Urteil des BGH vom 08.04.2003

BGH (umsetzung, unternehmen, ordentliche kündigung, rechtfertigung, öffentliche aufgabe, planung, ziel, auswahl, angebot, diskriminierungsverbot)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

KZR 32/01

Verkündet am:

24. Juni 2003

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

Schülertransporte

GWB § 20 Abs. 1

Ein marktbeherrschendes Unternehmen darf das Vertragsverhältnis mit einem

anderen Unternehmen nicht aus Gründen beenden, aus denen es den Ab-

schluß des Vertrages nicht hätte ablehnen dürfen, ohne damit gegen das Dis-

kriminierungsverbot zu verstoßen.

BGH, Urt. v. 24. Juni 2003 - KZR 32/01 - OLG Celle

LG Hannover

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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 8. April 2003 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Prof. Dr. Bornkamm, Dr.

Raum und Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des Kartellsenats des Ober-

landesgerichts Celle vom 29. November 2001 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger sind Busunternehmer, bei der beklagten GmbH handelt es

sich um eine 100prozentige Tochtergesellschaft des Landkreises Emsland. Bis

Ende 1999 führten die Kläger, die daneben auch im Linienverkehr fahren, für

die Beklagte in den Bereichen Mitte und Nord des Landkreises Emsland Schü-

lertransporte im Freistellungsverkehr nach § 1 Nr. 4 lit. d der Freistellungsver-

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ordnung zum Personenbeförderungsgesetz durch. Die hierüber abgeschlosse-

nen Verträge waren jeweils mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende

kündbar. Die Beklagte kündigte die Verträge mit den Klägern fristgerecht zum

31. Dezember 1999, während entsprechende Verträge mit einer Vielzahl ande-

rer Unternehmer weiterliefen. Die Kläger sehen in diesen Kündigungen den

Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung.

Hintergrund des Streits der Parteien ist der Umstand, daß der Landkreis

Emsland in den Bereichen Mitte und Nord eine Umstrukturierung des Busver-

kehrs plant. Zur Durchsetzung dieses in einem Nahverkehrsplan festgelegten

Zieles bedient er sich der Beklagten. Anders als im südlichen Bereich des

Landkreises werden die Linienverkehre und die Schülertransporte im mittleren

und nördlichen Kreisgebiet zum Teil unabhängig voneinander betrieben. Der

Nahverkehrsplan sieht vor, die Schülertransporte in den Linienverkehr zu inte-

grieren und auf diese Weise das Angebot im Linienverkehr zu verbessern. Um

die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit von Einzelheiten des Planes und sei-

ner Umsetzung streiten die Parteien.

Nach der Kündigung der Verträge schrieb die Beklagte die Freistel-

lungsverkehre in einem europaweiten Vergabeverfahren neu aus. Die Kläger

beteiligten sich an diesem Verfahren als Bietergemeinschaft Busverkehr Ems-

land und erhielten - auf ein für die Beklagte sehr günstiges Angebot - den Zu-

schlag. Sie betreiben heute im wesentlichen dieselben Freistellungsverkehre

wie vor den Kündigungen, erhalten dafür jedoch geringere Entgelte.

Zur Rechtfertigung der Kündigungen hat die Beklagte vorgetragen, ihr

sei es darum gegangen, entsprechend dem Nahverkehrsplan des Landkreises

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den bisherigen Schülerfreistellungsverkehr in den Linienverkehr zu integrieren.

Dies sei nur schrittweise möglich gewesen. Deshalb hätten zunächst die Frei-

stellungsverkehre umgewandelt werden sollen, die auf den verkehrlich bedeu-

tenden Nord-Süd- und Ost-West-Achsen des Kreisgebiets lägen, ferner die

Verkehre derjenigen Unternehmen, die bereits über Erfahrung im Linienverkehr

verfügten; außerdem habe es sich um Freistellungsverkehre handeln sollen,

die aus wirtschaftlichen Gründen zu favorisieren seien. Bis auf drei weitere

Unternehmen, mit denen Kooperationsvereinbarungen geschlossen worden

seien, hätten nur die Freistellungsverkehre der Kläger sämtliche dieser Bedin-

gungen erfüllt.

Das Landgericht hat den auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündi-

gungen gerichteten Klagen stattgegeben; das Berufungsgericht hat sie abge-

wiesen (OLG Celle WuW/E DE-R 824).

Hiergegen richtet sich die Revision der Kläger, mit der sie die Wieder-

herstellung des landgerichtlichen Urteils begehren. Die Beklagte tritt dem

Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils

und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

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I. Das Berufungsgericht sieht die Beklagte als Unternehmen im kartell-

rechtlichen Sinne an, auch wenn mit der Durchführung der Schülerverkehre

eine öffentliche Aufgabe erfüllt werde. Dagegen ist nichts zu erinnern.

Ob die Beklagte die für das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1

GWB erforderliche marktbeherrschende Stellung innehat, läßt das Berufungs-

gericht dahingestellt. Für das Revisionsverfahren ist hiervon zugunsten der

Kläger auszugehen.

II. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Kündigungen verstießen

nicht gegen das Diskriminierungsverbot, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung

nicht stand.

1. Mit den nur gegenüber den Klägern, nicht aber gegenüber den ande-

ren im mittleren und nördlichen Emsland im Freistellungsverkehr tätigen Bus-

unternehmen ausgesprochenen Kündigungen hat die Beklagte die Kläger ge-

genüber gleichartigen Unternehmen unterschiedlich behandelt.

Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung

der Beklagten kann eine Ungleichbehandlung nicht deswegen verneint werden,

weil nach der Vergabe der Transportaufträge jede Strecke des Freistellungs-

verkehrs für sich betrachtet werden müßte. Nur aus der Sicht des Fahrgastes

ist der Verkehr von A nach B nicht durch den Verkehr von C nach D substitu-

ierbar. Im Verhältnis zur Beklagten erfüllen die Anbieter von Freistellungsver-

kehren nach ihrer wirtschaftlichen Funktion die gleichen Aufgaben und sind

daher gleichartige Unternehmen (vgl. BGHZ 129, 53, 60 – Importarzneimittel).

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2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß es für

diese Ungleichbehandlung einer sachlichen Rechtfertigung bedarf und die

Kündigungen der Freistellungsverkehre gemäß § 134 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1

GWB unwirksam sind, wenn es an einer solchen fehlt.

Allerdings will die Vorschrift des § 20 Abs. 1 GWB auch dem Norm-

adressaten einen unternehmerischen Freiraum bei der Gestaltung und Pflege

seiner Vertragsbeziehungen zur Marktgegenseite belassen und nur den Miß-

brauch von Marktmacht verhindern (vgl. BGHZ 107, 273, 279 – Staatslotterie;

BGH, Urt. v. 17.3.1998 – KZR 30/96, WuW/E DE-R 134, 136 – Bahnhofsbuch-

handel I; Urt. v. 27.4.1999 – KZR 35/97, WuW/E DE-R 357, 359 – Feuerwehr-

geräte; Urt. v. 11.12.2001 – KZR 5/00, WuW/E DE-R 839, 841 – Privater Pfle-

gedienst). Der Senat hat hieraus für die ordentliche Kündigung eines Vertrags-

händlerverhältnisses abgeleitet, daß der Hersteller, der die Bewertung der

Kündigung als unbillige Behinderung vermeiden will, nicht gehalten ist, nähere

Gründe vorzubringen, die vom Gericht nachzuprüfen und zu bewerten wären.

Die Ausübung einer vertraglich vereinbarten ordentlichen Kündigung – sofern

sie durch eine angemessene Kündigungsfrist dem abhängigen Vertragspartner

eine ausreichende Umstellungsfrist gewährt – ist in einem solchen Fall, wenn

keine besonderen Umstände hinzutreten, kein Mißbrauch von Marktmacht. Sie

bedarf daher außer dem Hinweis auf die wirksame vertragliche Vereinbarung

grundsätzlich keiner weiteren sachlichen Rechtfertigung. Dies gilt nicht nur für

den Behinderungstatbestand, sondern gleichermaßen für die unterschiedliche

Behandlung von Vertragspartnern (BGH, Urt. v. 21.2.1995 – KZR 33/93,

WuW/E 2983, 2988 f. – Kfz-Vertragshändler).

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Bei der Fallgruppe der Vertragshändlerverträge ergibt sich indessen die

Normadressatenstellung regelmäßig aus der Abhängigkeit derjenigen Händler,

die dem Kreis der Vertragshändler bereits angehören und ihren Geschäftsbe-

trieb hierauf eingerichtet haben (BGH, Urt. v. 23.2.1988 – KZR 20/86, WuW/E

2491, 2493 – Opel-Blitz). Der Hersteller ist demgemäß nicht nur nicht ver-

pflichtet, mit einem oder gar mit jedem Bewerber in ein Vertragshändlerverhält-

nis einzutreten (BGH WuW/E 2983, 2989 – Kfz-Vertragshändler), sondern ist

auch hinsichtlich der Auswahl der Händler regelmäßig keinen besonderen Bin-

dungen unterworfen.

Unterliegt hingegen der Normadressat einem Kontrahierungszwang, z.B.

einer Belieferungspflicht oder einer Bezugspflicht (BGHZ 129, 53, 60 f. – Im-

portarzneimittel; BGH, Urt. v. 14.1.1997 – KZR 30/95, WuW/E 3104, 3106 f.

– Zuckerrübenanlieferungsrecht II), kann – wenn die Verhältnisse ansonsten

vergleichbar sind – ein laufendes Vertragsverhältnis nicht ohne weiteres, son-

dern nur beim Vorliegen besonderer Gründe gekündigt werden. Denn der Kün-

digende wäre gegebenenfalls zum sofortigen erneuten Vertragsschluß ver-

pflichtet (BGHZ 107, 273, 279 – Staatslotterie). Im Grundsatz nichts anderes

gilt, wenn es dem Normadressaten – wie im Streitfall – bei der Begründung des

Vertragsverhältnisses untersagt ist, gleichartige Unternehmen ohne sachlich

gerechtfertigten Grund unterschiedlich zu behandeln, und er daher die Aus-

wahl unter den Anbietern nach fairen und objektiven Auswahlkriterien, gegebe-

nenfalls im Wege der Ausschreibung, zu treffen hat (BGHZ 101, 72, 82 ff. –

Krankentransporte; BGH, Urt. v. 13.11.1990 – KZR 25/89, WuW/E 2683, 2687

– Zuckerrübenanlieferungsrecht I; Urt. v. 8.4.2003 – KZR 39/99 – Konkurrenz-

schutz für Schilderpräger, zur Veröffentlichung vorgesehen). Auch dann ist es

dem Normadressaten verwehrt, das Vertragsverhältnis aus Gründen zu been-

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den, aus denen er den Abschluß des Vertrages nicht hätte ablehnen dürfen, da

andernfalls das bei der Vergabe geltende Gleichbehandlungsgebot unterlaufen

würde. Demgemäß hat der Senat für die Kündigung von Verträgen über die

Direktbelieferung mit Presseerzeugnissen auch bereits entschieden, daß zwar

die Beendigung einer langjährigen Geschäftsbeziehung, wie sie hier zwischen

den Parteien bestanden hat, aus kartellrechtlicher Sicht grundsätzlich keine

besondere Rechtfertigung erfordert, die damit verbundene Änderung einer

bislang geübten Geschäftspraktik eines Normadressaten des § 20 Abs. 1 GWB

indessen unter dem Gesichtspunkt, daß mit ihr eine unterschiedliche Behand-

lung gleichartiger Unternehmen verbunden ist, der sachlichen Rechtfertigung

bedarf (BGH WuW/E DE-R 134, 135 f. – Bahnhofsbuchhandel I; Urt. v.

10.11.1998 – KZR 6/97, WuW/E DE-R 220 f. – Bahnhofsbuchhandel II).

3. Aus den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt

sich keine hinreichende sachliche Rechtfertigung der ausgesprochenen Kündi-

gungen.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, es komme nicht darauf an, ob

die Beklagte bei der Auswahl der zu kündigenden Freistellungsverkehre nach

den dezidiert vorgetragenen Kriterien vorgegangen sei oder aber diese Gründe

nur "nachgeschoben" seien. Selbst wenn die Beklagte den Klägern nur deshalb

gekündigt haben sollte, weil diese an der Umsetzung des Nahverkehrsplans

nicht mitwirken wollten, seien die Kündigungen gerechtfertigt. Die Kläger be-

hinderten die Umsetzung des Nahverkehrsplans des Landkreises Emsland. Der

Beklagten habe unter diesen Voraussetzungen daran gelegen sein müssen, in

einem ersten Schritt die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Umsetzung

des Nahverkehrsplans in dem Bereich zu schaffen, in dem einerseits Schwie-

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rigkeiten bei der Umsetzung der Planung bestanden hätten, ohne den aber an-

dererseits die Gesamtplanung nicht zu verwirklichen gewesen sei. Mit diesen

Erwägungen kann eine Diskriminierung nicht verneint werden.

a) Ob eine Behinderung unbillig ist oder einer unterschiedlichen Be-

handlung die sachliche Rechtfertigung fehlt, ist nach ständiger Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs aufgrund einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller

beteiligten Interessen zu beurteilen, die sich an der auf die Freiheit des Wett-

bewerbs gerichteten Funktion des Gesetzes zu orientieren hat (BGHZ 38, 90,

102 – Treuhandbüro; BGHZ 52, 65, 71 – Sportartikelmesse; BGHZ 107, 273,

280 – Staatslotterie; BGH, Beschl. v. 23.2.1988 – KVR 2/87, WuW/E 2479,

2482 – Reparaturbetrieb; BGH WuW/E DE-R 357, 359 – Feuerwehrgeräte).

Dem werden die Erwägungen des Berufungsgerichts nicht hinreichend gerecht.

b) Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht habe

der Beklagten zur Rechtfertigung der Kündigung nicht zugutehalten dürfen,

daß die Kläger an der Umsetzung des Nahverkehrsplans nicht mitwirken woll-

ten, weil die Beklagte darauf weder die Kündigung gestützt noch sich im

Rechtsstreit berufen habe. Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils kam es

zu den Kündigungen auch deshalb, weil zwischen den Parteien eine Einigung

über die von der Beklagten und dem Landkreis angestrebte Neuordnung des

öffentlichen Personennahverkehrs nicht zu erzielen war. Danach hat sich das

Berufungsgericht jedoch auf keinen Grund für die Beendigung der Verträge

gestützt, den die Beklagte nicht vorgetragen hätte.

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c) Die vom Berufungsgericht herangezogene Begründung reicht jedoch

nicht aus, die ausschließlich gegenüber den Klägern ausgesprochene Kündi-

gung der Freistellungsverkehre sachlich zu rechtfertigen.

aa) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, Ziel der Planung des

Landkreises sei es, die Schüler- und Linienverkehre zusammenzufassen, um

auf diese Weise Kapazitäten zu gewinnen, die für den Ausbau des Liniennet-

zes in der Fläche genutzt werden könnten und sollten. Dieses Ziel sei im

Grundsatz nicht zu beanstanden und werde von den Klägern ausdrücklich ak-

zeptiert. Die Planungshoheit liege beim Landkreis, nicht aber bei den Klägern

oder anderen Busunternehmen; die Kläger seien als betroffene Unternehmen

lediglich – wie geschehen – zu beteiligen. Liege die Planungshoheit aber beim

Landkreis, komme es unter keinem denkbaren Gesichtspunkt darauf an, ob das

Alternativkonzept der Kläger zur Verbesserung der Busanbindung besser sei

als der Plan des Landkreises. Selbst wenn die Rechtmäßigkeit der Planung in

Teilen zweifelhaft sein sollte, seien deshalb die Kündigungen der Freistel-

lungsverkehre nicht willkürlich. Die Beklagte könne, zumal eine Rechtswidrig-

keit nicht offensichtlich sei und die der Planung zugrundegelegte Rechtsauf-

fassung zumindest vertretbar erscheine, davon ausgehen, daß die Planung

den rechtlichen Vorgaben entspreche. Dies gelte um so mehr, als die Vorga-

ben des Personenbeförderungsgesetzes für die hier interessierenden Freistel-

lungsverkehre nicht anwendbar seien und keine Anhaltspunkte dafür bestün-

den, daß es rechtswidrig wäre, die Schüler im Linienverkehr zu befördern.

bb) Die Revision rügt mit Recht, daß sich aus diesen Ausführungen nicht

ergibt, inwiefern die Kläger an der Umsetzung des Nahverkehrsplans des

Landkreises nicht mitwirken wollen oder gar dessen Umsetzung behindern.

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Soweit es um die zentrale Zielsetzung der Verlagerung des Schüler-

transports auf den Linienverkehr geht, um in diesem Bereich das Angebot zu

verbessern, stellt das Berufungsgericht vielmehr ausdrücklich fest, daß dieses

Ziel von den Klägern akzeptiert werde und daß es den Klägern "in weiten Tei-

len" nicht um die Rechtmäßigkeit der Planung als solcher gehe. Es ist daher

ebenso zutreffend wie im vorliegenden Zusammenhang unbehelflich, daß die

Planungshoheit beim Landkreis liegt und rechtliche Bedenken gegen die Be-

förderung von Schülern mit Linienverkehren nicht bestehen.

Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils sollen sich nach dem Nah-

verkehrsplan die Unternehmen, die im Bereich Emsland-Mitte und -Nord Lini-

enkonzessionen besitzen, zu der Lokalbus Emsland GmbH als Betreibergesell-

schaft zusammenschließen. Die Kläger lehnen die Mitgliedschaft in dieser Ge-

sellschaft ab, was sie insbesondere damit begründet haben, daß die Beklagte

und der Landkreis darauf bestünden, jeweils 25 % des Stammkapitals zuzüg-

lich einer Stimme zu halten. Sie haben behauptet, die Freistellungsverkehre

würden nur dann in den Linienverkehr überführt, wenn die Beklagte – gemeint

möglicherweise auch: die Lokalbus Emsland GmbH – über die Linienkonzes-

sionen verfüge. Das Berufungsgericht führt demgemäß aus, das Planungsziel

– "Schüler auf die Linien" und Verbesserung des Linienangebots – sei zwi-

schen den Parteien nicht streitig; sie stritten vielmehr darüber, ob die Beklagte

Inhaberin von Linienkonzessionen sein könne, an wen die Bezirksregierung im

Einzelfall neue Linien zu vergeben habe und ob es rechtmäßig sei, wenn die

Beklagte Freistellungsverkehre nur auf solche Linien geben wolle, für die sie

die Lizenz habe.

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Das legt es nahe, daß sich – was das Berufungsurteil offenläßt – die

fehlende Mitwirkungsbereitschaft der Kläger auf diesen Teil des Nahverkehrs-

plans bzw. seiner tatsächlichen Umsetzung bezieht. In diesem Fall hätte das

Berufungsgericht nicht dahinstehen lassen dürfen, ob die Beklagte ein recht-

mäßiges Ziel mit rechtmäßigen Mitteln verfolgt. Das Oberlandesgericht meint

hierzu in anderem Zusammenhang, die Kläger könnten nichts daraus herleiten,

daß die Beklagte Freistellungsverkehre nur dann auf die Linien geben wolle,

wenn sie über die Liniennetze verfüge; ob die Beklagte den Nahverkehrsplan

letztlich in rechtmäßiger Weise umsetze, könne erst bei oder nach der Umset-

zung beurteilt werden. Beträfe die vom Berufungsgericht gerügte "Verweige-

rungshaltung" der Kläger jedoch rechtswidrige Teile oder eine rechtswidrige

Form der Umsetzung des Nahverkehrsplans, könnte dies die Kündigung der

Freistellungsverkehre nicht sachlich rechtfertigen.

d) Die Revision wendet sich ferner mit Erfolg gegen die Annahme des

Berufungsgerichts, zur Erfüllung der vom Landkreis beschlossenen Planung

des öffentlichen Personennahverkehrs sei es sachgerecht gewesen, die Frei-

stellungsverkehre mit den Klägern zu kündigen.

aa) Das Berufungsgericht meint, im Hinblick auf die ablehnende Haltung

der Kläger gegenüber der konkreten Form der Neuordnung der betroffenen

Verkehre habe der Beklagten daran gelegen sein müssen, in einem ersten

Schritt die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Umsetzung des Nahver-

kehrsplans in dem Bereich zu schaffen, in dem einerseits Schwierigkeiten bei

der Umsetzung der Planung bestanden, ohne den aber andererseits die Ge-

samtplanung nicht zu verwirklichen war. Die Beklagte habe diese Verkehre

nach diesem ersten Schritt auch für einen begrenzten Zeitraum neu ausschrei-

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ben dürfen. Denn sie habe Zeit benötigt, die Umsetzung voranzutreiben. Eine

sofortige, vollständige Umsetzung sei schon angesichts der Kundenirritationen

bei der plötzlichen Änderung des öffentlichen Personennahverkehrs in Ems-

land-Süd nicht geboten gewesen. Die Beklagte sei auch nicht gehalten gewe-

sen, die Freistellungsverkehre mit den Klägern weiterlaufen zu lassen, bis die

neuen Linien bestandskräftig vergeben worden seien. Sie habe sich nicht auf

den unsicheren Weg einer außerordentlichen Kündigung nach § 5 lit. d der

fraglichen Verträge einlassen müssen. Denn angesichts der mangelnden Ko-

operation der Kläger habe sie damit rechnen müssen, daß solche Kündigungen

nicht akzeptiert würden und die Kläger diese Kündigungen gerichtlich über-

prüfen lassen würden. Es sei mithin zu befürchten gewesen, daß ein Abwarten

die Durchsetzung des Konzepts weiter verzögert hätte.

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist jedoch nicht er-

kennbar, inwiefern die Kündigungen die Durchsetzung des Konzepts gefördert

hätten. Nach § 5 Abs. 2 lit. d der bestehenden Verträge war eine außerordent-

liche Kündigung möglich, wenn bei der Umsetzung des öffentlichen Personen-

nahverkehrs im Landkreis Emsland eine Änderung notwendig wurde. Statt

hiervon Gebrauch zu machen, konnte die Beklagte zwar auch ordentlich kündi-

gen. Sie hat die gekündigten Freistellungsverkehre jedoch nicht "auf Linie ge-

geben", sondern neu ausgeschrieben und erneut an die Kläger vergeben, wo-

bei nach dem Vortrag der Kläger – gegenteilige Feststellungen sind nicht ge-

troffen – das außerordentliche Kündigungsrecht entfallen ist. Die Beklagte

verfügte damit im Hinblick auf eine künftige Umstellung der Schülertransporte

über ein weniger flexibles vertragliches Instrumentarium als zuvor. Feststellun-

gen dazu, daß die Laufzeiten der neuen Verträge auf voraussichtlich für die

Umstellung der Verkehre günstige Zeitpunkte abgestellt gewesen wären, hat

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das Berufungsgericht nicht getroffen. Mit Rechtsstreitigkeiten bei Auslaufen der

neuen Verträge und anschließender Realisierung ihres Umstellungskonzepts

mußte die Beklagte zudem in jedem Fall rechnen.

III. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt, da das Be-

rufungsgericht keine tatsächlichen Feststellungen zum Inhalt des Nahverkehrs-

plans und seiner Umsetzung durch den Landkreis und die Beklagte sowie zu

den Maßnahmen, an denen die Kläger nicht mitwirken wollen, getroffen hat, die

die Beurteilung erlaubten, ob sich die Kläger lediglich einem rechtswidrigen

Verhalten verweigert haben. Diese Feststellungen wird das Berufungsgericht

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nachzuholen und den festgestellten Sachverhalt sodann unter Berücksichti-

gung namentlich der Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes zu wür-

digen haben. Es wird dabei gegebenenfalls zu berücksichtigen haben, daß ein

Nahverkehrsplan nach § 8 Abs. 3 PBefG nicht zur Ungleichbehandlung von

Unternehmen führen darf.

Hirsch

Goette

Bornkamm

Raum

Meier-Beck