Urteil des BGH vom 11.07.2005, 1 BvR 819/01

Entschieden
11.07.2005
Schlagworte
Antragsteller, Berufsausübung, Genehmigung, Vorbehalt des gesetzes, Verbindung, Rechtspflege, Staatliches handeln, Kooperation, Ermächtigung, Bewerber
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

NotZ 5/05

vom

11. Juli 2005

in dem Verfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

GG Art. 12 Abs. 1, 33 Abs. 2; BNotO § 9 Abs. 1

Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen die Aufsichtsbehörde die Genehmigung einer Verbindung mehrerer hauptberuflicher Notare zur gemeinsamen Berufsausübung (hier: Kooperation) versagen darf (im Anschluß an BGHZ 127, 83).

BGH, Beschluß vom 11. Juli 2005 - NotZ 5/05 - OLG Dresden

wegen Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden Richter Schlick, den Richter Becker, die Richterin

Dr. Kessal-Wulf sowie die Notare Dr. Ebner und Eule

am 11. Juli 2005

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde der Antragsteller gegen den

Beschluß des Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts Dresden vom 13. Dezember 2004 wird zurückgewiesen.

Die Antragsteller haben die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und die dem Antragsgegner

im Beschwerderechtszug entstandenen außergerichtlichen

Kosten zu erstatten.

Der Geschäftswert in beiden Instanzen wird auf

25.000

festgesetzt.

Gründe:

I. Die Antragsteller sind zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellte Notare mit Amtssitz in D. . Dort sind insgesamt 20 Notare

zugelassen, unter denen mehrere Zweiersozietäten bestehen. Auch die

Antragsteller zu 1) (geboren 1954) und 2) (geboren 1944) sind mit Genehmigung des Antragsgegners seit dem Jahre 1991 zu einer Sozietät

verbunden. Sie schlossen am 15. Juni 2004 mit dem Antragsteller zu 3)

(geboren 1942) eine "Kooperationsvereinbarung", die eine gemeinsame

Nutzung der Geschäftsräume der Sozietät unter anteiliger Beteiligung

des Antragstellers zu 3) an den Kosten für Personal, Räumlichkeiten und

sonstige Sachmittel bei im übrigen wirtschaftlich getrennten Betriebseinnahmen vorsieht. Vor ihrer internen Verteilung sollen die von allen Notaren erwirtschafteten Einnahmen zunächst auf ein gemeinsames Treuhandkonto fließen und erst anschließend auf die jeweiligen Geschäftskonten umgebucht werden. Nach außen wollen die Antragsteller ihre Kooperation durch einen gemeinsamen Briefbogen (B. * H. *

Dr. H. ) unter einem gemeinsamen Logo und der Bezeichnung "Notariat K. -straße 17" verlautbaren. In den bisherigen Geschäftsräumen des Antragstellers zu 3) soll eine gemeinsame Gütestelle

unterhalten werden. Gemäß § 8 der Kooperationsvereinbarung beabsichtigen die Antragsteller Verhandlungen mit dem Ziel, ihre Kooperation in

eine Sozietät umzuwandeln.

Der Antragsgegner hat den Antragsteller zu 3), nachdem gegen

diesen Ende 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, des Amtes

enthoben. Der Senat hat unter Aufhebung des Beschlusses des Oberlandesgerichts seinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen die-

sen Bescheid zurückgewiesen (Beschluß vom 22. März 2004 - NotZ

23/03 - DNotZ 2004, 886). Auf die Verfassungsbeschwerde des Antragstellers zu 3) hat das Bundesverfassungsgericht die Vollziehung der

Amtsenthebung vorläufig ausgesetzt; eine Entscheidung in der Hauptsache ist bislang nicht ergangen.

Mit Bescheid vom 19. August 2004 hat der Antragsgegner den Antrag auf Genehmigung der gemeinsamen Berufsausübung zurückgewiesen. Er hat zur Begründung ausgeführt, durch das gemeinsame Auftreten

der Antragsteller im Rechtsverkehr entstehe eine "verfestigte" Kooperation, die einer Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung gleichzusetzen sei. Sie gefährde die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege, weil sie die Personalhoheit der Landesjustizverwaltung beschränke.

Es bestehe die Gefahr, daß bei Neubesetzung einer der drei Notarstellen

eine "Nullstelle" geschaffen werde. Da der Antragsteller zu 3) bald das

62. Lebensjahr vollende und auch der Antragsteller zu 2) das

60. Lebensjahr überschritten habe, sei zudem von keinem auf Dauer angelegten Kooperationsverhältnis auszugehen, zumal der Verbleib des

Antragstellers zu 3) im Amt ungewiß sei.

Nach Zurückweisung ihres Antrags auf gerichtliche Entscheidung

durch das Oberlandesgericht verfolgen die Antragsteller ihr Begehren mit

der sofortigen Beschwerde weiter.

II. Die gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V. mit § 42 Abs. 4 BRAO zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der An-

tragsgegner hat zu Recht die Genehmigung der von den Antragstellern

angestrebten Kooperation versagt.

1. Gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 BNotO dürfen sich zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellte Notare (sogenannte Nur-Notare) mit am

selben Amtssitz bestellten Notaren zur gemeinsamen Berufsausübung

verbinden oder mit ihnen gemeinsame Geschäftsräume haben. Durch die

ausdrückliche Verwendung der Mehrzahl hat der Gesetzgeber die unter

der Geltung des § 9 Abs. 2 Satz 1 BNotO a.F. geäußerten Bedenken, ob

das Gesetz im Bereich des Nur-Notariats überhaupt eine Notarsozietät

von mehr als zwei Mitgliedern zulasse (vgl. Michalski, ZIP 1996, 11 ff.),

die der Senat schon nach alter Rechtslage nicht geteilt hat (Senat BGHZ

127, 83, 87 f.), ausgeräumt.

§ 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BNotO ermächtigt die Landesregierungen

oder von ihnen bestimmte Stellen, um den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege insbesondere im Hinblick auf die örtlichen Bedürfnisse

und Gewohnheiten Rechnung zu tragen, eine Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung oder eine gemeinsame Nutzung der Geschäftsräume von der Genehmigung der Aufsichtsbehörde abhängig zu machen,

die mit Auflagen verbunden oder befristet werden kann. Von dieser Ermächtigung hat das Sächsische Staatsministerium der Justiz in § 9 seiner Verordnung zur Ausführung der Bundesnotarordnung (BNotOVO)

vom 16. Dezember 1998 Gebrauch gemacht (SächsGVBl. S. 666).

2. Der Notar übt als Träger eines öffentlichen Amtes einen staatlich gebundenen Beruf aus, der auf dem Gebiet der vorsorgenden

Rechtspflege 1 BNotO) der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben dient

(BVerfGE 73, 280, 292; Beschluß vom 20. September 2002 1 BvR

819/01 und 826/01 DNotZ 2002, 891, 892). Wegen seiner Nähe zum

öffentlichen Dienst ist es der Organisationsgewalt der Justizverwaltung

vorbehalten, Zahl und Zuschnitt der Notariate zu bestimmen (BVerfGE

17, 371, 379; 73, 280, 292; Senat BGHZ 37, 179, 183; 127, 83, 90). Ihr

kommt ein - durch die örtlichen Befugnisse und Gewohnheiten und insbesondere die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege begrenztes -

(Organisations-)Ermessen zu, das sich auf alle Maßnahmen erstreckt,

die die Errichtung, Ausgestaltung und Einziehung von Notarstellen betreffen. Dazu gehört die Verbindung mehrerer Nur-Notare zur gemeinsamen Berufsausübung, weil hierdurch vormals selbständige Notariate organisatorisch vereinigt werden (BGHZ 127, 83, 90; 59, 274, 279). § 9

Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BNotO i.V. mit § 9 BNotOVO läuft dabei nicht, wie die

Antragsteller meinen, auf ein Totalverbot der beruflichen Zusammenarbeit zwischen Nur-Notaren hinaus, sondern beinhaltet ein präventives

Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, das mehrgliedrige Sozietäten zwischen

Nur-Notaren nicht grundsätzlich verbietet, sondern sie einer vorherigen

Kontrolle unterstellt, ohne daß insoweit von einem Regel-Ausnahme-

Verhältnis zwischen Erteilung und Versagung der Genehmigung gesprochen werden könnte (vgl. Senat BGHZ 127, 83, 91 f.; 59, 274, 276). Die

Entscheidung über die Genehmigung, von der die gemeinsame Berufsausübung im Einzelfall abhängig ist, steht ebenfalls im Ermessen der

Landesjustizverwaltung, das sich wiederum an den Erfordernissen einer

geordneten Rechtspflege zu orientieren hat (vgl. BGHZ 59, 274, 278;

127, 83, 89 ff.).

3. Die von den Antragstellern dagegen aus Art. 20, 80 und 12 GG

geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken greifen nicht durch. Die in

§ 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BNotO enthaltene Ermächtigung zum Erlaß einer

Rechtsverordnung ist verfassungsgemäß. Dafür sind die gleichen Gründen maßgeblich, die der Senat - mit Billigung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. Beschlüsse vom 19. Februar 1973 - 1 BvR 593/72 - DNotZ

1973, 493 f. und vom 24. Oktober 1994 - 1 BvR 1793/94 - nicht veröffentlicht) bereits zu § 9 Abs. 2 BNotO in seiner bis zum 7. September 1998

geltenden Fassung angeführt hat (BGHZ 59, 274, 275 ff.; 127, 83, 93 ff.).

a) Das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) schützt

auch die Freiheit des Notars, seinen Beruf gemeinsam mit anderen auszuüben (vgl. BVerfGE 54, 237, 245 f.; 80, 269, 278; BGHZ 127, 83, 91).

Der Genehmigungsvorbehalt, zu dem § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BNotO ermächtigt, greift in dieses Grundrecht ein. Er betrifft aber nicht den Bereich der Berufswahl, sondern lediglich den der Berufsausübung. Die

Freiheit der Berufsausübung kann gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG durch

Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes beschränkt werden, soweit sachgerechte und vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls dies zweckmäßig erscheinen lassen und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist (Senat BGHZ 59, 274, 278; 127, 83, 94; BVerfGE 7, 377, 405

und ständig). Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erlaubt damit eine Beschränkung

der Berufsfreiheit auch durch untergesetzliche Normen wie die in Rede

stehende Rechtsverordnung.

(1) Allerdings verlangt der Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20 Abs. 2

GG), daß staatliches Handeln in bestimmten grundlegenden Bereichen

durch förmliches Gesetz legitimiert wird. Der Gesetzgeber ist verpflichtet,

wesentliche Entscheidungen selbst zu treffen, und darf sie nicht anderen

Normgebern überlassen. Wann es danach einer Regelung durch den

Gesetzgeber bedarf, läßt sich nur mit Blick auf den jeweiligen Sachbereich und auf die Eigenart des betroffenen Regelungsgegenstandes beurteilen (BVerfGE 98, 218, 251; 40, 237, 248 ff.; 49, 89, 127; 95, 267,

307 f.); entscheidend ist vor allem die Intensität, mit der die Grundrechte

des Regelungsadressaten durch die jeweilige Maßnahme betroffen sind

(BVerfGE 58, 257, 274).

(2) Hier durfte sich der Gesetzgeber darauf beschränken, den

Landesregierungen die Möglichkeit zu eröffnen, einen Genehmigungsvorbehalt einzuführen, ohne selbst im einzelnen zu bestimmen, unter

welchen Voraussetzungen die Genehmigung zu erteilen ist. Mit der Vorschrift des § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BNotO wollte er den länderspezifischen Besonderheiten ("örtliche Bedürfnisse und Gewohnheiten") in bezug auf die Ausgestaltung des Notariats Rechnung tragen. Die in Art. 20

Abs. 2 GG als Grundsatz normierte organisatorische Trennung der Gewalten zielt auch darauf, daß staatliche Entscheidungen möglichst richtig, das heißt von den Organen vorliegend den Landesjustizverwaltungen - getroffen werden, die dafür nach ihrer Organisation, Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen verfügen (vgl. BVerfGE 98, 218, 252). Zudem ist es wegen der erwähnten ausgeprägten Nähe des Notars zum öffentlichen Dienst und der

von ihm zu erfüllenden originären Staatsaufgaben (Art. 33 GG) gerechtfertigt, ihn der Organisationsgewalt des Staates bei der Organisation öffentlicher Ämter zu unterwerfen und der Justizverwaltung mit Blick darauf

einen entsprechenden Ermessensspielraum einzuräumen, der sowohl bei

der Einführung eines abstrakten Genehmigungsvorbehalts als auch bei

der Entscheidung über die Erteilung der Genehmigung im Einzelfall

durch die Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege begrenzt ist (vgl.

Senat BGHZ 46, 29, 35; BGHZ 127, 83, 91 f.).

b) Die Ermächtigungsgrundlage in § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1

BNotO genügt den Anforderungen des Art. 80 GG. Es ist ausreichend,

wenn sich Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung durch

Auslegung und Sinnzusammenhang der Norm und Gesetzeszweck erfassen lassen (vgl. Senat BGHZ 59, 274, 275; BVerfGE 19, 354, 362; 58,

257, 277). Das ist für eine Ermächtigung der Fall, die zur organisatorischen Gestaltung des Nur-Notariats die Einführung eines Genehmigungserfordernisses für die Bildung von Sozietäten im Verordnungswege

zum Gegenstand hat, die nach der BNotO selbst einer Zustimmung der

Aufsichtsbehörde nicht bedürfen. Die Ermächtigung ist in ihrem Ausmaß

deutlich dahin umrissen, daß der Zusammenschluß von Nur-Notaren zu

Sozietäten oder die Schaffung gemeinsamer Geschäftsräume von einer

vorherigen Genehmigung abhängig gemacht werden kann, um dadurch

den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege insbesondere im Hinblick auf die örtlichen Bedürfnisse und Gewohnheiten Rechnung zu tragen (vgl. Senat BGHZ 59, 274, 275 f.; 46, 29, 31 f., bestätigt durch

BVerfG DNotZ 1973, 493 f.). Dem steht nicht entgegen, daß die Landesregierungen gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BNotO zusätzlich die Möglichkeit haben, die Voraussetzungen der gemeinsamen Berufsausübung

oder der gemeinsamen Nutzung der Geschäftsräume zu regeln, insbesondere auch die Höchstzahl der beteiligten Berufsangehörigen, von der

der Antragsgegner keinen Gebrauch gemacht hat. Denn hierdurch wollte

der Gesetzgeber den Landesregierungen lediglich einen weiteren Spielraum eröffnen, im Rahmen des Ermächtigungszwecks allgemein Bedingungen und Einzelheiten einer beruflichen Verbindung zwischen Nur-

Notaren verbindlich festzulegen (BT-Drucks. 13/4184, 22). Damit wird

nicht zum Ausdruck gebracht, daß - sind abstrakte Regelungen dieser

Art nicht getroffen - über die Frage der Genehmigung mehrgliedriger Sozietäten nicht im Einzelfall nach pflichtgemäßem Ermessen entschieden

werden darf.

c) Der mit dem Genehmigungsvorbehalt verbundene Eingriff in die

Berufsausübungsfreiheit der Nur-Notare ist auch inhaltlich zulässig (vgl.

Senat BGHZ 127, 83, 94 ff.; 59, 274, 278 f.), insbesondere ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(1) Nach der Rechtsprechung des Senats sichert die Personalhoheit der Landesjustizverwaltung eine geordnete Rechtspflege und damit

ein Gemeingut mit hohem Stellenwert, das die Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit grundsätzlich rechtfertigt (Senat BGHZ 127, 83,

94 f.; 59, 274, 279; 46, 29, 34; 37, 179, 183; BVerfGE 80, 269, 279; 54,

237, 249). In diese Personalhoheit, die bei der Besetzung von Notarstellen gegeben ist, wird eingegriffen, haben sich Notare zur gemeinsamen

Berufsausübung verbunden. Scheidet einer von ihnen aus dem Amt aus,

kann seine Stelle praktisch nur mit einem Bewerber besetzt werden, den

der oder die verbleibenden Partner in ihre Sozietät oder Bürogemeinschaft aufnehmen wollen. Wird die Stelle aus der Sozietät abgespalten,

etwa weil die Justizverwaltung sie mit einem Bewerber besetzt, der sich

mit dem oder den Kollegen aus der ursprünglichen Sozietät beruflich

nicht verbinden möchte oder mit dem sich die verbliebenen Notare nicht

verbinden wollen, wird sie im Regelfall einer "Nullstelle" gleichkommen.

Denn erfahrungsgemäß werden die Mandanten des ausgeschiedenen

Notars bei der ihnen bereits bekannten Sozietät bleiben und nicht zu

dem nunmehr als Einzelnotar tätigen Nachfolger wechseln (vgl. Senat

BGHZ 127, 83, 94 f.; 59, 274, 282; BT-Drucks. III/219 S. 45; Vollhardt,

MittBayNot 1999 Heft 4 Sonderbeilage 7, 14; Weingärtner/Wöstmann,

Richtlinienempfehlungen der BNotK, Richtlinien der Notarkammern

2. Teil Rdn. 29).

(2) Die Personalhoheit der Landesjustizverwaltung bei Neubesetzung einer freigewordenen Notarstelle soll aber auch die Chancengleichheit aller Bewerber (Art. 3 Abs. 1 GG) und den gemäß Art. 33 Abs. 2 GG

verfassungsrechtlich garantierten gleichen Zugang zu dem öffentlichen

Amt des Notars nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährleisten. Sie verhindert, daß die Besetzung der Notarstellen nach

sachfremden Motiven wie persönlichen Beziehungen oder finanziellen

Zuwendungen erfolgt. Zugleich wird dadurch die erforderliche Bestenauslese sichergestellt, die ebenfalls dem Interesse der Allgemeinheit an

einer geordneten Rechtspflege dient. Zwar bleibt auch bei mehrgliedrigen beruflichen Verbindungen die nach den Kriterien des § 6 BNotO zu

treffende Personalentscheidung letztlich der Justizverwaltung überlassen. Gleichwohl kann bereits der Kreis der Bewerber, aus dem die Auswahl zu treffen ist, eingeengt sein, weil an einer Mitarbeit in der betreffenden Sozietät und einer abgespaltenen "Nullstelle" kein Interesse besteht. Der von der Beschwerde in diesem Zusammenhang angestellte

Vergleich mit der Zusammenlegung von Ämtern durch die öffentliche

Hand, durch die ihre Personalhoheit faktisch gleichermaßen eingeschränkt werde, weil sich qualifizierte Bewerber angesichts der dadurch

bedingten Verknappung von Beförderungsstellen von einer Bewerbung

abhalten ließen, vermag nicht zu überzeugen. Dies schon deshalb nicht,

weil eine solche Maßnahme Ausdruck eigener Organisationsgewalt der

Verwaltung ist, in ihre alleinige freie Entscheidung fällt und keiner Einflußnahme von dritter Seite unterliegt.

4. Auch die Rechtsanwendung im Einzelfall ist nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat weder die Grenzen des ihm eingeräumten

Ermessens überschritten, noch hat er davon in einer der Ermächtigung

nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht.

a) Die von den Antragstellern beabsichtigte Kooperation ist genehmigungsbedürftig. Die Regelung des § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BNotO

i.V. mit § 9 BNotOVO bezieht sich sowohl auf die Verbindung zur gemeinsamen Berufsausübung als auch auf die gemeinsame Nutzung von

Geschäftsräumen. Die Vorschrift umfaßt damit die Sozietät wie die Bürogemeinschaft gleichermaßen (Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO

5. Aufl. § 9 Rdn. 4 f; Schippel, BNotO 7. Aufl. § 9 Rdn. 1). Aus dem Kooperationsvertrag geht hervor, daß die Antragsteller eine gemeinsame

Geschäftsstelle mit gemeinsamer Ausstattung und gemeinsamem Personal unterhalten wollen. Diese Verbindung geht aber wegen ihrer Verlautbarung nach außen (Briefkopf, Logo, Bezeichnung als Notariat "K.

-straße 17"), die durch die Einziehung der gemeinsamen Erlöse über

ein Treuhandkonto noch verstärkt wird, deutlich über eine bloße Bürogemeinschaft hinaus. Die beabsichtigte Form der Zusammenarbeit der

Antragsteller läßt sich, wie es auch in § 8 des Kooperationsvertrags zum

Ausdruck kommt, als Vorstufe für ein späteres Sozietätsverhältnis kennzeichnen. Aufgrund dieser konkreten Ausgestaltung ist ihre Verbindung

so eng, daß sie dieselben Gefahren der Einflußnahme auf Personalauswahl und Personalentscheidung des Antragsgegners in sich birgt, wie

sie bei mehr mehrgliedrigen Sozietät gegeben wären.

(2) Hinzu tritt, daß der Antragsgegner, in dessen Zuständigkeitsbereich es bis auf eine einzige aus drei Notaren bestehende Sozietät in

C. nur "Zweier-Sozietäten" gibt, im Falle der Genehmigung eines

mehrgliedrigen Zusammenschlusses zur gemeinsamen Berufsausübung

sein Ermessen bindet. Er wäre auch in künftigen Fällen zur Gleichbehandlung anderer Nur-Notare verpflichtet, die ebenfalls eine Verbindung

von mehr als zwei Partnern anstreben. Die Bildung von immer mehr und

immer größeren Kooperationen oder Sozietäten wäre nicht aufzuhalten

(Senat BGHZ 127, 83, 97 f). Es stünde eine Zurückdrängung verbleibender Einzelnotariate zu befürchten. Die übermäßige Konzentration von

Beurkundungsgeschäften in ein und demselben Notariat gefährdet zudem die gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit notariellen

Dienstleistungen und beeinträchtigt die freie Notarwahl durch den rechtsuchenden Bürger ("Aufsaugen" von Notarstellen). Das wird vorliegend

durch mögliche Vorteile, die ein mehrgliedriger Zusammenschluß für den

rechtsuchenden Bürger haben kann, nicht ausgeglichen. Zwar mag in einem ausgesprochen großstädtischen Notarbüro eine Spezialisierung der

gemeinschaftlich tätigen Notare auf bestimmte Sachgebiete angezeigt

sein. Indes ist weder von den Antragstellern dargetan, daß sie eine solche Spezialisierung beabsichtigen, noch sonst ersichtlich, daß eine Spezialisierung aufgrund der strukturellen Verhältnisse vor Ort wünschenswert wäre.

c) Des weiteren durfte der Antragsgegner die Versagung der Genehmigung auf das vorgerückte Alter des Antragstellers zu 3 stützen, der

im Zeitpunkt des Antrags vor Vollendung des 62. Lebensjahres stand. Es

ist nicht von der Hand zu weisen, daß es in Fällen wie dem vorliegenden

den "aufnehmenden" Notaren vor allem darum gehen wird, mit dem

schon aus Altersgründen absehbaren Ausscheiden des neuen Partners

dessen Mandate zu übernehmen. Der Genehmigungsvorbehalt des § 9

Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BNotO soll aber gerade verhindern, daß ein Notar

auf diesem Weg sein Amt auf einen anderen Notar überträgt. Deshalb ist

es grundsätzlich gerechtfertigt, nur auf Dauer angelegte Sozietäts- oder

ihnen vergleichbare Kooperationsverhältnisse zu genehmigen (Schippel,

aaO § 9 Rdn. 17; Baumann, aaO Rdn. 8). Gegen die Anwendung einer

abstrakten Altersgrenze bestehen dabei keine Bedenken. Es kann regelmäßig angenommen werden, daß die Mehrzahl der Notare die Altershöchstgrenze von 70 Jahren 48a BNotO) nicht ausschöpfen, sondern

für sich die Regelgrenze von 65 Jahren in Anspruch nehmen wird. Für

die Annahme einer dauerhaften beruflichen Zusammenarbeit eine Altersgrenze von 60 Jahren zu ziehen, war jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft (Senatsbeschluß BGHZ 59, 274, 284 f).

d) Ob es im Hinblick auf die vom Bundesverfassungsgericht erlassene einstweilige Anordnung zulässig wäre, die vom erkennenden Senat

ausgesprochene Amtsenthebung des Antragstellers zu 3 zum Nachteil

der Antragsteller zu berücksichtigen, kann offenbleiben. Dieser Umstand, der in dem angefochtenen Bescheid nur beiläufig erwähnt wird,

hat sich ersichtlich auf das Ergebnis der von der Antragsgegnerin getroffenen Ermessensentscheidung nicht ausgewirkt.

Schlick Becker Kessal-Wulf

Ebner Eule

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil