Urteil des BGH vom 08.10.2013

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

II ZR 310/12

Verkündet am:

8. Oktober 2013

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

HGB § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4

Der Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft, der eine Drittgläubigerforderung

gegen einen Mitgesellschafter geltend macht, ist grundsätzlich nicht verpflichtet, zu-

nächst die Gesellschaft in Anspruch zu nehmen. Eine generell nur subsidiäre Haf-

tung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus Drittgeschäften mit

anderen Gesellschaftern lässt sich aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht nicht

ableiten.

BGH, Urteil vom 8. Oktober 2013 - II ZR 310/12 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

- 2 -

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. Oktober 2013 durch den Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Strohn

als Vorsitzenden, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher,

Born und Sunder

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. September 2012 in-

soweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von Zinsen in

Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit

vom 14. Juli 2011 bis zum 19. September 2011 verurteilt worden

ist.

In diesem Umfang wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil

der 14e. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 11. Okto-

ber 2011 zurückgewiesen.

Die weitergehende Revision des Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Beklagte.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war Initiatorin und Gründungsgesell-

schafterin sowie Darlehensgeberin der im Jahr 1992 gegründeten „E.

(GmbH & Co.)“ (im Folgenden: KG),

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einer Publikumsgesellschaft, deren Zweck die Vermietung einer von ihr erwor-

benen Immobilie ist. Der Beklagte ist an der KG seit 1993 als Kommanditist be-

teiligt. Nach Gründung des Fonds erhielten die Kommanditisten zunächst Ver-

lustzuweisungen und in den Jahren 1995 bis 2000 gewinnunabhängige Aus-

schüttungen. Die Klägerin nimmt in einer Vielzahl von Verfahren Kommanditis-

ten in Höhe der jeweils erhaltenen Ausschüttungen wegen Darlehenszinsver-

bindlichkeiten der KG in Anspruch.

Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) enthält in § 3 Nr. 7 folgen-

de Regelung:

„Die Kommanditisten übernehmen weder gegenüber Gesellschaftern noch ge-

genüber Dritten irgendwelche Zahlungsverpflichtungen, Haftungen oder ir-

gendwelche Nachschussverpflichtungen, die über die Verpflichtung zur Leis-

tung der in der Beitrittserklärung gezeichneten Kommanditbeteiligung zuzüglich

Agio hinausgehen. Dies gilt auch für den Fall der Liquidation. Der vertragliche

Ausschluss einer Nachschusspflicht lässt die gesetzliche Regelung über die

Haftung der Kommanditisten gegenüber Gesellschaftsgläubigern gemäß

§§ 171 ff. HGB unberührt.

“

Auf Seite 24 des Emissionsprospekts finden sich unter der Rubrik

„Rechtsform und Haftung“ folgende Hinweise:

„…Soweit die Haftung beschränkt ist, besteht keine Nachschusspflicht, was

insbesondere für die Fremdfinanzierung gilt.

Die geplanten Auszahlungen übersteigen die im selben Zeitraum erwirtschafte-

ten Gewinne und führen gemäß § 172 Abs. 4 HGB zu einem Wiederaufleben

der beschränkten Kommanditistenhaftung in Höhe der vorgenommenen Aus-

zahlungen.

“

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin gewährte der KG ursprünglich für

den Erwerb der Gewerbeimmobilie ein Darlehen in Höhe von 200 Mio. DM. Da

die Immobilie sich ab September 2003 nicht mehr in der gewünschten Weise

vermieten ließ, geriet die KG in wirtschaftliche Schwierigkeiten und konnte das

Darlehen nicht länger bedienen. Die Klägerin gewährte der KG zur Vermeidung

der Insolvenz mit Vertrag vom 22. März/15. Juni 2004 ein Folgedarlehen in Hö-

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he von 35 Mio.

€, mit dem die noch offene Teilforderung aus dem ersten Darle-

hen abgelöst wurde. Die fälligen Tilgungs- und Zinsraten stundete die Klägerin

immer wieder zu großen Teilen. Parallel dazu forderte die KG ihre Kommandi-

tisten auf, die erhaltenen Ausschüttungen zurückzuzahlen, um die wirtschaftli-

che Situation zu verbessern. Die Klägerin erstattete ihre als Kommanditistin

erhaltenen Auszahlungen. Der Beklagte kam der Aufforderung nicht nach.

Der KG liegt für die Immobilie ein bindendes Kaufangebot der zweiten

Initiatorin des Fonds zu einem Preis von 30 Mio.

€ vor, das sie jedoch erst in

der Zeit vom 15. November bis zum 31. Dezember 2013 annehmen kann und

das im Falle der Insolvenz der KG erlischt.

Zunächst hatte die Klägerin eine von den Stundungsvereinbarungen

ausgenommene Zinsverbindlichkeit der KG in Höhe von 300.000

€ aus dem

Zeitraum vom 1. Juni 2004 bis 13. Dezember 2004 anteilig gegen die Komman-

ditisten geltend gemacht. Am 7. September 2011 traf die Klägerin mit der KG

eine neue Vereinbarung, der zufolge die Hauptforderung in Höhe von damals

noch über 25 Mio.

€ sowie Zinsen in Höhe von 8 Mio. € gestundet wurden. Zin-

sen in Höhe von 500.000

€ für den Zeitraum 2. Juli 2010 bis 30. August 2011

waren hiervon ausgenommen. Die Klägerin änderte dementsprechend ihren

Klagevortrag und stützt ihren Anspruch seither auf diesen fällig gestellten Zins-

betrag abzüglich zwischenzeitlich erfolgter Zahlungen anderer Kommanditisten.

Die KG leistete auf die Zinsforderung von 500.000

€ keine Zahlungen

und teilte der Klägerin auf deren Nachfrage mit Schreiben vom 3. Januar 2012

mit, dass sie die fällige Zinsforderung weiterhin nicht erfüllen werde, da sie die

entsprechenden Mittel als Rücklagen für eventuelle Sanierungsmaßnahmen an

der Immobilie benötige. Die Klägerin forderte die KG mit Schreiben vom 6. Feb-

ruar 2012 gleichwohl zur Zahlung auf.

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Das Landgericht hat die auf Zahlung von 17.767,39

€ gerichtete Klage

abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte Erfolg. Hiergegen richtet sich die

vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er seinen

Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat nur bezüglich der Nebenforderung teilweise Erfolg. Im

Übrigen hat das Berufungsgericht der Klage zu Recht stattgegeben.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Hauptforderung im We-

sentlichen ausgeführt:

Der Beklagte hafte als Kommanditist gemäß § 171 Abs. 1 Satz 1, § 172

Abs. 4 HGB für die Zinsverbindlichkeit der KG gegenüber der Klägerin, weil er

seine Einlage teilweise durch gewinnunabhängige Ausschüttungen zurückerhal-

ten habe.

In § 3 Nr. 7 Satz 1 GV sei kein Haftungsausschluss der Gesellschafter

für Drittansprüche von Gesellschafter-Gläubigern zu sehen. Die Klausel habe

lediglich klarstellende Bedeutung. Es werde bestätigt, dass der Kommanditist

nur in Höhe seiner übernommenen Einlageverpflichtung hafte und keine Nach-

schusspflicht vereinbart worden sei.

Die Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatzrecht stünden dem

klägerischen Anspruch nicht entgegen, da diese nach Inkrafttreten des Geset-

zes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräu-

chen vom 23. Oktober 2008 (MoMiG, BGBl. I S. 2026) lediglich noch für die Fäl-

le Anwendung fänden, in denen am 1. November 2008 ein Insolvenzverfahren

schon eröffnet gewesen sei.

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Da die Klägerin nicht nur Gläubigerin, sondern auch selbst Gesellschaf-

terin sei, sei sie zwar aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht grund-

sätzlich gehalten, sich zunächst an die KG zu wenden und die Mitgesellschafter

lediglich subsidiär in Anspruch zu nehmen. Gleichwohl seien die Voraussetzun-

gen für eine Inanspruchnahme der Kommanditisten gegeben, da die KG die

Leistung verweigert habe.

Die Inanspruchnahme der Mitkommanditisten durch die Klägerin sei auch

nicht deshalb treuwidrig, weil ihre Rechtsvorgängerin Initiatorin und Grün-

dungsgesellschafterin der KG sei. Es sei damit zu rechnen, dass die Klägerin

mit einem Teil ihrer Forderung gegen die KG ausfalle, da das im Raum stehen-

de Kaufangebot für die Immobilie nicht genüge, um Darlehenshauptforderung

und aufgelaufene Zinsen zu tilgen. Die Inanspruchnahme der Mitkommanditis-

ten zur Reduktion der eigenen Verluste sei deshalb sachgerecht. Eine Benach-

teiligung der Anleger im Vergleich zur Situation im Fall der Insolvenz der KG

liege darin nicht, da die Anleger auch dann zur Rückzahlung der ausgeschütte-

ten Einlagen verpflichtet wären.

II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten der revisionsrecht-

lichen Nachprüfung stand.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe

der ihm gewährten Ausschüttungen von 17.767,39

€ gemäß § 171 Abs. 1,

§ 172 Abs. 4 Satz 1 HGB zu, weil seine Einlage teilweise zurückbezahlt worden

ist, so dass seine persönliche Haftung gegenüber Gläubigern der KG in diesem

Umfang wiederaufgelebt ist. Nach den von der Revision nicht angegriffenen

Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Klägerin unter Berücksichtigung

eingegangener Zahlungen anderer Kommanditisten gegen die KG eine Zinsfor-

derung von zuletzt noch über 300.000

€.

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1. Bei dem Darlehen, welches die Rechtsvorgängerin der Klägerin der

KG gewährt hat, handelt es sich um ein Drittgeschäft. Für Verbindlichkeiten der

KG aus einem Drittgeschäft haften Kommanditisten gemäß §§ 128, 171 Abs. 1,

§ 172 Abs. 4 HGB (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1969

- II ZR 40/67, WM 1970, 280; Urteil vom 1. Dezember 1982 - VIII ZR 206/81,

WM 1983, 30, 32). Ein Drittgeschäft ist jedes Geschäft, das seinen Rechtsgrund

nicht im Gesellschaftsverhältnis, sondern in einem davon zu unterscheidenden

Rechtsverhältnis hat. Aus einem solchen Drittgeschäft kann ein Gesellschafter

grundsätzlich gegen seine Mitgesellschafter Ansprüche geltend machen. Ein

Drittgeschäft kann - wie vorliegend - auch ein Darlehen sein, welches ein Ge-

sellschafter der Gesellschaft gewährt hat. Eine Ausnahme ist dann denkbar,

wenn der Gesellschafter aufgrund gesellschaftsvertraglicher Regelung zur Ge-

währung der Leistung verpflichtet ist und deshalb das Darlehen nicht vorzeitig

kündigen kann (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1977 - II ZR 235/75, BGHZ

70, 61, 63 f.). Eine solche Ausnahme scheidet bei dem hier maßgeblichen

Folgedarlehen über 35 Mio.

€ aus, weil die Klägerin zu dessen Gewährung ge-

sellschaftsvertraglich nicht verpflichtet war.

2. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist der Anspruch

der Klägerin nicht durch die Regelung in § 3 Nr. 7 Satz 1 GV ausgeschlossen.

a) Diese Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil Gesellschafts-

verträge von Publikumsgesellschaften objektiv auszulegen sind (st. Rspr.; vgl.

BGH, Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Rn. 18; Urteil vom

1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 8; Urteil vom 19. Juli 2011

- II ZR 153/09, ZIP 2011, 1906 Rn. 11; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11,

ZIP 2013, 1222 Rn. 13 mwN). Dabei unterliegen die Regelungen in Gesell-

schaftsverträgen von Publikumsgesellschaften unabhängig davon, ob die Be-

reichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB eingreift, einer ähnlichen Auslegung

und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom

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27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 12. März

2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 14 mwN). Hieraus folgt in Anlehnung an

§ 305c Abs. 2 BGB, dass Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders

gehen (BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095,

2097 f.; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 14).

b) Danach ist § 3 Nr. 7 Satz 1 GV (nur) im Sinne einer Klarstellung aus-

zulegen, dass die Kommanditisten lediglich in Höhe ihrer Einlagen haften und

keine von § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 707 BGB abweichende Vereinba-

rung einer Nachschusspflicht getroffen wurde. Ansprüche eines Gesellschafter-

Gläubigers gegen seine Mitgesellschafter aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB

sind durch die Regelung dagegen nicht ausgeschlossen, ohne dass insoweit

Zweifel im Sinne des § 305c Abs. 2 BGB bestehen würden.

Zu Unrecht meint die Revision, die Worte

„irgendwelche Zahlungsver-

pflichtungen“ und „Haftungen“ sprächen dafür, dass die Haftung der Kommandi-

tisten soweit wie möglich eingeschränkt werden sollte und damit jegliche An-

sprüche der Gesellschafter untereinander ausgeschlossen sein sollten, auch

wenn es sich um die Haftung für eine Verbindlichkeit der Gesellschaft gegen-

über einem Gesellschafter handelt, die von der Gesellschafterstellung des

Gläubigers an sich unabhängig ist und ebenso gegenüber einem Dritten hätte

bestehen können.

Mit dieser Auslegung vernachlässigt die Revision den Zusammenhang,

in dem die von ihr herangezogenen Begriffe gebraucht werden. Ein solcher

möglichst weitreichender Haftungsausschluss der Kommanditisten lässt sich

schon deshalb der Klausel nicht entnehmen, weil § 3 Nr. 7 Satz 1 GV Zah-

lungsverpflichtungen und Haftungen nur insoweit ausschließt, als sie „über die

Verpflichtung zur Leistung der in der Beitrittserklärung gezeichneten Komman-

ditbeteiligung zuzüglich Agio hinausgehen“.Die Bestimmung könnte deshalb

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selbst bei dem von der Revision vertretenen Verständnis nur dann zu dem ge-

wünschten Erfolg führen, wenn man zugleich annimmt, dass die anfängliche

Leistung der Einlage zum Ausschluss sämtlicher Ansprüche ausreiche und eine

spätere Rückgewähr der Einlage oder Ausschüttungen, die nicht durch Gewin-

ne gedeckt sind, unschädlich seien. Anderenfalls würde die Privilegierung er-

heblich relativiert und könnte den Anlegern des fraglichen Immobilienfonds ge-

rade nicht nützen, da es von vornherein geplant war, dass sie Verlustzuweisun-

gen und gewinnunabhängige Ausschüttungen erhalten. Eine solche Auslegung

würde aber der gesetzlichen Systematik in § 172 Abs. 4 HGB widersprechen,

welche die anfängliche Nichtleistung und die nachträgliche Rückzahlung gleich-

stellt. Es spricht deshalb einiges dafür, dass auch in der gesellschaftsvertragli-

chen Bestimmung mit

„Verpflichtung zur Leistung der … Kommanditbeteiligung“

die dauerhafte Leistung der Einlage gemeint ist.

Außerdem wäre es wenig zweckmäßig im Interesse einer möglichst um-

fassenden Privilegierung der Kommanditisten, die Haftung gegenüber jeglichen

Dritten im Gesellschaftsvertrag zu verneinen, da ein solcher Ausschluss ohne

Billigung des Dritten im Außenverhältnis nicht wirksam sein kann. Der Aus-

schluss hätte daher alleinige Bedeutung gegenüber einem Gesellschafter-

Gläubiger und hätte dann sogleich auf diesen, namentlich die Klägerin bzw. ihre

Rechtsvorgängerin als von Anfang an bekannte Hauptgläubigerin, zugeschnit-

ten formuliert werden können.

Zudem enthält die Bestimmung in Satz

1 den Begriff „Ausschluss“ nicht.

Vielmehr heißt es, dass Kommanditisten keine Verpflichtungen „übernehmen“.

Dies spricht schon vom Wortlaut her dafür, dass es nicht darum geht, Ansprü-

che auszuschließen, die ohne eine entsprechende Vereinbarung kraft Gesetzes

bestehen, sondern lediglich klarzustellen, dass über die gesetzlichen Verpflich-

tungen hinaus keine zusätzlichen Ansprüche begründet werden. Dies passt

wiederum dazu, dass die Nachschusspflicht gegenüber der Gesellschaft na-

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mentlich genannt wird, die nur gilt, wenn sie in Abweichung zu § 161 Abs. 2,

§ 105 Abs. 3 HGB, § 707 BGB vereinbart wird.

Der Hinweis auf die weiterhin geltende gesetzliche Haftung nach

§§ 171 ff. HGB gegenüber Gesellschaftsgläubigern in Satz 3 würde bei der von

der Revision vertretenen Auslegung nur für dritte Gläubiger Bedeutung haben,

nicht aber für Gesellschafter-Gläubiger. Dem Wortlaut lässt sich das jedoch

nicht entnehmen. Eine Unterscheidung der beiden Gruppen von Gläubigern

wäre naheliegend gewesen, zumal in Satz 1 Gesellschafter und Dritte geson-

dert genannt werden.

Nimmt man bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrags ergänzend die

Ausführungen im Emissionsprospekt in den Blick, wird deutlich, dass mit Satz 1

der Bestimmung lediglich bestätigt wird, dass die Kommanditisten nur in Höhe

ihrer Einlagen haften und keine von § 161 Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 707

BGB abweichende Nachschusspflicht vereinbart wurde. Wäre stattdessen eine

so weitgehende Privilegierung der Kommanditisten beabsichtigt gewesen, wie

sie die Revision annimmt, wäre es naheliegend gewesen, dies im Prospekt zu

erwähnen. Die Revision sieht den Grund für die behauptete Privilegierung darin,

Anleger für den Fonds zu interessieren. Diese sollten durch möglichst günstige

Bedingungen für eine Beteiligung gewonnen werden. Dann aber wären diese

Vorzüge im Prospekt hervorgehoben worden. Der Prospekt weist dagegen auf

Seite 24 lediglich darauf hin, dass keine Nachschusspflicht besteht, soweit die

Haftung beschränkt ist. Dies soll insbesondere auch für die Fremdfinanzierung

gelten. Die Ausführungen stehen im Zusammenhang mit vorherigen Hinweisen

zur unbeschränkten Haftung vor Eintragung im Handelsregister. Im nächsten

Absatz wird darauf hingewiesen, dass die Auszahlungen die Gewinne überstei-

gen werden und die beschränkte Kommanditistenhaftung deshalb gemäß § 172

Abs. 4 HGB wieder auflebt. Dass dies gerade im Verhältnis zur Rechtsvorgän-

gerin der Klägerin als größter Gläubigerin der KG, die auch von Anfang an fest-

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stand, nicht gelten und die Haftung hier nicht wieder aufleben sollte, wird im

Prospekt an keiner Stelle erwähnt, obwohl dies für die Anleger eine erhebliche

Verbesserung ihrer Stellung bedeutet hätte.

3. Der Durchsetzung des Anspruchs stehen auch nicht die von der

Rechtsprechung auf der Grundlage der §§ 30, 31 GmbHG a.F. entwickelten

Grundsätze zum Eigenkapitalersatzrecht entgegen.

Die Revision macht zwar geltend, die Klägerin habe mit den Stundungs-

vereinbarungen während einer Zeit, in der die KG bereits zahlungsunfähig und

überschuldet gewesen sei, ein Darlehen in der Krise stehen gelassen. Die Klä-

gerin habe über eine konzernrechtliche Verbindung an der Komplementärin

maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung der KG genommen. Die Klä-

gerin könne deshalb ihren Darlehensrückzahlungsanspruch und auch die Zins-

ansprüche nicht gegen die KG geltend machen und damit in der Folge auch

nicht gegenüber den akzessorisch haftenden Kommanditisten.

Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen des Eigenkapitalersatz-

rechts aber zu Recht dahinstehen lassen, da die Rechtsprechungsregeln und

die hieraus resultierende Durchsetzungssperre mit Inkrafttreten des Gesetzes

zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen

aufgehoben sind (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG). In Fällen, bei denen am

1. November 2008 noch kein Insolvenzverfahren eröffnet war, können Darlehen

deshalb unabhängig davon, ob sie in einer Krise gewährt oder stehengelassen

wurden, zurückgefordert werden (BGH, Beschluss vom 15. November 2011

- II ZR 6/11, ZIP 2012, 86 Rn. 11; Urteil vom 9. Oktober 2012 - II ZR 298/11,

BGHZ 195, 42 Rn. 15). Auch bei der GmbH & Co KG sind die §§ 30, 31

GmbHG analog nicht mehr anwendbar (Hopt in Baumbach/Hopt, HGB,

35. Aufl., § 172a Rn. 1; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 172a a.F.

Rn. 9 f.).

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4. Die Klägerin ist nicht verpflichtet, zunächst die KG in Anspruch zu

nehmen, bevor sie ihre Drittgläubigerforderung gegen die Kommanditisten gel-

tend macht.

Im Schrifttum wird teilweise vertreten, dass persönlich haftende Gesell-

schafter und damit auch Kommanditisten, die Ausschüttungen im Sinne des

§ 172 Abs. 4 HGB erhalten haben, einem Gesellschafter-Gläubiger lediglich

subsidiär haften und sich der Gläubiger zunächst an die Gesellschaft halten

muss. Der Gesellschafter-Gläubiger werde zwar grundsätzlich wie jeder dritte

Gläubiger behandelt, wenn es sich um ein Drittgeschäft handele. Die unbe-

schränkte Haftung werde aber von der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht

überlagert, die gebiete, dass der Mitgesellschafter - in der Regel - nur dann in

Anspruch genommen werden dürfe, wenn eine Befriedigung aus dem Gesell-

schaftsvermögen nicht zu erwarten sei (vgl. Habersack in Staub, Großkommen-

tar HGB, 5. Aufl., § 128 Rn. 13, 26; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,

HGB, 2. Aufl., § 128 Rn. 10; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 35. Aufl., § 128

Rn. 24; Steitz in Henssler/Strohn, GesellschaftsR, § 128 HGB Rn. 10;

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 49 I 2, S. 1412; K. Schmidt in

Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 128 Rn. 12, 20; MünchKommHGB/K. Schmidt,

3. Aufl., § 128 Rn. 12, 20; Boesche in Oetker, HGB, 2. Aufl., § 128 Rn. 21;

Walter, JZ 1983, 258, 260; a.A. MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705

Rn. 203, 220; Westermann in Ermann, BGB, 13. Aufl., § 705 Rn. 61;

Habermeier in Staudinger, BGB, Bearbeitung 2003, § 705 Rn. 43; Hadding/

Kießling in Soergel, BGB, Stand 2011, § 705 Rn. 57; Prediger, BB 1971, 245,

248 f.).

Das Reichsgericht hat stattdessen angenommen, dass der Gesellschaf-

ter-Gläubiger einem Dritten vollständig gleichgestellt sei und sich deshalb nicht

zunächst an die Gesellschaft halten müsse. Es sei lediglich darauf zu achten,

dass der Anteil abgezogen werde, der seiner eigenen Mithaftung entspreche.

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Anderenfalls erhalte der Gesellschafter-Gläubiger etwas, das er unter Umstän-

den zurückgewähren müsse und was damit die dolo agit-Einrede begründe

(RG, Urteil vom 16. Juni 1914 - III 37/13, RGZ 85, 157, 162 f.; Urteil vom 5. Ja-

nuar 1937 - II 182/36, RGZ 153, 305, 313 f.; dem folgend BGH, Urteil vom

1. Dezember 1982 - VIII ZR 206/81, WM 1983, 30, 32; Urteil vom 15. Januar

1988 - V ZR 183/86, BGHZ 103, 72, 76).

Der erkennende Senat hat die Frage in einer Entscheidung vom 10. No-

vember 1969 (II ZR 40/67, WM 1970, 280) offen gelassen. Sie ist im Sinne der

Rechtsprechung des Reichsgerichts zu entscheiden. Der Gesellschafter einer

Kommanditgesellschaft, der eine Drittgläubigerforderung gegen einen persön-

lich haftenden Mitgesellschafter geltend macht, muss nicht zunächst die Gesell-

schaft in Anspruch nehmen. Eine generell nur subsidiäre Haftung der Gesell-

schafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus Drittgeschäften mit anderen

Gesellschaftern lässt sich aus der Treuepflicht mangels Schutzbedürftigkeit der

Mitgesellschafter nicht ableiten. Zwar ist anzuerkennen, dass ein Gesellschaf-

ter, wenn möglich, nicht sein eigenes Vermögen einsetzen soll, vielmehr Ge-

sellschaftsschulden vor allem aus dem Gesellschaftsvermögen beglichen wer-

den sollen. Der Mitgesellschafter, der von dem Gesellschafter-Gläubiger in An-

spruch genommen wird, hat jedoch in der Regel nicht nur einen Aufwendungs-

ersatzanspruch gegen die Gesellschaft gemäß § 110 HGB, wenn er die Gesell-

schaftsschuld begleicht. Er kann auch bereits aufgrund der drohenden Inan-

spruchnahme Freistellung verlangen (Goette in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn,

HGB, 2. Aufl., § 110 Rn. 33; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 128

Rn. 35 mwN). Ist die Gesellschaft zur Zahlung bereit und in der Lage, sollte es

somit gar nicht dazu kommen, dass der Mitgesellschafter auf sein privates

Vermögen zurückgreifen muss, selbst wenn sich der Gesellschafter-Gläubiger

direkt an ihn wendet. Kann oder will die Gesellschaft ihre Schuld dagegen nicht

- 14 -

tilgen, würde der Gesellschafter auch unter grundsätzlicher Annahme der Sub-

sidiarität haften.

Aus der Rechtsprechung des Senats zum Innenausgleich zwischen Ge-

sellschaftern, nachdem ein Gesellschafter einen (dritten) Gesellschaftsgläubiger

befriedigt hat, lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten. Diese Fallgestaltung ist

mit der Geltendmachung einer Drittgläubigerforderung durch den Gesellschafter

nicht vergleichbar. Obwohl der Aufwendungsersatzanspruch des leistenden

Gesellschafters gegen die Gesellschaft aus § 110 HGB ein Sozialanspruch ist

und Sozialansprüche während des Bestehens der Gesellschaft grundsätzlich

nicht gegen die Gesellschafter geltend gemacht werden können, ist eine Re-

gressmöglichkeit des leistenden Gesellschafters nach § 426 BGB bei Leis-

tungsunfähigkeit der Gesellschaft anerkannt. Diese Ausnahme ist geboten, da

es mehr oder weniger vom Zufall abhängen kann, welcher Gesellschafter von

einem Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommen wird. Insoweit reicht aber

eine Haftung in den Fällen aus, in denen von der Gesellschaft keine Befriedi-

gung zu erlangen ist. Diese Besonderheit schlägt auf den gemäß § 426 Abs. 2

BGB übergehenden Anspruch durch (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1962

- II ZR 204/60, BGHZ 37, 299, 302 f.; Urteil vom 15. Januar 1988

- V ZR 183/86, BGHZ 103, 72, 76 ff.; Urteil vom 17. Dezember 2001

- II ZR 382/99, ZIP 2002, 394, 396; Urteil vom 15. Oktober 2007 - II ZR 136/06,

ZIP 2007, 2313, 2314 Rn. 17), so dass auch dieser nicht mit der hier vorliegen-

den Konstellation eines Anspruchs eines Gesellschafter-Gläubigers aus einem

Drittgeschäft vergleichbar ist.

5. Mit der Inanspruchnahme der Kommanditisten verstößt die Klägerin

auch sonst nicht gegen ihre gesellschaftsrechtliche Treuepflicht.

a) Treuepflichten bestehen nicht nur zwischen der Gesellschaft und ihren

Gesellschaftern, sondern obliegen auch den Gesellschaftern untereinander.

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Diese müssen auf die Belange ihrer Mitgesellschafter Rücksicht nehmen (st.

Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1975 - II ZR 16/73, BGHZ 64, 253, 257;

Urteil vom 9. September 2002 - II ZR 198/00, ZIP 2003, 73, 74). Das kann im

Einzelfall dazu führen, dass aufgrund überwiegender schutzwürdiger Interessen

der Mitgesellschafter auch die Wahrnehmung außergesellschaftsrechtlicher

Befugnisse und damit die Geltendmachung von Ansprüchen aus Drittgeschäf-

ten eingeschränkt ist (Servatius in Henssler/Strohn, GesellschaftsR, § 705 BGB

Rn. 42; Schäfer in Staub, Großkommentar HGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 214;

Wiedemann, WM Sonderbeilage 7/1992 S. 11). Eine solche Ausnahme liegt

hier jedoch nicht vor.

b) Zwar ist die Klägerin nicht nur einfache Kommanditistin mit einem An-

spruch gegen die Gesellschaft, sondern Rechtsnachfolgerin einer Gründungs-

gesellschafterin und Initiatorin des Fonds. Ferner hat sie bewusst lediglich ei-

nen geringeren Teil der Zinsen fällig gestellt und die Forderungen gegen die KG

im Übrigen immer wieder gestundet. Hätte sie dies nicht getan, wäre die KG

bereits insolvent. Es ist mit der Revision anzunehmen, dass die Klägerin die KG

so lange am Leben halten möchte, bis diese Ende 2013 das Kaufangebot be-

züglich der Immobilie annehmen und sich im Anschluss liquidieren kann. Es

gibt auch zahlreiche Anhaltspunkte dafür, dass die Fälligstellung des Zinsan-

spruchs durch die Klägerin und die Weigerung der KG, diese Forderung zu er-

füllen, absprachegemäß hauptsächlich deshalb erfolgte, um die Inanspruch-

nahme der nicht zahlungsbereiten Kommanditisten durch die Klägerin zu er-

möglichen, da der Kaufpreis, der im Falle eines Verkaufs Ende 2013 im Raum

steht, nicht ausreichen dürfte, um die Forderungen der Klägerin zu erfüllen.

Diese Vorgehensweise ist aber nicht treuwidrig, da keine schutzwürdigen

gegenläufigen Interessen der Kommanditisten ersichtlich sind. Von der Klägerin

kann dagegen nicht verlangt werden, dass sie auf die Geltendmachung ihrer

Ansprüche gegen die Mitkommanditisten dauerhaft verzichtet. Sie hat ein be-

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rechtigtes Interesse daran, ihre drohenden Verluste durch Inanspruchnahme

der Mitgesellschafter zu reduzieren. Die Revision hält es zwar für reine Speku-

lation, ob und zu welchem Preis die Immobilie veräußert werden kann. Außer

dem bindenden Kaufangebot zum Preis von 30 Mio.

€, das deutlich unter der

Summe der Verbindlichkeiten in Form der Darlehenshauptforderung in Höhe

von über 25 Mio.

€ und der aufgelaufenen Zinsen von über 8 Mio. € liegt, ist

jedoch keine bessere Verkaufsmöglichkeit ersichtlich. Auch die Revision trägt

nicht vor, dass mit einem Verkaufspreis zu rechnen ist, der die Forderungen der

Klägerin vollständig decken könnte.

Die Klägerin muss entgegen der Auffassung der Revision auch nicht

deshalb gegenüber den Kommanditisten auf ihre Forderung verzichten, weil

anderenfalls das wirtschaftliche Risiko des Fonds auf diese abgewälzt würde.

Die Kommanditisten durften nicht darauf vertrauen, ihre Ausschüttungen end-

gültig behalten zu dürfen. Sie sind im Emissionsprospekt auf ihr Haftungsrisiko

nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB hingewiesen worden. Dass die Bank, die

einen solchen Fonds auflegt, nicht uneigennützig handelt und ein gewährtes

Darlehen zurückfordern wird, ist zudem für den Anleger offensichtlich. Nahelie-

gend ist auch, dass die Bank dabei alle ihr zur Verfügung stehenden Schuldner

in Anspruch nehmen wird. Der Prospekt enthält keinen Hinweis darauf, dass die

Klägerin anders zu behandeln wäre als andere Drittgläubiger und nicht frei ent-

scheiden dürfte, wen sie in Anspruch nimmt.

c) Der Umstand, dass die Gesellschafter-Gläubigerin bzw. ihre Rechts-

vorgängerin als Gründungsgesellschafterin und Initiatorin des Fonds für eine

ordnungsgemäße Ausgestaltung des Fonds und eine Aufklärung der Anleger

über die Risiken verantwortlich war, ist ebenso wenig ein Grund, die Anleger

von ihrer Verbindlichkeit nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB zu entlasten.

Eine fehlerhafte Aufklärung könnte Ansprüche der Anleger aus Prospekthaftung

begründen. Solche stehen, wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, vorliegend

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aber schon deshalb nicht im Raum, weil eine entsprechende Klage, an der auch

der Beklagte beteiligt war, vom Oberlandesgericht Frankfurt am Main mit Urteil

vom 4. Februar 2009 rechtskräftig abgewiesen wurde.

d) Im Falle der ansonsten drohenden Insolvenz der KG würden die Anle-

ger nicht besser stehen. Auch insoweit ist deshalb nicht zu erkennen, warum es

treuwidrig sein soll, dass die Klägerin ihre Ansprüche außerhalb der Insolvenz

verfolgt. Die Klägerin behält ihren Anspruch aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4

HGB auch in der Insolvenz. Zwar können Gläubiger ihre Ansprüche gegen die

Kommanditisten in der Insolvenz nicht mehr selbst durchsetzen. Dies geschieht

indes gemäß § 171 Abs. 2 HGB durch den Insolvenzverwalter. Eine Schlech-

terstellung der Kommanditisten im Vergleich zur sofortigen Insolvenz könnte

allenfalls darin liegen, dass sich durch die spätere Inanspruchnahme die Ge-

sellschaftsschulden vergrößern könnten. Da die Kommanditisten jedoch im Au-

ßenverhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern lediglich in Höhe der erhaltenen

Ausschüttungen haften und auch im Innenverhältnis zur Gesellschaft nach § 3

Nr. 7 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags nicht weitergehend haften, wirkt sich ein

weiteres Anwachsen offener Darlehenszinsen nicht auf ihre Haftung aus.

III. Das Urteil des Berufungsgerichts ist im Nebenanspruch zu korrigie-

ren. Das Berufungsgericht hat Zinsen auf die Hauptforderung aus Verzug ab

Rechtshängigkeit der Klage zugesprochen. Da die Klägerin ihren Anspruch ge-

gen den Beklagten jedoch erstmals in dem späteren Schriftsatz vom 16. Sep-

tember 2011 auf den Zinsanspruch in Höhe von 500.000

€ für den Zeitraum

2. Juli 2010 bis 30. August 2011 gestützt hat, nachdem der bis dahin geltend

gemachte Zinsanspruch gestundet worden war, ist der Beklagte erst mit Zu-

gang dieses Schriftsatzes in Verzug geraten. Die Klägerin hat erst ab diesem

Zeitpunkt einen Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens gemäß § 280

Abs. 1, Abs. 2, §§ 286, 289 Satz 2 BGB.

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Mit der schriftsätzlichen Geltendmachung ist der Anspruch fällig gewor-

den und das Schreiben ist zugleich als Mahnung im Sinne des § 286 Abs. 1

Satz 1 BGB zu verstehen. Der Schriftsatz wurde ausweislich der Akten vom

Klägervertreter direkt an den Beklagtenvertreter versandt. Daher kann vom Zu-

gang des Schreibens am zweiten Werktag nach der Aufgabe zur Post (vgl.

§ 270 Satz 2 ZPO), mithin am 19. September 2011, einem Montag, ausgegan-

gen werden. Verzug trat damit am 20. September 2011 ein. Gegen die Höhe

des geltend gemachten Verzugsschadens hat der Beklagte keine Einwände

erhoben.

Strohn

Reichart

Drescher

Born

Sunder

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 11.10.2011 - 14e O 122/11 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.09.2012 - I-1 U 43/12 -