprei-

ses wegen eines Rechtsmangels von dem Grundstückskaufvertrag zurück und

wird danach ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Verkäufers eröff-

net, kann der Insolvenzverwalter von dem Käufer Bewilligung der Löschung der

Vormerkung verlangen, ohne an ihn den Kaufpreis aus der Masse erstatten zu

müssen.

BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 - IX ZR 66/07 - OLG Hamburg

LG Hamburg

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Rich-

ter Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer und Grupp

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 6. Zivilse-

nats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom

1. März 2007 und das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivil-

kammer 18, vom 1. September 2006 teilweise aufgehoben und

insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, dem Kläger die Zustimmung zur

Löschung der zu ihren Gunsten im Grundbuch von V. , Blatt

…… unter lfd. Nr. 5 und Blatt …. unter lfd. Nr. 4, eingetragenen

Auflassungsvormerkung zu erteilen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten auferlegt. Der

Nebenintervenient trägt seine Kosten selbst.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Juli 2005 über das Vermögen der

W. GmbH (fortan: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren.

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Die Schuldnerin erwarb durch den von dem Nebenintervenienten notariell

beurkundeten Vertrag vom 20. Februar 2004 die im Urteilstenor bezeichneten

Grundstücke von dem Verkäufer R. F. Zugleich verpflichtete sich die Schuldne-

rin, an den Grundstücken zugunsten des Eigentümers des Nachbargrundstücks

eine Dienstbarkeit und eine Reallast zu bestellen. Die beklagten Eheleute

schlossen am 10. Juni 2004 mit der Schuldnerin einen ebenfalls von dem Ne-

benintervenienten beurkundeten Vertrag über den Kauf dieser Grundstücke.

Darin sicherte die Schuldnerin den Beklagten zu, ihnen die Grundstücke frei

von Belastungen in Abteilungen II und III des Grundbuchs zu übertragen. Den

Kaufpreis von 165.000 € entrichteten die Beklagten auf ein Notaranderkonto

des Nebenintervenienten. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses war die Schuld-

nerin mangels Kaufpreiszahlung noch nicht im Grundbuch als Eigentümerin

eingetragen. Zugunsten der Beklagten wurde vereinbarungsgemäß am 13. Juni

2004 für das jeweilige Grundstück eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch

eingetragen. Der Nebenintervenient ließ die Auflassungsvormerkungen am

28. Juli 2004 löschen, um rangwahrend die Eintragung der Dienstbarkeit und

der Reallast vornehmen zu können. Unter Einsatz der von den Beklagten auf

das Anderkonto überwiesenen Mittel bewirkte der Nebenintervenient am

3. August 2004 die Tilgung der noch offenen Kaufpreisforderung des Vorver-

käufers gegen die Schuldnerin, die infolgedessen am 13. Oktober 2004 als Ei-

gentümerin im Grundbuch eingetragen wurde. Auf Veranlassung des Nebenin-

tervenienten wurden am 19. Oktober 2004 erneut Auflassungsvormerkungen

zugunsten der Beklagten eingetragen.

Die Beklagten traten am 23. Februar 2005 wegen der fortbestehenden

abredewidrigen Grundstücksbelastungen von dem Kaufvertrag mit der Schuld-

nerin zurück. Danach verkaufte diese das Grundstück an die T. GmbH. Zu

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einem Vollzug dieses Kaufvertrages kam es wegen des zwischenzeitlich eröff-

neten Insolvenzverfahrens nicht mehr.

Der Kläger verlangt von den Beklagten die Zustimmung zur Löschung

der Auflassungsvormerkungen. Das Landgericht hat die Beklagten wegen des

von ihnen geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts Zug um Zug gegen Zah-

lung von 165.000 € zur Abgabe der Erklärung verurteilt. Die Berufung des Klä-

gers ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom erkennenden Senat zugelasse-

nen Revision begehrt der Kläger die uneingeschränkte Verurteilung der Beklag-

ten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat Erfolg.

Das Berufungsgericht hat - teils unter Bezugnahme auf die Darlegungen

des Erstgerichts - ausgeführt: Zwar sei das den Beklagten wegen ihrer Kauf-

preiszahlung aus § 273 BGB zustehende Zurückbehaltungsrecht nicht insol-

venzfest und könne dem nach § 894 BGB begründeten Klaganspruch nicht ent-

gegengehalten werden. Ein insolvenzbeständiges Zurückbehaltungsrecht folge

jedoch aus der analogen Anwendung der §§ 103, 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Nach

der herrschenden Auffassung in der Literatur sei § 103 InsO auf beiderseits

noch nicht voll erfüllte Rückabwicklungsschuldverhältnisse entsprechend anzu-

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wenden. Durch die Geltendmachung eines Folgeanspruchs aus dem

ehemaligen Vertragsverhältnis zwischen der Schuldnerin und den Beklagten

habe der Kläger erkennen lassen, dass er die Erfüllung des Rückabwicklungs-

schuldverhältnisses verlange. Der entscheidende Unterschied zu den von dem

Bundesgerichtshof entschiedenen Fallgestaltungen, in denen dieser die Insol-

venzbeständigkeit eines Zurückbehaltungsrechts verneint habe (BGHZ 149,

326 ff; 150, 138 ff; 161, 241 ff), liege hier darin, dass der Vertrag zunächst wirk-

sam und nicht von Anfang an nichtig gewesen sei.

II.

Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

1. Im Ausgangspunkt zutreffend haben die Vordergerichte angenommen,

dass ein im Blick auf die Kaufpreiszahlung aus § 273 BGB hergeleitetes Zu-

rückbehaltungsrecht gegenüber dem - zumindest in analoger Anwendung (vgl.

BGH, Urt. v. 11. November 1994 - V ZR 116/93, WM 1995, 159) - auf § 894

BGB beruhenden Begehren des Klägers nicht insolvenzbeständig ist, weil es

ein Zwangsmittel zur Durchsetzung einer rein persönlichen Forderung darstellt,

dessen Zulassung mit dem Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der In-

solvenzgläubiger unvereinbar wäre (BGHZ 150, 138, 145; BGH, Urt. v. 23. Mai

2003 - V ZR 279/02, ZIP 2003, 1406, 1407).

2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, ein

Zurückbehaltungsrecht der Beklagten ergebe sich aus § 55 Abs. 1 Nr. 2 in Ver-

bindung mit § 103 Abs. 1 InsO. Auch in vorliegender Sache kann der Senat die

Frage offenlassen (vgl. BGHZ 150, 138, 148; Urt. v. 23. Oktober 2003 - IX ZR

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165/02, WM 2003, 2429, 2430 f mit jeweils bejahenden Nachweisen), ob § 103

InsO auf die Geltendmachung von Ansprüchen bei Rückabwicklung eines ge-

genseitigen Vertrages überhaupt anwendbar ist (in diesem Sinne außerdem:

OLG Stuttgart ZInsO 2004, 1087, 1088 f; Jaeger/Henckel, InsO § 55 Rn. 45;

HK-InsO/Lohmann, 5. Aufl. § 55 Rn. 16; Wegener, Das Wahlrecht des Insol-

venzverwalters unter dem Einfluss des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes,

2007, Rn. 686 ff; Kepplinger, Das Synallagma in der Insolvenz, 2000, S. 336 f)

und der Kläger solche - tatsächlich in keinem Schriftsatz auch nur andeutungs-

weise erwähnte - Rechte neben dem Anspruch aus § 894 BGB verfolgt hat (vgl.

Marotzke LM § 273 BGB Nr. 62 Bl. 6). Jedenfalls wäre selbst bei Geltendma-

chung auch des vertraglichen Rückgewähranspruchs durch den Kläger ein Zu-

rückbehaltungsrecht der Beklagten nicht geeignet, den dinglichen Grundbuch-

berichtigungsanspruch (§ 894 BGB) zu beschränken, wie der Senat für den

vergleichbaren Fall der Bestellung einer Vormerkung auf der Grundlage eines

formnichtigen Kaufvertrages entschieden hat (BGHZ 150, 138, 148). Überdies

fehlt es als Voraussetzung für die Anwendung des § 103 InsO an einer Leis-

tungsbewirkung seitens der Schuldnerin an die Beklagten; denn in Ermange-

lung einer Leistung ist auch nichts rückabzuwickeln. Selbst wenn von einer

Leistung der Schuldnerin auszugehen wäre, stünde sie mit der Kaufpreiszah-

lung durch die Beklagten nicht in dem zu fordernden synallagmatischen Aus-

tauschverhältnis.

a) Der Insolvenzverwalter wählt mit der Ausübung eines Rücktrittsrechts

nicht schon die Erfüllung des Rückabwicklungsverhältnisses. Vielmehr muss

hinzutreten, dass er als Folge der Umgestaltung des Vertragsverhältnisses eine

an den Vertragspartner bewirkte Leistung zurückverlangt (Jaeger/Henckel, aaO

§ 55 Rn. 45). Erklärt - wie im Streitfall - der Vertragsgegner den Rücktritt, kann

eine Erfüllungswahl durch den Insolvenzverwalter ebenfalls nur angenommen

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werden, wenn er die Rückgewähr der an den Vertragsgegner erbrachten Leis-

tung beansprucht. Bei der gebotenen insolvenzrechtlichen Betrachtungsweise

begehrt der Kläger mit dem Grundbuchberichtigungsanspruch nicht eine von

der Schuldnerin im Rahmen des Grundstückskaufvertrages erbrachte, im Ver-

mögen der Beklagten dauerhaft einen eigenständigen wirtschaftlichen Wert

verkörpernde Leistung. Vielmehr zieht der Kläger mit seinem Klageantrag ledig-

lich die Konsequenzen aus der gesetzlich festgelegten Rechtslage, dass infolge

des von den Beklagten erklärten Rücktritts ihr Eigentumsübertragungsanspruch

und damit die Vormerkung als akzessorisches Sicherungsmittel entfallen sind.

aa) Einer Vormerkung kommt selbst bei Bestehen des Erwerbsan-

spruchs für sich genommen kein wirtschaftlicher Wert zu. Ihr wohnt keine Leis-

tung des Verkäufers inne, die sich nach grundbuchmäßigem Vollzug im Vermö-

gen des Käufers wiederfindet. Die Bewilligung der Vormerkung belastet das

Vermögen des Verkäufers nicht. Die Belastung liegt vielmehr allein in der

Übernahme der Auflassungsverpflichtung. Spiegelbildlich vermehrt allein der

Auflassungsanspruch und nicht die auf dessen Sicherung beschränkte Vormer-

kung das Vermögen des Käufers. Die Vormerkung ist lediglich eine "Durch-

gangserscheinung" auf dem Weg vom schuldrechtlichen Anspruch zur Begrün-

dung des dinglichen Rechts und erlischt, sobald es zur Begründung des dingli-

chen Rechts kommt und der geschützte Anspruch durch Erfüllung untergeht.

Sie ist als bloßes Sicherungsrecht keine Vorstufe der Auflassung und darum

von dem zu erfüllenden Anspruch zu unterscheiden (BGHZ 34, 254, 258). Eine

Vormerkung bewirkt lediglich die Sicherung der Erfüllbarkeit eines Anspruchs

auf eine Verfügung über ein dingliches Recht, ohne die Erfüllung in irgendeiner

Weise einzuleiten (Assmann, Die Vormerkung, 1998, S. 298). Sie zwingt den

Verkäufer weder zur Auflassung, noch nimmt sie diesem irgendwelche Einwen-

dungen oder Einreden gegen den Anspruch des Käufers auf Auflassung (Ass-

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mann, aaO S. 315). Über die Sicherung der Erfüllbarkeit des Anspruchs auf das

dingliche Recht hinausgehende Rechte verleiht die Vormerkung nicht (Ass-

mann, aaO S. 316). Folgerichtig ist die Vormerkung nicht als selbständiger wirt-

schaftlicher Wert von dem Auflassungsanspruch getrennt übertragbar, sondern

geht mit der Abtretung des durch sie gesicherten Auflassungsanspruchs gemäß

§ 401 BGB auf den Zessionar über (BGHZ 25, 16, 23; Staudinger/Gursky, BGB

(2008) § 883 Rn. 344 m.w.N.).

bb) Nach dem Rücktritt der Beklagten vom Kaufvertrag mit der Schuldne-

rin ist die zu ihren Gunsten bewilligte Vormerkung erloschen, weil die durch sie

gesicherte Forderung nicht mehr existiert (BGHZ 143, 175, 179 m.w.N.; 150,

138, 142). Mit dem Untergang des Auflassungsanspruchs wird das Grundbuch

wegen der Akzessorietät der eingetragenen Vormerkung "unrichtig" im Sinne

des § 894 BGB (BGHZ 60, 46, 50). Eine nichtige Vormerkung hat keinerlei ding-

liche Wirkung (BGHZ 150, 138, 145). Die Beklagten sind damit nur noch Buch-

berechtigte einer keinen Rechtsanspruch verkörpernden Vormerkung, die nicht

mehr der Sicherung eines Erwerbsanspruchs dient und allenfalls eine formale

Rechtsposition ausdrückt. Der inhaltsleeren Vormerkung kommt im Blick auf die

formellen Bestimmungen des Grundbuchrechts ein reiner "Lästigkeitswert" zu:

Eine zu Unrecht noch eingetragene, durch einen Rücktritt des Berechtigten vom

Kaufvertrag erloschene Vormerkung kann grundsätzlich gemäß § 22 Abs. 1

GBO auch ohne Bewilligung des als vormerkungsberechtigt Eingetragenen ge-

löscht werden (vgl. Assmann, aaO S. 385). Dazu müsste der Nachweis des Er-

löschens der Vormerkung durch den Untergang des vorgemerkten Anspruchs

von dem Eigentümer gegenüber dem Grundbuchamt durch öffentliche oder öf-

fentlich beglaubigte Urkunden geführt werden (vgl. § 29 Abs. 1 GBO). Da der

Kläger dazu nicht in der Lage ist, muss er den Klagweg beschreiten.

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cc) Aus dem Fortbestand der Eintragung der materiell nicht mehr beste-

henden Vormerkung können die Beklagten auch sonst keine Rechte herleiten.

Die Vormerkung löst zugunsten der Beklagten gegenüber einem Dritterwerber

weder außerhalb noch innerhalb des Insolvenzverfahrens Rechtswirkungen

aus. Wäre der Kaufvertrag zwischen der T. GmbH und der Schuldnerin

noch vor Insolvenzeröffnung vollzogen worden, könnten die Beklagten gegen-

über dem Anspruch der Erwerberin aus § 894 BGB kein Zurückbehaltungsrecht

erheben. Wegen des an die Schuldnerin gezahlten Kaufpreises könnten sie sich

nicht auf §

404 BGB berufen (BGHZ 150, 138, 145, 147).

Ebenso wäre die Rechtslage zu beurteilen, wenn der Kläger als Insolvenzver-

walter nach § 103 InsO die Erfüllung des Vertrages mit der T. GmbH

gewählt hätte.

dd) Wie der Senat entschieden hat, ist eine Vereinbarung wegen Insol-

venzzweckwidrigkeit nichtig, durch die der Insolvenzverwalter dem Inhaber ei-

ner nachrangigen, offensichtlich wertlosen Grundschuld für die Erteilung der

Löschungsbewilligung eine über die verauslagten Löschungskosten hinausge-

hende, der teilweisen Durchsetzung der faktisch ungesicherten schuldrechtli-

chen Forderung gleichkommende Zahlung verspricht (BGH, Beschl. v. 20. März

2008 - IX ZR 68/06, ZIP 2008, 884 f. Rn. 6). Im Streitfall ist das bereits seiner

Rechtsnatur nach wertlose grundbuchmäßige Recht der Beklagten sogar erlo-

schen. Folglich wäre es erst recht insolvenzzweckwidrig, wenn der Kläger den

Beklagten für die grundbuchmäßige Umsetzung des auf ihrer eigenen Rück-

trittserklärung beruhenden unumkehrbaren Rechtsverlusts eine Vergütung in

Höhe ihres ungesicherten Rückzahlungsanspruchs zusagen würde. Eine sol-

chermaßen verbotene Vereinbarung kann auch nicht im Wege eines Rückab-

wicklungsverhältnisses erzwungen werden. Eine Erfüllungswahl, die offenkun-

dig und für den Vertragsgegner erkennbar der Insolvenzmasse keinen Nutzen

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bringen kann, wäre wegen Insolvenzzweckwidrigkeit unwirksam (BGHZ 150,

353, 360 ff; MünchKomm-InsO/Hefermehl, 2. Aufl. § 55 Rn. 107; Häsemeyer,

Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 14.09).

b) Der von dem Kläger verfolgte Grundbuchberichtigungsanspruch

(§ 894 BGB) steht überdies zu dem von den Beklagten erhobenen Kaufpreis-

rückzahlungsverlangen nicht in einem Synallagma. § 103 InsO betrifft nur ge-

genseitige Verträge im Sinne der §§ 320 ff BGB, bei denen Leistung und Ge-

genleistung synallagmatisch verknüpft sind. Damit sind Verträge gemeint, aus

denen jeder Teil dem anderen Teil eine Leistung schuldet und bei denen jede

Leistung deshalb geschuldet wird, weil die andere geschuldet wird (RGZ 147,

340, 342; MünchKomm-InsO/Huber, aaO § 103 Rn. 55; Nerlich/Römermann/

Balthasar, InsO § 103 Rn. 8; Kepplinger, aaO S. 18 ff). Macht der Insolvenz-

verwalter einen nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis wurzelnden Anspruch gel-

tend, ist § 103 InsO unanwendbar.

aa) Im Verhältnis zwischen dem Kaufpreisanspruch und dem Anspruch

auf Eintragung einer Vormerkung fehlt es an der erforderlichen synallagmati-

schen Verknüpfung. Die Vormerkung kann ihre auf die Vorleistung des Käufers

gerichtete sichernde Wirkung gerade nur dann entfalten, wenn sie vor der Zah-

lung des Käufers eingetragen wird; ihr Bestand ist mithin von der Erfüllung des

Kaufpreisanspruchs gänzlich unabhängig. Die Zahlung des Kaufpreises ist nicht

Voraussetzung für die Eintragung einer Vormerkung, sondern umgekehrt die

Eintragung einer Vormerkung Voraussetzung für die Fälligkeit des Kaufpreisan-

spruchs und damit seiner Erfüllung (vgl. Wolf in Lambert-Lang/Tropf/Frenz,

Handbuch der Grundstückspraxis 2. Aufl. Teil 2 Rn. 96 [S. 95]). Mit der Zahlung

des Kaufpreises wird allein der die Vormerkung nicht berührende Zweck ver-

folgt, die Auflassung des Grundstücks herbeizuführen. Eine synallagmatische

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Verbindung liegt folglich nur zwischen Kaufpreis und Eigentumsübertragungs-

anspruch vor.

bb) Ist der Übereignungsanspruch als Folge des Rücktritts entfallen, be-

steht zwischen einem Anspruch auf Kaufpreisrückerstattung und einem solchen

auf Löschung der Vormerkung gleichfalls kein Gegenseitigkeitsverhältnis. Die

Vormerkung sichert lediglich den Anspruch auf Erfüllung des Übereignungsan-

spruchs, auch in der Insolvenz, weil das vormerkungsgesicherte Recht gemäß

§ 106 Abs. 1 Satz 1 InsO aus der Insolvenzmasse zu erfüllen ist. Fehlt es an

einem sicherungsfähigen Eigentumsübertragungsanspruch, so sichert die Vor-

merkung nicht etwa den Anspruch des Käufers auf Rückzahlung des Kaufprei-

ses nach Rücktritt von dem Kaufvertrag (BGHZ 150, 138, 143). Die gegenteilige

Auffassung der Vordergerichte könnte nicht selten zu dem höchst unbefriedi-

genden Ergebnis führen, dass das Grundbuch auf Dauer unrichtig wird, weil der

Verwalter angesichts des Kaufpreiserstattungsanspruchs von einer Durchset-

zung seines Grundbuchberichtigungsanspruchs absieht (BGHZ 150, 138, 147).

Diese Betrachtungsweise liefe nicht nur auf eine mit der eindeutigen Gesetzes-

lage unvereinbare Umwidmung der Sicherungsfunktion einer Vormerkung hin-

aus, sondern würde als weitere Folge eine der materiellen Rechtslage wider-

sprechende formelle Rechtslage perpetuieren.

cc) Überdies stellt sich im hier gegebenen Fall, in dem der Kläger nach

dem Rücktritt der Beklagten ein dinglich begründetes Recht der Insolvenzmas-

se geltend macht, die Rechtslage - wie schon eingangs unter 2. ausgeführt - bei

wertender Betrachtung nicht entscheidend anders dar als bei einem von Anfang

an nichtigen Vertrag (Schmitz, Die Bauinsolvenz 4. Aufl. Rn. 863; Volmer ZflR

2002, 543; Blank MittBayNot 2005, 165, 166; a.A. OLG Stuttgart aaO S. 1089).

In dieser Konstellation ist das aus § 273 BGB herzuleitende Zurückbehaltungs-

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recht nach gefestigter Rechtsprechung, von der auch die Vorinstanzen ausge-

gangen sind, nicht insolvenzbeständig (BGHZ 150, 138, 145; BGH, Urt. v.

23. Mai 2003, aaO).

3. Auch aus § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO folgt kein Zurückbehaltungsrecht der

Beklagten.

a) Diese Vorschrift setzt einen Anspruch aus § 812 ff BGB gegen die

Masse voraus, während eine schon vor Insolvenzeröffnung eingetretene Berei-

cherung des Schuldners lediglich eine Insolvenzforderung erzeugt (RGZ 94, 20,

25; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. § 55 Rn. 74; HK-InsO/Lohmann, aaO

§ 55 Rn. 26; Pape in Kübler/Prütting/Bork, § 55 Rn. 60). Soweit als Folge der

pflichtwidrigen Weiterleitung des Kaufpreises in dem Eigentumserwerb der

Schuldnerin an den Grundstücken eine ungerechtfertigte Bereicherung liegen

sollte, wäre diese bereits bei der Schuldnerin und nicht erst bei der Masse ein-

getreten.

b) Aus dem Urteil vom 15. Dezember 1994 (IX ZR 252/93, NJW 1995,

1484, 1485) vermögen die Beklagten entgegen der nicht näher begründeten

Auffassung des Berufungsgerichts nichts für sich herzuleiten. Zwar hat der Se-

nat dort einer Bereicherungseinrede (§ 812 Abs. 2, § 813 Abs. 1 Satz 1, § 821

BGB) Wirkungen gegenüber der Masse zuerkannt. Der Senat hat aber wieder-

holt klargestellt, dass dieses Urteil eine besonders gelagerte Fallgestaltung be-

traf, in der sich die Abwehr einer ohne Rechtsgrund entstandenen Forderung

auf den Wert der Masse nicht auswirkte, weil eine Forderung, der eine dauern-

de Einrede entgegensteht, von vornherein wertlos ist (vgl. BGHZ 150, 138, 147;

161, 241, 254 f).

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4. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als

richtig dar (§ 561 ZPO).

a) Das Berufungsgericht weist darauf hin, der Kläger könne das Grund-

stück nur deshalb verwerten, weil die Schuldnerin dieses mit Mitteln der Beklag-

ten zu Eigentum erworben habe. Zu erwägen könnte daher die Anwendung des

Surrogationsgedankens sein. Dieser vermag ein Zurückbehaltungsrecht der

Beklagten jedoch nicht zu begründen. Ein gesetzlich geregelter Fall der Surro-

gation liegt nicht vor (vgl. Ganter NZI 2008, 583 ff). Der Surrogationsgedanke

stellt für sich allein keine tragfähige dogmatische Grundlage dar, um wirkliche

oder vermeintliche Gesetzeslücken zu schließen (Ganter aaO S. 588).

b) Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) hindert gleichfalls

nicht die uneingeschränkte Geltendmachung des Rückgewähranspruchs. Die

Vordergerichte haben es als unbillig erachtet, die Beklagten für ihren Anspruch

auf Rückzahlung des Kaufpreises auf eine Insolvenzforderung (§ 38 InsO) zu

verweisen, obwohl die Grundstücke mit ihren Mitteln erworben wurden. Dieses

Ergebnis beruht aber zum einen darauf, dass die Beklagten durch das

- möglicherweise einen Schadensersatzanspruch nach § 19 BNotO auslösen-

de - Handeln des Nebenintervenienten eine Vorleistung auf eine infolge der

dinglichen Belastungen nicht vertragsgemäße Gegenleistung erbracht haben.

Zum anderen ist dieses Ergebnis die Folge des von den Beklagten bereits vor

Insolvenzeröffnung erklärten Rücktritts. Ohne dessen Ausübung hätten sie den

Anspruch aus dem Kaufvertrag aufgrund der nachrangig zu den Belastungen

eingetragenen Vormerkung auch in der Insolvenz der Schuldnerin noch durch-

setzen können (§§ 883 BGB, 106 Abs. 1 Satz 1 InsO). Die Beklagten wären

dann zumindest Eigentümer der durch die Rechtsmängel objektiv wohl nur ge-

ringfügig wertgeminderten Grundstücke geworden. Eine Einschränkung dinglich

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begründeter Ansprüche der Insolvenzmasse ist nicht dadurch zu rechtfertigen,

dass sich die Beklagten selbst um ihre Sicherung gebracht haben. Bei dieser

durch das eigenverantwortliche Vorgehen der Beklagten geprägten Sachlage

kann von einem für sie schlechthin untragbaren Ergebnis keine Rede sein

(BGHZ 149, 326, 331; 150, 138, 144).

III.

Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist aufzu-

heben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsver-

letzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt

und die Sache nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts

zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung

zu treffen (§

563 Abs.

3 ZPO). Die Voraussetzungen eines Zurück-

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behaltungsrechts der Beklagten sind nicht gegeben. Die Klage ist insgesamt

begründet.

Ganter Kayser

Gehrlein

Fischer

Grupp

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 01.09.2006 - 318 O 43/06 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 01.03.2007 - 6 U 230/06 -