Urteil des BGH vom 16.07.2003, VIII ZR 274/02

Entschieden
16.07.2003
Schlagworte
Miete, Mieter, Mangel, Minderung, Inkrafttreten, Begründung, Minderungsrecht, Kenntnis, Monat, Höhe
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 274/02 Verkündet am: 16. Juli 2003 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB §§ 536b, 536c BGB

a) Hat ein Wohnungsmieter, dessen Mietvertrag vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes am 1. September 2001 geschlossen worden ist, in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. sein Recht zur Minderung der Miete verloren, weil er den Mangel längere Zeit nicht gerügt und die Miete ungekürzt und vorbehaltlos weiter gezahlt hat, so verbleibt es hinsichtlich der bis zum 1. September 2001 fällig gewordenen Mieten bei diesem Rechtsverlust. Die Bestimmungen des Mietrechtsreformgesetzes und der hierzu ergangenen Übergangsvorschriften führen nicht zu einem Wiederaufleben des Minderungsrechts.

b) Für nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes fällig gewordene Mieten scheidet eine analoge Anwendung des § 536b BGB, der an die Stelle des § 539 BGB a.F. getreten ist, aus. Insoweit beurteilt sich die Frage, ob und in welchem Umfang ein Mieter wegen eines Mangels der Wohnung die Miete mindern kann, ausschließlich nach § 536c BGB. Dies gilt auch für Mietverträge, die vor dem 1. September 2001 abgeschlossen worden sind.

c) Soweit hiernach das Minderungsrecht des Mieters nach dem 1. September 2001 nicht entsprechend der bisherigen Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB a.F. erloschen ist, bleibt jedoch zu prüfen, ob der Mieter dieses Recht unter den strengeren Voraussetzungen der Verwirkung 242 BGB) oder des stillschweigenden Verzichts verloren hat.

BGH, Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02 - LG Frankfurt am Main AG Frankfurt am Main

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin

am Bundesgerichtshof Dr. Deppert sowie die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Beyer, Dr. Leimert, Dr. Wolst und Dr. Frellesen auf die mündliche Verhandlung vom 7. Mai 2003

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 11. Zivilkammer

des Landgerichts Frankfurt am Main vom 27. August 2002 im

Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Landgericht die

Berufung des Beklagten auch hinsichtlich der Verurteilung zur

Zahlung der rückständigen Miete für den Monat September 2001

zurückgewiesen hat.

Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist Eigentümerin eines in F., H.-Straße gelegenen Mehrfamilienhauses. Eine im Erdgeschoß dieses Anwesens befindliche Wohnung hat

sie seit 1979 an den Beklagten vermietet. Mit der vorliegenden Klage verlangt

sie vom Beklagten die Zahlung rückständiger Miete für die Zeit von September

1999 bis einschließlich September 2001. Dem liegt folgender Sachverhalt

zugrunde:

Etwa seit der Jahreswende 1994/95 fühlte sich der Beklagte nach seiner

Behauptung durch Lärm gestört, der von den kurz zuvor eingezogenen Bewohnern einer benachbarten Wohnung ausgegangen sein soll. Erstmals mit Schreiben vom 22. Februar 1997 beschwerte er sich bei der Klägerin über die ständige Ruhestörung; weitere ähnliche Schreiben folgten. Nachdem der Beklagte

unter dem 26. Juni 1997 angekündigt hatte, er werde wegen des Lärms die

Miete um 70 DM mindern, reduzierte die Klägerin auf seine Aufforderung hin

den Bankeinzug in dieser Höhe.

Im Juli 1997 und erneut im März 1998 teilte die Klägerin dem Beklagten

mit, daß sie die Mieter der Nachbarwohnung angeschrieben und zur Unterlassung der Lärmbelästigungen aufgefordert habe. Anfang 1999 mahnte sie beim

Beklagten die Bezahlung des bis Dezember 1998 aufgelaufenen Mietrückstandes in Höhe von insgesamt 1.450,47 DM an. Dieser Aufforderung kam der Beklagte unter Vorbehalt nach.

Da nach dem Vorbringen des Beklagten Abhilfeversuche der Klägerin

hinsichtlich der angeblichen Ruhestörungen erfolglos geblieben waren, machte

der Beklagte mit Schreiben vom 16. September 1999 abermals eine Minderung

der Miete, und zwar um 69,90 DM, geltend. Weil die Klägerin hierauf nicht reagierte, widerrief der Beklagte schließlich die Bankeinzugsermächtigung. Für den

Monat September 1999 zahlte er überhaupt keine und für die Zeit von November 1999 bis einschließlich September 2001 lediglich eine um 69,90 DM geminderte Miete. Die dadurch entstandenen Mietrückstände in Höhe von insgesamt

2.083,19 DM (1.065,12 age.

Die Klägerin hat zunächst behauptet, bei einer Überprüfung hätten sich

die Vorwürfe des Beklagten hinsichtlich der Lärmbelästigungen nicht bestätigt.

Im weiteren Verfahren hat sie sich überdies darauf berufen, der Beklagte habe

jedenfalls ein etwaiges Recht zur Mietminderung dadurch verloren, daß er trotz

Kenntnis von der behaupteten Ruhestörung über zwei Jahre lang - bis Juni

1997 - die Miete vollständig und vorbehaltlos gezahlt habe. Dem hat der Beklagte entgegengehalten, die Lärmbelästigungen hätten sich im Laufe der Zeit

immer mehr verstärkt; außerdem sei nach der Neuregelung des § 536c BGB

die frühere Rechtsprechung zur entsprechenden Anwendung des § 539 BGB

a.F. nicht mehr anwendbar.

Das Amtsgericht hat der Klage - von einem Teil der Zinsen abgesehen -

stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Ziel der Klageabweisung in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

Es könne offen bleiben, ob der Beklagte wegen der behaupteten Lärmbelästigung zur Minderung der Miete oder sogar - für September 1999 - zur

vollständigen Zahlungsverweigerung berechtigt gewesen sei; denn er sei in

entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. oder des § 536b BGB n.F. mit

einer Mietminderung schon dem Grunde nach ausgeschlossen gewesen. Deshalb könne auch dahinstehen, ob im vorliegenden Fall die am 1. September

2001 in Kraft getretene Neufassung des § 536b BGB bereits für den Zeitraum

bis zum 31. August 2001 maßgebend sei oder ob insoweit noch § 539 BGB a.F.

heranzuziehen sei. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes

zum früheren Mietrecht sei der Mieter in entsprechender Anwendung des § 539

BGB a.F. mit der Mietminderung für die Vergangenheit und Zukunft ausgeschlossen, wenn er im Verlauf der Mietzeit Kenntnis von einem Mangel erlange

und dennoch den ungeminderten Mietzins über eine gewisse Zeit vorbehaltlos

weiterzahle. Dasselbe Ergebnis sei nunmehr auch aus der entsprechenden

Anwendung des an die Stelle des § 539 BGB a.F. getretenen § 536b BGB n.F.

herzuleiten. Diese Frage sei zwar im Schrifttum und in der jüngsten Rechtsprechung der Instanzgerichte umstritten; auch spreche gegen eine analoge Anwendung des § 536b BGB n.F., daß nach der amtlichen Begründung, die die

Vorschrift als abschließende Regelung für Fälle der vorliegenden Art ansehe,

eine planwidrige Regelungslücke verneint werden könne und eine Analogie

damit von vornherein ausgeschlossen sei. Die der Begründung zugrundeliegende Auffassung habe jedoch im Gesetzestext keinen hinreichenden Niederschlag gefunden und betreffe überdies nur einen relativ kleinen Teil der in der

Praxis vorkommenden Fälle. Im übrigen sprächen sowohl die Vorschrift des

§ 536c BGB n.F., der ohne inhaltliche Änderungen an die Stelle des § 545 BGB

a.F. getreten sei, als auch die Übergangsregelung des Art. 229 § 3 EGBGB, die

für die große Zahl der Altfälle der vorliegenden Art keine Bestimmung enthalte,

gegen die Annahme, daß es sich bei § 536b BGB n.F. um eine abschließende

Regelung handele, die eine analoge Anwendung ausschließe.

Die tatsächlichen Voraussetzungen eines Minderungsausschlusses wegen längerer vorbehaltloser und ungeminderter Mietzahlung trotz Kenntnis von

dem Mangel seien gegeben. Die angebliche Lärmbelästigung sei dem Beklagten bereits zwei Jahre lang bekannt gewesen, bevor er sich das erste Mal hierüber bei der Klägerin beschwert habe. Daß die Klägerin ab Juli 1997 nur noch

die um 70 DM geminderte Miete eingezogen habe, sei unerheblich, da sie an

die vom Beklagten erklärte Beschränkung der Einzugsermächtigung gebunden

gewesen sei und ihrem Verhalten deshalb kein Erklärungswert zukomme. Das

Minderungsrecht des Beklagten sei auch nicht aus anderen Gründen wieder

aufgelebt; weder habe die Klägerin eine ausdrückliche Beseitigungszusage erteilt, noch hätten sich die den Mangel begründenden Umstände in der Folgezeit

erheblich verändert.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung insoweit stand,

als es um die Mietminderung für den Zeitraum bis einschließlich August 2001

geht. Für den Monat September 2001 ist der Beklagte dagegen an einer Minderung der Miete nicht gehindert, falls - was bislang offen ist - die entsprechenden

tatsächlichen Voraussetzungen erfüllt sind.

1. Für Fälle der vorliegenden Art hat der Bundesgerichtshof in ständiger

Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, daß der Mieter das Recht zur Mietminderung wegen eines nachträglich eingetretenen oder ihm bekannt gewordenen Mangels der Mietsache in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F.

verliert, wenn er die Miete ungekürzt, über einen längeren Zeitraum und ohne

Vorbehalt weiterzahlt; dabei kann eine Frist von sechs Monaten im Regelfall als

"längerer Zeitraum" angesehen werden. Der Verlust des Minderungsrechts gilt

analog § 539 BGB a.F. auch für die weiteren Mietraten (zuletzt BGH, Urteil vom

11. Dezember 1991- XII ZR 63/90, NJW-RR 1992, 267 = WM 1992, 583 unter

III 1; Urteil vom 18. Juni 1997 - XII ZR 63/95, NJW 1997, 2674 = WM 1997,

2002 unter 2 a und b aa; Urteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98, NJW 2000,

2663 = WM 2000, 1965 unter 3, Urteil vom 26. Februar 2003 - XII ZR 66/01,

jew. m.w.Nachw.; vgl. RG, JW 1936, 2706 mit Anm. Roquette). Dieser Rechtsprechung haben sich die Instanzgerichte angeschlossen (z.B. OLG Naumburg,

ZMR 2001, 617; OLG Hamburg, ZMR 1999, 328; OLG Koblenz, ZMR 2002,

744; OLG Köln, ZMR 2001, 121; OLG Frankfurt, WuM 2000, 116; OLG Hamm,

ZMR 2000, 93 und MDR 1988, 410; OLG Düsseldorf, ZMR 1987, 329). Auch in

der Kommentarliteratur hat sie einhellige Zustimmung gefunden (z.B.

Blank/Börstinghaus, Miete, § 539 Rdnr. 20, 21; Bub/Treier/Kraemer, Handbuch

der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III.B Rdnr. 1413; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 7. Aufl., § 537 Rdnr. 36; Schmidt-Futterer/

Eisenschmid, Mietrecht, 7. Aufl., § 539 Rdnrn. 29-41, jew. m.w.Nachw.; kritisch

dagegen Wichert ZMR 2000, 65).

2. Für die Zeit bis zum Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes ist

hieran festzuhalten. Von dieser Rechtsprechung geht an sich auch die Revision

aus; sie meint jedoch, die bisher praktizierte analoge Anwendung des § 539

BGB a.F. sei im Hinblick auf die Neuregelung der §§ 536b, 536c BGB n.F. und

das Fehlen einer Übergangsregelung jetzt auch für Altfälle nicht mehr gerechtfertigt. Insoweit komme allenfalls noch der Tatbestand der Verwirkung 242

BGB) in Betracht. Das trifft nicht zu.

Das Mietrechtsreformgesetz ist am 1. September 2001 in Kraft getreten

(Art. 11) und ist daher, soweit es nach seinem zeitlichen Geltungswillen das hier

streitige Rechtsverhältnis erfaßt, vom Revisionsgericht zu berücksichtigen

(BGHZ 9, 101). Der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 3 EGBGB ist zu ent-

nehmen (vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 14/4553 S. 75), daß der

Gesetzgeber das neue Mietrecht - abweichend von dem in Art. 170 EGBGB

zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken - grundsätzlich auf die vor seinem Inkrafttreten begründeten Verträge anwenden will (vgl. BGHZ 44, 192,

194; 10, 391, 394 f.). Dies kann jedoch nicht für die schon zuvor fällig gewordenen, als wiederkehrende Leistungen entstandenen einzelnen Mietzinsansprüche gelten, die durch Verlust des Minderungsrechts analog § 539 BGB a.F. der

Höhe nach feststehen (vgl. BGHZ 10 aaO für geleistete Prämienraten). Auch

soweit sie noch nicht erfüllt sind, leben die für diese Forderungen an sich bestehenden, analog § 539 BGB a.F. erloschenen Minderungsrechte nicht wieder

auf. Auch die Übergangsvorschriften des Art. 229 § 3 EGBGB, insbesondere

die in Absatz 1 genannten Tatbestände, lassen den Willen des Gesetzgebers

erkennen, aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes die vor dem

1. September 2001 abgeschlossenen Sachverhalte von dem neuen Recht unberührt zu lassen.

Das Landgericht hat daher zutreffend angenommen, der Beklagte habe

für die Zeit bis einschließlich August 2001 sein Recht zur Minderung der Miete

wegen der behaupteten Lärmbelästigung eingebüßt, weil er bereits seit der Jahreswende 1994/95 Kenntnis von diesem Mangel gehabt und dennoch bis Juni

1997 die Miete vorbehaltlos und ungemindert weitergezahlt habe. Die Feststellung des Berufungsgerichts, wonach die tatsächlichen Voraussetzungen vorgelegen haben, die nach der bisherigen Rechtsprechung zu einem Ausschluß

des Minderungsrechts führen, wird von der Revision nicht angegriffen.

III.

1. Für den Monat September 2001 hat der Beklagte jedoch entgegen der

Auffassung des Landgerichts sein Recht zur Minderung der Miete nicht aus

Rechtsgründen verloren. Insoweit kann die bisherige Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB a.F. nicht mehr herangezogen werden, weil

durch die Neuregelung des Mietrechts ihre Grundlage entfallen ist.

a) Mietzinsansprüche entstehen für jeden Monat (oder sonstigen Bemessungszeitraum) neu. Ab dem 1. September 2001 gelten deshalb, soweit nicht in

Art. 229 EGBGB, insbesondere in Art. 229 § 3, etwas anderes bestimmt ist

- was hier nicht der Fall ist -, die neuen Mietrechtsvorschriften auch für bestehende Mietverhältnisse (vgl. oben zu II, 2). Es stellt sich nunmehr die Frage, ob

der Mieter wegen Lärmbelästigungen im Monat September 2001 - der Zeit,

während der auch nach Inkrafttreten des neuen Mietrechts der Wohnwert seiner

Wohnung gemindert gewesen sein soll - gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB "nur

eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten" hat. Da § 539 BGB a.F.

nicht mehr analog anzuwenden ist, könnte ein Rechtsverlust nur noch nach den

Vorschriften der §§ 536b, 536c BGB stattfinden. Eine entsprechende Anwendung des § 536b BGB, der an die Stelle des § 539 BGB a.F. getreten ist, auf

Fälle der nachträglichen Kenntniserlangung des Mieters vom Vorliegen eines

Mangels ist nach der neuen Rechtslage aber nicht (mehr) gerechtfertigt, so daß

der Mieter sein Minderungsrecht nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB geltend machen kann.

b) Die Frage, ob und inwieweit sich die Reform des Mietrechts auf die

bisherige Praxis des Ausschlusses des Rechts zur Mietminderung auswirkt, ist

allerdings im Schrifttum umstritten und höchstrichterlich bisher nicht beantwor-

tet. Die bislang veröffentlichte Rechtsprechung der Instanzgerichte ist uneinheitlich.

Die obergerichtliche Rechtsprechung und ein Teil der Literatur vertritt

- wie im vorliegenden Fall das Berufungsgericht - die Auffassung, daß die zu

§ 539 BGB a.F. entwickelten Grundsätze auch nach Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes für § 536b BGB gelten. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, ein entgegenstehender Wille des Gesetzgebers sei nicht eindeutig festzustellen. Überdies seien die in den Gesetzesmaterialien angeführten

Bedenken gegen die bisherige Rechtsprechung nicht tragfähig und in den neuen Vorschriften nicht erkennbar zum Ausdruck gekommen; sie seien daher für

den Richter nicht bindend. Die Praxis sei auf die Heranziehung der Leitlinien

angewiesen, die der Bundesgerichtshof zur Anwendung des § 539 BGB a.F.

entwickelt habe und die sich bewährt hätten (so OLG Naumburg, Urteil vom

27. November 2001, NZM 2002, 251; OLG Dresden, Urteil vom 18. Juni 2002,

NJW-RR 2002, 1163; Eckert, NZM 2001, 409; Haas, Das neue Mietrecht - Mietrechtsreformgesetz, Erl. zu § 536b BGB, Rdnrn. 3 und 4; Kossmann, Handbuch

der Wohnraummiete, 6. Aufl., § 64 Rdnrn. 9 und 10; Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 536b, Rdnrn. 19 ff.; Sternel, ZMR 2002, 1, 2; Timme, NZM

2002, 685, 687; offengelassen: KG ZMR 2002, 111).

Nach der Gegenmeinung muß die bisherige Rechtsprechung für die

neue Gesetzeslage aufgegeben werden; jedoch soll auch nach dieser Ansicht

ein Verlust des Minderungsrechts künftig möglich sein, allerdings nur unter den

strengeren Voraussetzungen der Verwirkung 242 BGB). Einigkeit besteht

darin, daß der in der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 536b BGB n.F.

zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers nicht ignoriert werden könne (Blank/Börstinghaus, Neues Mietrecht, § 536c Rdnrn. 8 und 9; Palandt/Weidenkaff, BGB, 62. Aufl., § 536b Rdnr. 8; Eisenschmid, WuM 2001,

215; Kinne, GE 2001, 1105; Langenberg, NZM 2001, 212, 213; Lützenkirchen,

WuM 2002, 179, 187f; ders., Neue Mietrechtspraxis, Rdnr. 582 ff.; Wichert,

Anm. zu KG, NZM 2002, 111/114).

2. Der Senat schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Einer analogen Anwendung des § 536b BGB auf während der Mietzeit auftretende Mängel 536c BGB) im Sinne der bisherigen Rechtsprechung steht der eindeutige

Wille des Gesetzgebers des Mietrechtsreformgesetzes entgegen.

a) Ebensowenig wie bei den Vorschriften der §§ 539, 545 BGB a.F. läßt

sich dem Wortlaut der Bestimmungen der §§ 536b, 536c BGB entnehmen, daß

der Mieter sein Recht zur Minderung der Miete auch für die Zukunft verliere,

wenn ein Mangel nach Abschluß des Mietvertrages oder Übernahme der Mietsache durch den Mieter eintritt oder wenn der Mieter von dem Mangel nachträglich Kenntnis erlangt und er dennoch über einen längeren Zeitraum die

Miete ohne Vorbehalt und ungekürzt weiterzahlt. In § 536b BGB, der § 539

BGB a.F. entspricht, ist lediglich der Verlust des Minderungsrechts wegen eines

anfänglich vorhandenen und bekannten - oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannten -, aber nicht gerügten Mangels geregelt. Hinsichtlich des nachträglich entstandenen oder bekannt gewordenen Mangels sieht das Gesetz in

§ 536c Abs. 2 Satz 2 BGB ebenso wie in § 545 BGB a.F. nur vor, daß der Mieter solange keine Minderung verlangen kann, wie er die Mangelanzeige an den

Vermieter unterläßt und der Vermieter infolgedessen keine Abhilfe schaffen

kann. Daraus folgt, daß der Mieter von dem in § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB umschriebenen Zeitpunkt an zur Minderung berechtigt ist, solange der Mangel

nicht beseitigt ist. Zahlt er dennoch zunächst über einen längeren Zeitraum und

ohne jeden Vorbehalt die Miete ungekürzt weiter, kann er zwar - soweit ihm, wie

im Regelfall beim heutigen Kenntnisstand der beteiligten Kreise anzunehmen,

sein Recht zur Herabsetzung der Miete bekannt ist - die "Überzahlung" nicht

zurückfordern 814 BGB). Der Gesetzestext schließt es aber nicht aus, daß er

für die Zukunft immer noch mindern kann, ohne durch sein bisheriges Verhalten

daran gehindert zu sein. Das ist beim anfänglichen Mangel anders, weil mit

dem Unterlassen der rechtzeitigen Rüge das Minderungsrecht und alle anderen

Gewährleistungsrechte des Mieters kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung

endgültig verloren gehen.

b) Eine Analogie zu § 536b BGB in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung zu dem gleichlautenden § 539 BGB a.F. kommt nicht mehr in Betracht. Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält (vgl. dazu BGHZ 149, 165, 174; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 194 ff.; Canaris, Festschrift für

Bydlinski, 2002, S. 47, 82 ff.) und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher

Hinsicht so weit mit dem Tatbestand vergleichbar ist, den der Gesetzgeber geregelt hat, daß angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer

Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten

lassen wie bei dem Erlaß der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (so zuletzt BGH, Urteil vom 13. März

2003 - I ZR 290/00, ZIP 2003, 1204 unter II 2 b bb; vgl. auch BGHZ 105, 140,

143; 110, 183, 193; 120, 239, 252; 135, 298, 300). Die Lücke muß sich also aus

einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben.

Eine derartige Regelungslücke war aus den von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes angenommenen Gründen für die frühere

Gesetzeslage zu bejahen. Sie ist jedoch bei der jetzigen, durch das Mietrechtsreformgesetz geschaffenen Rechtslage nicht mehr vorhanden. In der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 536b, der das Gesetzgebungsverfahren insoweit ohne Gegenäußerungen unverändert durchlaufen hat, heißt es aus-

drücklich, daß - bewußt - "davon abgesehen (wurde), im Zusammenhang mit

der Vorschrift des § 536b-Entwurf eine Regelung für den Fall zu treffen, daß der

Mieter den Mangel erst nach Vertragsschluß erkennt und trotz Kenntnis des

Mangels die Miete über einen längeren Zeitraum hinweg vorbehaltlos in voller

Höhe weiterzahlt" (BT-Drucks. 14/4553 S. 41 f.). Sodann geht die Begründung

auf die bisherige Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB

a.F. ein, die sie als nicht gerechtfertigt bezeichnet und der sie mit dem Hinweis

auf die "als ausreichend und sinnvoll" erachtete Regelung des § 545 a.F. und

die "zusätzliche Handhabe" der §§ 242, 814 BGB zur rechtlich befriedigenden

Lösung des Problems entgegentritt. Das Ergebnis dieser und weiterer Erwägungen wird schließlich dergestalt zusammengefaßt ("Somit gilt für Mängel Folgendes: ..."), daß damit klargestellt wird, bei § 536c BGB solle es sich um eine

abschließende Regelung für nachträglich sich zeigende Mängel handeln. Wie in

der Begründung des Entwurfs weiter ausgeführt wird, werde dies im Gesetz

dadurch zum Ausdruck gebracht, daß "die beiden Vorschriften anders als bisher

unmittelbar nacheinander angeordnet worden sind und ihr Anwendungsbereich

auch durch die Überschriften deutlicher gekennzeichnet ist".

Da der Gesetzgeber das Problem erkannt und die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze erwogen, sich aber dennoch bewußt gegen eine derartige gesetzliche Regelung entschieden hat, bleibt für die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke im Rahmen des § 536c BGB und die

dadurch eröffnete Möglichkeit einer Analogie zu § 536b BGB kein Raum.

3. Da aufgrund des erklärten Willens des Gesetzgebers des Mietrechtsreformgesetzes, wie ausgeführt, eine planwidrige Regelungslücke für die hier

zu entscheidende Frage nicht mehr angenommen werden kann und somit eine

analoge Anwendung des § 536b BGB in Fortführung der bisherigen Rechtsprechung zu § 539 BGB a.F. ausgeschlossen ist, kann der Mieter nunmehr

- mangels einer entgegenstehenden Übergangsvorschrift - die Miete grundsätzlich auch wegen eines solchen Mangels (wieder) mindern, hinsichtlich dessen

er nach altem Recht das Minderungsrecht für den früheren Mietzins verloren

hatte (ebenso Lützenkirchen, WuM 2002, 179, 188; ähnlich insoweit wohl auch

Haas aaO S. 105 Rdnr. 6). Die Minderung ist nur noch unter den Voraussetzungen des ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzichts (vgl. RG JW 1936,

2706 mit Anm. Roquette; Senatsurteil vom 19. September 1974 - VIII ZR 63/73,

NJW 1974, 2233) oder des § 242 BGB, insbesondere der Verwirkung, ausgeschlossen (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 62. Aufl., § 536b Rdnr. 8), wobei die

Umstände des Einzelfalles sowie die Person des Mieters - Mieter von Wohnraum oder geschäftserfahrener Mieter von Gewerberaum - durchaus von Bedeutung sein können.

IV.

Eine abschließende Entscheidung der Frage, ob der Beklagte sein Minderungsrecht infolge Verzichts oder wegen Verwirkung für die Zeit ab

1. September 2001 verloren hat, und, falls dies zu verneinen ist, ob die behaupteten Lärmbelästigungen vorgelegen haben, ist dem Senat auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen nicht möglich.

Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit das Landgericht ein

Recht des Beklagten zur Mietminderung auch für die Zeit nach dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes am 1. September 2001 in entsprechender

Anwendung des § 536b BGB verneint hat. In diesem Umfang ist die Sache zur

neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-

weisen 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Im übrigen erweist sich die Revision als unbegründet. Dr. Deppert Dr. Beyer Dr. Deppert für den wegen urlaubsbedingter Abwesenheit an der Unterschriftsleistung verhinderten Richter am Bundesgerichtshof Dr. Leimert Karlsruhe, den 15.07.2003

Dr. Wolst Dr. Frellesen

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil