Urteil des BGH vom 14.03.2017

Trabrennbahn Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

II ZR 158/06 Verkündet

am:

27. Oktober 2008

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

EGV Art. 43; GmbHG § 4a; BGB § 164; ErbbauRG § 11 Abs. 1;

NW GemeindeO § 64

a) Eine in der Schweiz gegründete Aktiengesellschaft mit Verwaltungssitz in

Deutschland ist in Deutschland als rechtsfähige Personengesellschaft zu

behandeln.

b) Eine Vollmacht, für eine nordrhein-westfälische Stadt Erklärungen "in allen

Grundstücksangelegenheiten" abzugeben, ist unwirksam.

BGH, Urteil vom 27. Oktober 2008 - II ZR 158/06 - OLG Hamm

LG Essen

- 2 -

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 27.

Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten und unter Zurückweisung der Re-

vision der Klägerin wird das Urteil des 30. Zivilsenats des Ober-

landesgerichts Hamm vom 26. Mai 2006 im Kostenpunkt und in-

soweit aufgehoben, als zu Lasten der Beklagten entschieden wor-

den ist.

Auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung der Be-

rufung der Klägerin wird das Urteil der 16. Zivilkammer des Land-

gerichts Essen vom 6. Oktober 2005 teilweise abgeändert und ins-

gesamt wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:

Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit drei

Aktionären, von denen einer den Verwaltungsrat bildet. Sie verlangt von der

Beklagten aufgrund einer Mietvertragskündigung Herausgabe eines Grund-

stücks und Zahlung der Miete und Erstattung von Anwaltskosten i.H.v. zusam-

men 42.194,95 €. Die Parteien streiten über die Rechts- und Parteifähigkeit der

Klägerin sowie über die Fragen, ob zwischen ihnen ein Mietvertrag bestanden

hat und ob er ggf. wirksam gekündigt worden ist.

Das streitige Grundstück ist Teil eines größeren Geländes, an dem die

Stadt G. dem Trabrennverein G. e.V. ein Erbbaurecht

bestellt hatte. Dieser hatte mit der Beklagten im Jahre 1978 - mit Neufassung in

1996 - einen "Pachtvertrag" über eine Teilfläche zum Zwecke der Veranstaltung

von Trödelmärkten geschlossen. Am 3. Juni 2002 wurde über das Vermögen

des Trabrennvereins das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter

schloss mit dem G. Rennverein (im Folgenden: GR) über das Ge-

lände zwei Pachtverträge, denen zufolge auch die zu dem Geschäftsbetrieb

gehörenden Verträge auf den GR übergehen sollten, soweit sie in einer Anlage

aufgeführt waren. Der Mietvertrag mit der Beklagten war in der Anlage nicht

aufgeführt. Gleichwohl vertraten sowohl der Insolvenzverwalter als auch der GR

in der Folgezeit gegenüber der Beklagten die Auffassung, der mit ihr bestehen-

de Mietvertrag sei auf den GR übergegangen. Die Beklagte stellte das in Abre-

de.

Mit Vertrag vom 16. Juli 2004 veräußerte der Insolvenzverwalter das Erb-

baurecht an die Klägerin. Nachdem die Stadt dieser Veräußerung zugestimmt

hatte - ob ordnungsgemäß vertreten, ist streitig -, wurde der Rechtsübergang

am 24. September 2004 im Grundbuch eingetragen.

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Offenbar um den Übergang des Mietvertrages auf die Klägerin zu ver-

hindern, vereinbarte die Beklagte am 23. August 2004 mit dem GR - im Gegen-

satz zu ihrem bis dahin vertretenen Standpunkt - einen Nachtrag zu dem

"Pachtvertrag" aus 1996 und schloss vorsorglich einen eigenständigen "Unter-

pachtvertrag" mit dem GR. Dementsprechend zahlte sie die Miete nicht an die

Klägerin, sondern an den GR.

Gestützt auf das Sonderkündigungsrecht aus § 111 InsO erklärte die Klä-

gerin mit Schreiben vom 29. September 2004 die Kündigung des Mietvertrages.

Mit Schreiben vom 9. Dezember 2004 erklärte sie die fristlose Kündigung we-

gen Zahlungsverzuges.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 19.928,12 € - das ist

die Miete für die Zeit ab dem 1. November 2004 nebst MwSt - verurteilt und im

Übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Berufung beider Parteien hat das Ober-

landesgericht den Verurteilungsbetrag auf 17.179,41 € - das ist der Netto

betrag - vermindert und die weitergehenden Rechtsmittel zurückgewiesen (OLG

Hamm ZIP 2006, 1822). Dabei hat es die Revision zugelassen und in den Ent-

scheidungsgründen ausgeführt, die Sache habe grundsätzliche Bedeutung, so-

weit es um die Frage der Anwendbarkeit der Gründungstheorie auf die Schweiz

gehe.

Beide Parteien haben Revision eingelegt, die Klägerin hilfsweise auch

Nichtzulassungsbeschwerde.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet und führt - im Umfang der Be-

schwer der Beklagten - unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur voll-

ständigen Abweisung der Klage. Auch zugunsten der Klägerin hat das Beru-

fungsgericht die Revision zugelassen. Eine Beschränkung der Zulassung ergibt

sich weder aus dem Tenor des Urteils noch mit hinreichender Sicherheit aus

den Gründen. Die Revision der Klägerin bleibt jedoch erfolglos.

I. Die Klage ist zulässig. Dabei ist für das Verfahren über die Revision

der Beklagten als richtig zu unterstellen, dass die Klägerin - wie die Beklagte

behauptet, das Berufungsgericht aber offen gelassen hat - ihren Verwaltungs-

sitz in Deutschland hat.

1. Die Klägerin ist in Deutschland rechts- und parteifähig.

a) Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Es könne offen bleiben, ob

die Klägerin ihren Verwaltungssitz in der Schweiz oder in Deutschland habe. In

jedem Fall sei sie nach deutschem internationalem Privatrecht rechtsfähig und

damit auch parteifähig. Zwar gelte für sie nicht unmittelbar die Rechtsprechung

des Europäischen Gerichtshofs zur Niederlassungsfreiheit, aus der sich ergebe,

dass Gesellschaften mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union

oder des Europäischen Wirtschaftsraums berechtigt seien, ihren Verwaltungs-

sitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen, ohne deshalb nach dem Recht

des Sitzstaates beurteilt zu werden. Die Schweiz sei aber hinsichtlich der Nie-

derlassungsfreiheit schweizerischer Gesellschaften wie ein Mitgliedstaat zu be-

handeln. Ihr Recht sei nämlich - u.a. durch mehrere sektorielle Abkommen -

dem Recht der Europäischen Union stark angenähert. Deshalb komme es auf

den grundsätzlichen Streit über die Frage, ob die neuere Rechtsprechung zu

den EU- und EWR-Gesellschaften auch auf Gesellschaften aus Drittstaaten

- 6 -

auszudehnen sei, nicht an. Jedenfalls bezüglich der Schweiz sei es aus Grün-

den der Rechtssicherheit und -klarheit gerechtfertigt, die für EU- und EWR-

Gesellschaften geltenden Grundsätze anzuwenden.

b) Dieser Begründung kann nicht gefolgt werden.

Im Verhältnis zwischen Deutschland und der Schweiz findet die sog.

Gründungstheorie nach geltendem Recht keine Anwendung.

aa) Es bestehen - anders als etwa im Verhältnis zu den Staaten der Eu-

ropäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) - keine völ-

kerrechtlichen Verträge, nach denen eine Aktiengesellschaft schweizerischen

Rechts mit Verwaltungssitz in Deutschland nach dem Recht ihres Gründungs-

staates zu behandeln ist.

Die Schweiz ist zwar Mitglied der Europäischen Freihandelsassoziation

(EFTA), nicht aber auch Partei des von den übrigen EFTA-Staaten mit der Eu-

ropäischen Union geschlossenen EWR-Abkommens. Deshalb sind die Regeln

über die Niederlassungsfreiheit in Art. 31, 24 des EWR-Abkommens auf

schweizerische Gesellschaften ebenso wenig anwendbar wie diejenigen der

Art. 43, 48 EG-Vertrag.

Auch aus dem "Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft

und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossen-

schaft andererseits über die Freizügigkeit" vom 21. Juni 1999 (ABl. EG

Nr. L 114 v. 30. April 2002, S. 6 ff.) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Dieses Ab-

kommen begründet für die Angehörigen der Vertragsstaaten Dienstleistungs-

freiheit in dem jeweiligen anderen Vertragsstaat für die Dauer von 90 Arbeitsta-

gen. Daraus ergibt sich keine - zeitlich begrenzte - Niederlassungsfreiheit für

Gesellschaften (Jung, NZG 2008, 681, 683, a.A. Beretta, GPR 2006, 95, 96),

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denn die Gesellschaften können von der Dienstleistungsfreiheit auch ohne Ver-

legung ihres Verwaltungssitzes Gebrauch machen. Im Übrigen hat die Klägerin

ihren Verwaltungssitz nach dem als richtig zu unterstellenden Vortrag der Be-

klagten dauerhaft in Deutschland.

Eine Pflicht zur Anerkennung schweizerischer Gesellschaften mit Verwal-

tungssitz in Deutschland lässt sich auch nicht aus dem Allgemeinen Überein-

kommen über den Handel mit Dienstleistungen (GATS, BGBl 1994 II S. 1643)

herleiten (MünchKommBGB/Kindler, 4.

Aufl. IntGesR Rdn.

481

f.; a.A.

Hoffmann in Anwaltkomm.BGB, Anh. zu § 12 EGBGB Rdn. 146 ff.). Dieses

Übereinkommen, das allein eine Förderung des Handels mit Dienstleistungen

bezweckt, richtet sich nur an die Mitgliedstaaten und begründet keine subjekti-

ven Rechte der Angehörigen dieser Staaten. Eine völkerrechtsfreundliche Aus-

legung des nationalen Rechts (vgl. BVerfG NJW 1982, 507, 510 - Eurocontrol I;

NJW 1982, 512, 514 - Eurocontrol II) im Sinne einer Gewährleistung auch der

Niederlassungsfreiheit für Gesellschaften scheitert bereits daran, dass das

Übereinkommen international nicht so verstanden wird (Lehmann, RIW 2004,

816 ff.; Jung, NZG 2008, 681, 683).

Auch aus Art. 6 Abs. 1, Art. 14 EMRK i.V.m. Art. 1 Abs. 1 und Art. 5 des

ersten Zusatzprotokolls ergibt sich keine Pflicht Deutschlands, schweizerische

Kapitalgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland als rechtsfähig anzu-

erkennen (Großfeld/Boin, JZ 1993, 370 f.; Ebenroth/Auer, JZ 1993, 374 f.; a.A.

Meilike, RIW 1992, 578; BB 1995, Beilage 9, S. 8 ff.). Danach genießen juristi-

sche Personen zwar Grundrechtsschutz nach der Europäischen Menschen-

rechtskonvention. Dieser Schutz gilt aber nur für diejenigen juristischen Perso-

nen, die nach dem jeweiligen Kollisionsrecht anerkannt sind. Welche Regeln für

die Anerkennung maßgebend sind, wird von der Europäischen Menschen-

- 8 -

rechtskonvention nicht vorgegeben, sondern den nationalen Rechtsordnungen

überlassen.

bb) Aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in den

Entscheidungen "Centros", "Überseering" und "Inspire Art" (ZIP 1999, 438;

2002, 2037; 2003, 1885) hat sich der Bundesgerichtshof für diejenigen Aus-

landsgesellschaften, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder

des EWR oder in einem mit diesen aufgrund eines Staatsvertrages in Bezug auf

die Niederlassungsfreiheit gleichgestellten Staat gegründet worden sind, der

sog. Gründungstheorie angeschlossen (BGHZ 154, 185; 164, 148; BGH, Urt. v.

14. März 2005 - II ZR 5/03, ZIP 2005, 805). Danach ist die Rechtsfähigkeit einer

Gesellschaft nach dem Recht ihres Gründungsstaats zu beurteilen. Die Rechts-

fähigkeit von Gesellschaften, die in einem "Drittstaat" gegründet worden sind,

der weder der Europäischen Union angehört noch aufgrund von Verträgen hin-

sichtlich der Niederlassung gleichgestellt ist, hat die Rechtsprechung dagegen

weiter nach der Sitztheorie beurteilt, wonach für die Rechtsfähigkeit einer Ge-

sellschaft das Recht des Sitzstaates maßgeblich ist (BGHZ 153, 353, 355; Bay-

ObLG DB 2003, 819; OLG Hamburg ZIP 2007, 1108; offen gelassen von BGH,

Urt. v. 2. Dezember 2004 - III ZR 358/03, Tz. 11, juris, insoweit in BGHZ 161,

224 nicht abgedruckt).

Ob diese Beurteilung bezüglich der Gesellschaften aus Drittstaaten nach

wie vor richtig ist, kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht

mit der Begründung offen gelassen werden, jedenfalls im Verhältnis zur

Schweiz sei von der Gründungstheorie auszugehen (dagegen auch Wachter,

GmbHR 2005, 1484, 1485 und Weller, ZGR 2006, 748, 765). Auch wenn die

Schweiz ihre Rechtsordnung dem Recht der EU-Mitgliedstaaten stark angegli-

chen haben mag, ist sie nicht Mitglied der Europäischen Union und hat auch

das EWR-Abkommen nicht ratifiziert. Das ist eine bewusste Entscheidung ge-

- 9 -

gen die dort für die EWR-Mitgliedstaaten eröffnete europäische Niederlas-

sungsfreiheit, die von den deutschen Gerichten nicht unbeachtet gelassen wer-

den kann. Eine nur für die Schweiz geltende Ausnahme von den allgemeinen

Regeln des deutschen internationalen Privatrechts kommt zudem aus Gründen

der Rechtssicherheit nicht in Betracht. Auch bei anderen Staaten müsste dann

jeweils geprüft werden, ob ihre Rechtsordnung so weit den europäischen Stan-

dards angeglichen wäre, dass man sie wie einen EU-Mitgliedstaat behandeln

könnte. Bezüglich der Schweiz gelten daher die allgemeinen Regeln für die

Rechtsfähigkeit ausländischer Gesellschaften, auf die nicht die Grundsätze der

europarechtlichen Niederlassungsfreiheit anwendbar sind.

cc) Nach diesen allgemeinen Regeln des deutschen Privatrechts ist die

Rechtsfähigkeit einer in der Schweiz gegründeten Gesellschaft nach dem Recht

des Ortes zu beurteilen, an dem sie ihren Verwaltungssitz hat (BGHZ 97, 269,

271). Eine in der Schweiz gegründete Aktiengesellschaft ist also nur dann in

Deutschland rechtsfähig, wenn sie im deutschen Handelsregister eingetragen

ist, was eine Neugründung voraussetzt. Der Senat sieht keinen Anlass, diese

Rechtsprechung grundsätzlich aufzugeben. Allerdings herrscht im Schrifttum

Streit über die Frage, ob der Übergang von der "Gründungstheorie" zur "Sitz-

theorie" für Gesellschaften unter dem Regime der europarechtlichen Niederlas-

sungsfreiheit einen ebensolchen Schritt für Gesellschaften aus Drittstaaten

rechtfertigt oder gar erfordert. Die dies befürwortenden Autoren berufen sich zur

Begründung ihrer Meinung vor allem auf die Einheit des deutschen Kollisions-

rechts und den durch die "Gründungstheorie" ausgelösten Wettbewerb der in-

ternationalen Gesellschaftsformen (Eidenmüller, ZIP

2002, 2233, 2244;

Behrens in Großkomm.z.GmbHG Einl. B Rdn. 36; Rehm in Eidenmüller, Aus-

ländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht 2004, §

2 Rz.

87;

Leible/Hoffmann, ZIP 2003, 925, 930; Paefgen, WM 2003, 561, 570). Die Ge-

genmeinung sieht die Gründe für die ursprünglich umfassende Geltung der

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"Sitztheorie" - Schutz der Gläubiger und Minderheitsgesellschafter nach deut-

schen Standards, Verhinderung einer Flucht in Gesellschaftsrechte mit den ge-

ringsten Anforderungen ("race to the bottom") - im Verhältnis zu den Drittstaa-

ten als nach wie vor gegeben an und will deshalb ein "gespaltenes" Kollisions-

recht in Kauf nehmen (Hüffer, AktG 7. Aufl. § 1 Rdn. 32 f.; Münch-

KommBGB/Kindler aaO Rdn. 433; Erman/Hohloch, BGB 12. Aufl., Anh. II

Art. 37 EGBGB Rdn. 32; MünchKommAktG/Heider, 2. Aufl. Einl. Rdn. 122 ff.;

Hausmann in Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 6.

Aufl.

Rdn. 2284 b; Wiedemann, GesR II § 1 IV 2, 3; Palandt/Heldrich, BGB 67. Aufl.

Anh. zu Art. 12 EGBGB Rdn. 9; Bayer, BB 2003, 2357, 2363 f.; Ebke, JZ 2003,

927, 929 f.; Horn, NJW 2004, 893, 897; Wachter, GmbHR 2005, 1484, 1485;

Weller, ZGR 2006, 748, 765).

Der Gesetzgeber hat dazu bisher noch keine Regelung getroffen. Insbe-

sondere enthält § 4 a GmbHG idF des Gesetzes zur Modernisierung des

GmbH-Rechts und zur Verhinderung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Ok-

tober 2008 (BGBl I S. 2026) keine Regelung über die Anerkennung ausländi-

scher Gesellschaften mit Verwaltungssitz im Inland (Kindler, AG 2007, 721,

725 f.). Wohl hat der Gesetzgeber - einer Empfehlung des Deutschen Rates für

Internationales Privatrecht folgend (abgedruckt bei Sonnenberger/Bauer,

RIW 2006 Beil. 1 zu Heft 4) - am 14. Dezember 2007 einen Referentenentwurf

eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine

und juristischen Personen vorgelegt. Darin schlägt er vor, die "Gründungstheo-

rie" im deutschen Recht zu kodifizieren (Art. 10 EGBGB-E). Dieses Gesetzge-

bungsvorhaben ist indes noch nicht abgeschlossen. Gegen die generelle Gel-

tung der "Gründungstheorie" sind im politischen Meinungsbildungsprozess Be-

denken geäußert worden. Angesichts dessen ist es schon vom Ansatz her nicht

Sache des Senats, der Willensbildung des Gesetzgebers vorzugreifen und die

bisherige Rechtsprechung zu ändern. Ein Bedürfnis für eine solche Entschei-

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dung ist im vorliegenden Fall schon deshalb nicht ersichtlich, weil die Klägerin

nicht daran gehindert wird, ihre Rechte vor deutschen Gerichten geltend zu ma-

chen.

c) Zwar ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Verwal-

tungssitz im Inland nicht als Aktiengesellschaft rechtsfähig. Sie ist aber nach

der Rechtsprechung des Senats als rechtsfähige Personengesellschaft deut-

schen Rechts zu behandeln, nämlich als offene Handelsgesellschaft oder Ge-

sellschaft bürgerlichen Rechts, die keiner Eintragung in ein deutsches Register

bedürfen (BGHZ 151, 204; krit. Binz, BB 2005, 2361, 2363 ff.). Wenn diese Ge-

sellschaft in Deutschland am Geschäftsverkehr teilnimmt, wäre es nicht hin-

nehmbar, ihr nicht die Möglichkeit zu geben, Rechte zu begründen und klage-

weise geltend zu machen. Als Kehrseite davon haften die Gesellschafter zwar

persönlich und unbeschränkt für die Gesellschaftsverbindlichkeiten. Die Rechts-

folgen dieser Haftung zu regeln, ist aber eine Frage des Innenrechts der betref-

fenden Gesellschaften. Entgegen der Auffassung der Revision ist diese Recht-

sprechung nicht auf Gesellschaften mit Satzungssitz auf der Insel Jersey oder

in ähnlichen zur Europäischen Union gehörenden Gebieten mit einem Sonder-

status beschränkt.

2. Die Klägerin ist durch ihren Gesellschafter N. M. ordnungs-

gemäß vertreten.

Die Vertretungsmacht bestimmt sich nach den Vorschriften über die Per-

sonengesellschaften deutschen Rechts. Dabei kann offen bleiben, ob die Klä-

gerin als offene Handelsgesellschaft oder als Gesellschaft bürgerlichen Rechts

zu behandeln ist. In beiden Fällen ist M. zur (Allein-)Vertretung der Kläge-

rin befugt. Das ergibt sich für die offene Handelsgesellschaft schon aus § 125

Abs. 1 HGB, wonach grundsätzlich jeder Gesellschafter zur (Allein-)Vertretung

berechtigt ist (vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl. § 125 Rdn. 25). Dar-

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über hinaus ist die Alleinvertretungsmacht des Gesellschafters M. in der

Satzung der Klägerin begründet. Darin ist bestimmt, dass M. - als alleini-

ger Verwaltungsrat - die Klägerin vertritt. Das gilt auch, soweit die Gesellschaft

nach deutschem Recht als Personengesellschaft zu beurteilen ist.

II. Die somit zulässige Klage ist unbegründet.

Die Klägerin kann von der Beklagten weder Zahlung von Miete, noch

Herausgabe des Grundstücks verlangen. Ebenso wenig steht ihr ein Anspruch

auf Ersatz von Anwaltskosten zu. Sie hat das Erbbaurecht, aus dem sich diese

Ansprüche allein ergeben könnten, nicht erworben, weil die hierfür erforderliche

Zustimmungserklärung der Stadt G. von einem dazu nicht wirksam

bevollmächtigten Beamten abgegeben worden ist.

Zum Erwerb des Erbbaurechts bedurfte es zunächst gemäß § 873 BGB

i.V.m. § 11 Abs. 1 ErbbauRG einer Einigung und einer Eintragung der Rechts-

änderung im Grundbuch. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Darüber hinaus

ist in § 7 des zwischen der Stadt G. und dem Trabrennverein G.

e.V. geschlossenen Erbbaurechtsvertrages vom 29. Dezember

1978 vereinbart, dass jede Veräußerung des Erbbaurechts der schriftlichen Zu-

stimmung der Stadt bedarf. Dieses Zustimmungserfordernis ist im Erbbau-

Grundbuch eingetragen, wie sich der von der Klägerin vorgelegten Kopie des

Grundbuchauszugs entnehmen lässt. Damit hängt die Wirksamkeit der Rechts-

übertragung gemäß §§ 5 f. ErbbauRG von der Zustimmung ab. Fehlt die Zu-

stimmung, sind sowohl das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft

(schwebend) unwirksam (MünchKommBGB/von Oefele, 4. Aufl. § 6 ErbbauVO

Rdn. 2).

1. Die Zustimmungserklärung, die der Stadtkämmerer in Vertretung des

Oberbürgermeisters der Stadt G. unter dem 28. Juli 2004 abgege-

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ben hat, ist - wie die Revision zu Recht geltend macht und was der Senat ge-

mäß § 545 Abs. 1 ZPO nachprüfen kann - gemäß § 164 Abs. 1 BGB unwirk-

sam. Der Stadtkämmerer hatte keine wirksame Vollmacht zur Vertretung der

Stadt.

Nach § 64 Abs. 1 GO NW sind Erklärungen, durch welche die Gemeinde

verpflichtet werden soll, in Schriftform abzugeben und von dem Bürgermeister

oder seinem Stellvertreter und einem vertretungsberechtigten Beamten oder

Angestellten zu unterzeichnen. Darin liegt die Anordnung einer Gesamtvertre-

tung (BGH, Urt. v. 4. Dezember 1981 - V ZR 241/80, NJW 1982, 1036, 1037; v.

15. April 1998 - VIII ZR 129/97, NJW 1998, 3058, 3060). Der Unterschrift dieser

zwei Personen bedarf es nach § 64 Abs. 2 und 3 GO NW nur dann nicht, wenn

ein Geschäft der laufenden Verwaltung betroffen ist oder wenn ein für ein be-

stimmtes Geschäft oder einen Kreis von Geschäften ausdrücklich Bevollmäch-

tigter die Erklärung abgibt. Eine derartige Vollmacht ist allerdings nur wirksam,

wenn sie nicht so weit gefasst ist, dass damit die Vorschriften über die Gesamt-

vertretung unterlaufen werden (vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai 1997 - KZR 43/95,

ZIP 1997, 2166, 2168). Die Gesamtvertretung dient dem Schutz des Vertrete-

nen. Sie kann deshalb von den Vertretern nicht geändert werden. Ihnen ist es

auch versagt, eine Einzelvollmacht zu erteilen, die so weit geht, dass sie einer

Alleinvertretung gleichkommt (Sen.Urt. v. 25. November 1985 - II ZR 115/85,

ZIP 1986, 501, 503).

Die Erklärung, dass der Veräußerung des Erbbaurechts zugestimmt wer-

de, war eine Verpflichtungserklärung i.S. des § 64 Abs. 1 GO NW. Dadurch soll-

te die Gemeinde verpflichtet werden, das Grundstück von nun an dem Erwerber

des Erbbaurechts - der Klägerin - zu überlassen. Das ist schon deshalb eine

bedeutsame Rechtsänderung, weil gemäß § 33 ErbbauRG beim Heimfall (§ 2

Nr. 4 ErbbauRG) die von dem Erbbauberechtigten bewilligten Grundpfandrech-

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te im Wesentlichen bestehen bleiben, die Person des Erbbauberechtigten für

den Grundstückseigentümer also von erheblicher Bedeutung ist (Münch-

KommBGB/von Oefele aaO § 5 Rdn. 1).

Die Erklärung betraf kein Geschäft der laufenden Verwaltung. Unter Ge-

schäften der laufenden Verwaltung sind Geschäfte zu verstehen, die in mehr

oder weniger regelmäßiger Wiederkehr vorkommen und nach Größe, Umfang

der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der beteiligten Gemeinde von sachlich

weniger erheblicher Bedeutung sind (BGHZ 92, 164, 173; Urt. v. 6. Mai 1997

aaO S. 2167). Schon das erste Merkmal, die regelmäßige Wiederkehr, ist hier

nicht erfüllt.

Eine damit nach § 64 Abs. 3 GO NW erforderliche Vollmacht ist dem

Stadtkämmerer nicht wirksam erteilt worden. Nach dem Inhalt der Vollmachts-

urkunde vom 30. Juni 2004 sollte der Kämmerer berechtigt sein, die Stadt "in

allen Grundstücksangelegenheiten" zu vertreten. Damit betraf die Vollmacht

einen wesentlichen Bereich der Geschäfte, für die nach § 64 Abs. 1 GO NW

eine Gesamtvertretung angeordnet ist. Da die Geschäfte der laufenden Verwal-

tung davon ohnehin ausgenommen sind, sind es gerade die Grundstücksge-

schäfte, die von der Gesamtvertretung erfasst werden. Für sie ist ein besonde-

rer Schutz der Gemeinde angezeigt. Wenn für diesen Bereich eine umfassende

Einzelvollmacht erteilt werden könnte, würde damit der von § 64 Abs. 1 GO NW

bezweckte Schutz der Gemeinde unterlaufen. Die gesetzlich angeordnete Ge-

samtvertretung wäre dann für einen wichtigen Geschäftsbereich in eine Allein-

vertretungsmacht umgewandelt. Das würde gegen den Zweck des § 64 GO NW

verstoßen.

2. Die von dem Stadtkämmerer als Vertreter ohne Vertretungsmacht ab-

gegebene Erklärung ist von der Stadt nicht genehmigt worden. Dabei kann of-

fen bleiben, ob die Zustimmung als einseitiges Rechtsgeschäft nach § 180

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Abs. 2 BGB überhaupt genehmigungsfähig ist. Denn jedenfalls hätte die Stadt

auch eine erneute und wirksame Zustimmungserklärung zu der Übertragung

des Erbbaurechts abgeben können (vgl. BGHZ 33, 76, 85), was jedoch eben-

falls nicht geschehen ist.

Eine Genehmigung oder - erneute - Zustimmungserklärung ist weder

ausdrücklich noch konkludent abgegeben worden. Eine konkludente Erklärung

liegt insbesondere nicht in dem von dem Oberbürgermeister unterzeichneten

Schreiben vom 3. Juni 2005 an die Klägerin. Sie setzt nämlich voraus, dass

sich der Erklärende zumindest der Möglichkeit bewusst ist, durch sein Handeln

eine schwebend unwirksame Erklärung oder einen schwebend unwirksamen

Vertrag zu genehmigen (BGH, Urt. v. 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95,

ZIP 1996, 2169, 2171; v. 17. Mai 2002 - V ZR 149/01, WM 2002, 2342, 2343).

Dieses Bewusstsein oder auch nur der Zweifel, dass die Erklärung des Stadt-

kämmerers unwirksam sein könnte, ist dem Schreiben des Oberbürgermeisters

nicht zu entnehmen. Darin wird im Hinblick auf die "formalrechtliche Ausferti-

gung und Unterzeichnung der Zustimmungserklärung" vom 28. Juli 2004 ausge-

führt:

"Durch die am 30. Juni 2004 vom damaligen Oberbürgermeister der

Stadt G. , Herrn O. W. , und Herrn Stadtrat J.

H. unterzeichnete Vollmacht ist Herr Stadtkämmerer R.

K. generell bevollmächtigt worden, die Stadt G. in

allen Grundstücksangelegenheiten rechtsgeschäftlich zu vertreten …

- 16 -

Durch diese Vollmacht wird die Unterzeichnung der Zustimmungserklä-

rung durch Herrn Stadtkämmerer K. vom 28. Juli 2004 zur

Übertragung des Erbbaurechtes in vollem Umfang abgedeckt."

Goette

Kraemer

Strohn

Caliebe

Reichart

Vorinstanzen:

LG Essen, Entscheidung vom 06.10.2005 - 16 O 221/04 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 26.05.2006 - 30 U 166/05 -