Urteil des BGH vom 13.03.2014

Verkündet am:

13. März 2014

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

InsO § 35 Abs. 2, § 295 Abs. 2

a) Der Schuldner ist nach Freigabe seiner selbständigen Tätigkeit im eröffneten

Insolvenzverfahren verpflichtet, aus einem tatsächlich erwirtschafteten Gewinn

dem Insolvenzverwalter den pfändbaren Betrag nach dem fiktiven Maßstab des

§ 295 Abs. 2 InsO abzuführen (Fortführung von BGH, Beschluss vom 13. Juni

2013 - IX ZB 38/10, WM 2013, 1612).

b) Der wegen der Freigabe der selbständigen Tätigkeit des Schuldners von die-

sem an die Masse abzuführende Betrag ist vom Insolvenzverwalter auf dem

Prozessweg geltend zu machen.

c) Zur Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Voraussetzungen für die Fest-

stellung der Höhe des an die Masse abzuführenden Betrags.

BGH, Urteil vom 13. März 2014 - IX ZR 43/12 - OLG Koblenz

LG Koblenz

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 13. März 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die

Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, die Richterin Lohmann und den Richter

Dr. Fischer

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 10. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Koblenz vom 17. Februar 2012 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Mit Beschluss des Amtsgerichts vom 12. September 2008 wurde über

das Vermögen des Beklagten, eines Zahnarztes (künftig auch: Schuldner), das

Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Mit

Schreiben vom 30. März 2009 gab der Kläger gegenüber dem Beklagten des-

sen Vermögen aus seiner selbständigen Tätigkeit als Zahnarzt ab dem

30. März 2009, 24.00 Uhr, frei und forderte den Beklagten auf, nach § 295

Abs. 2 InsO Zahlungen zu leisten. Mit Schreiben vom 1. April 2009 stellte der

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Kläger klar, dass die Freigabe ab 31. März 2009, 24.00 Uhr, habe erfolgen sol-

len.

Der Kläger verlangt vom Beklagten für die Zeit ab 1. April 2009 bis

30. Juni 2010 Zahlung von 1.638,01

€ monatlich, zusammen 24.570,15 €. Der

selbständig tätige Beklagte habe als angestellter Zahnarzt einen monatlichen

Bruttoverdienst von 6.005,57

€ erzielen können, was einem Nettogehalt von

3.233,69

€ entspreche. Hiervon sei ein Betrag von 1.638,01 € pfändbar. Den

pfändbaren Betrag müsse der Schuldner an die Masse abführen. Der Beklagte

meint, dass der Kläger keinen Anspruch auf Abführung fiktiver Einkünfte besit-

ze. Mit seiner selbständigen Tätigkeit als Zahnarzt erziele er keine Einnahmen

in der genannten Höhe.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat

die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen

Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und

zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat gemeint, der geltend gemachte Anspruch er-

gebe sich nicht aus §§ 148, 80 InsO. Der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis

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des Insolvenzverwalters unterlägen nur reale, nicht fiktive Vermögensgegen-

stände. Dass der Beklagte aufgrund der frei gegebenen Tätigkeit tatsächlich

Einkünfte erzielt habe, gar in der vom Kläger genannten Höhe, habe dieser

nicht vorgetragen.

Soweit der Kläger Herausgabe von Gegenständen der Masse begehre,

fehle hierfür schon das Rechtsschutzbedürfnis, weil er diese ohnehin nach

§ 148 InsO in Besitz und Verwaltung zu nehmen habe. Soweit der Schuldner

die Herausgabe verweigere, könne der Verwalter aus dem Eröffnungsbeschluss

vollstrecken, der gemäß § 148 Abs. 2 InsO selbst Titel sei. Allerdings gehe es

hier gerade nicht um die Herausgabe von Gegenständen der Masse. Vielmehr

wolle der Verwalter Zugriff nehmen auf Einkünfte, die er freigegeben habe und

die deshalb nicht in die Masse fielen.

Der geltend gemachte Anspruch finde seine Grundlage auch nicht in

§ 35 Abs. 2, § 295 InsO. Aus diesen Bestimmungen folge kein Zahlungsan-

spruch. Ein solcher könne sich ohnehin nur aus konkret erzielten, nicht aus fik-

tiven Einkünften ergeben. § 295 Abs. 2 InsO begründet zudem keinen klagba-

ren Anspruch, vielmehr werde dort lediglich eine Obliegenheit normiert, die der

Schuldner bis zum Ende der Wohlverhaltensperiode vor der Entscheidung über

die Restschuldbefreiung erfüllt haben müsse. Diese Obliegenheit treffe den

Schuldner zudem erst von der Aufhebung des Insolvenzverfahrens an. Die Ob-

liegenheiten des § 295 InsO beanspruchten Geltung nicht bereits im eröffneten

Verfahren, sondern erst in der Wohlverhaltensperiode, die noch nicht begonnen

habe.

Im Übrigen erscheine fraglich, ob der Kläger die vom Beklagten möglich-

erweise erzielbaren Einkünfte hinreichend dargelegt habe. Dazu genüge nicht

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die Darlegung des tarifvertraglichen Entgelts. Erforderlich sei auch, dass der im

fortgeschrittenen Alter befindliche Schuldner derartige Einkünfte tatsächlich ha-

be erzielen können.

Da die Insolvenzordnung kein Verfahren zur Festlegung der nach § 295

Abs. 2 InsO zu zahlenden Leistungen vorsehe, könne hierüber erst bei der Ent-

scheidung über die Erteilung der Restschuldbefreiung befunden werden.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

1. Die Klage ist zulässig. Dem Kläger fehlt nicht das Rechtsschutzbe-

dürfnis. Ein einfacherer Weg, sein Rechtsschutzziel zu erreichen, steht ihm

nicht zur Verfügung.

a) Nach § 148 Abs. 1 InsO ist es die Pflicht des Insolvenzverwalters,

nach Eröffnung des Verfahrens das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende

Vermögen in Besitz und Verwaltung zu nehmen. Soweit der Schuldner seinen

hierauf bezogenen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt, bildet gemäß § 148

Abs. 2 Satz 1 InsO die vollstreckbare Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses

zugleich einen Vollstreckungstitel im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO gegen

den Schuldner (BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2008 - IX ZB 77/08, ZVI

2009, 74 Rn. 18; Urteil vom 3. November 2011 - IX ZR 46/11, NZI 2011, 979

Rn. 6).

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Die vom Schuldner begehrte Zahlung bezieht sich jedoch nicht auf einen

vom Insolvenzbeschlag erfassten Gegenstand. Infolge der Freigabe fiel der

Neuerwerb des Schuldners aus der freiberuflichen Tätigkeit ab dem 1. April

2009 nicht mehr in die Masse (BGH, Urteil vom 18. April 2013, aaO mwN). Die

von dem Schuldner ab Wirksamwerden der Freigabeerklärung aus der selb-

ständigen Tätigkeit erzielten Einkünfte stehen deshalb als ihm gehörendes

Vermögen grundsätzlich nur den Neugläubigern, deren Forderungen nach

Wirksamwerden der Freigabeerklärung entstanden sind, als Haftungsmasse zur

Verfügung (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 - IX ZB 175/10, WM 2011, 1344

Rn. 11; Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11, BGHZ 192, 322 Rn. 28; vom

18. April 2013, aaO). Der Kläger muss deshalb seinen Anspruch gegen den

Beklagten im Klageweg verfolgen.

b) Der einfachere Weg der Entscheidung durch das Insolvenzgericht

nach § 36 Abs. 4 InsO ist ihm verwehrt. Schon der Streit zwischen Insolvenz-

verwalter und Schuldner über die Massezugehörigkeit von Gegenständen kann

nur im Wege des Rechtsstreits vor dem Prozessgericht entschieden werden,

wenn er keine Vollstreckungshandlung und keine Anordnung des Vollstre-

ckungsgerichts betrifft (BGH, Beschluss vom 5. Juni 2012 - IX ZB 31/10, ZIP

2012, 1371 Rn. 6 mwN). Ob das Insolvenzgericht als Vollstreckungsgericht ge-

mäß § 36 Abs. 4 InsO oder das Prozessgericht in einem Rechtsstreit entschei-

det, hängt davon ab, ob die Auseinandersetzung um die Massezugehörigkeit

als solche geführt wird - dann gehört der Rechtsstreit vor das Prozessgericht -

oder ob über die Zulässigkeit der Vollstreckung gestritten wird - dann entschei-

det das Insolvenzgericht - im Rahmen des § 36 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 InsO

(BGH, Beschluss vom 5. Juni 2012, aaO mwN). Zuständig wäre danach das

Prozessgericht.

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Erst recht ist die Frage, ob und in welcher Höhe sich ein Anspruch des

Verwalters gegen den Schuldner aus der gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO ent-

sprechenden Anwendung des § 295 Abs. 2 InsO ergibt, von dem Prozessge-

richt zu entscheiden.

2. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Anspruch des

Klägers aus § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO abgelehnt hat, hält rechtli-

cher Prüfung nicht stand.

Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, gehört

es zu den vom Schuldner nach einer Freigabe gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO

zu beachtenden Pflichten, dass er die nach § 295 Abs. 2 InsO maßgeblichen

Beträge schon im Laufe des Insolvenzverfahrens an den Insolvenzverwalter

abführt. Hierbei handele es sich nicht lediglich um eine Obliegenheit, die eine

Versagung der Restschuldbefreiung zur Folge haben kann, sondern um eine

eigenständige Abführungspflicht, auf deren Einhaltung der Insolvenzverwalter

einen unmittelbaren Anspruch hat (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013 - IX ZB

28/10, WM 2013, 1612 Rn. 20).

Sie gebietet im Regelfall eine jährliche Zahlung (vgl. BGH, Beschluss

vom 19. Juli 2012 - IX ZB 188/09, ZInsO 2012, 1488 Rn. 14; vom 13. Juni 2013,

aaO). Der Kläger kann deshalb 15 Monate nach Wirksamwerden der Frei-

gabeerklärung für diesen Zeitraum im laufenden Insolvenzverfahren den Zah-

lungsanspruch der Masse gegen den Schuldner geltend machen.

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III.

Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist auf-

zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist,

wird sie an das Berufungsgericht zurückverwiesen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Den

Parteien wird Gelegenheit zu geben sein, ergänzend vorzutragen. Hierfür und

für die erneute Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgendes

hin:

Die Frage, ob und in welcher Höhe den Schuldner eine Abführungspflicht

trifft, hat der Senat nach Erlass der aufgehobenen Entscheidung des Beru-

fungsgerichts im Einzelnen geklärt. Danach gilt folgendes:

1. Der Schuldner ist nur dann verpflichtet, nach § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295

Abs. 2 InsO etwas an die Insolvenzmasse abzuführen, wenn er tatsächlich ei-

nen Gewinn aus der selbständigen Tätigkeit erzielt hat, der den unpfändbaren

Betrag bei unselbständiger Tätigkeit übersteigt. Die Abführungspflicht ist zudem

nach dem Maßstab des § 295 Abs. 2 InsO der Höhe nach beschränkt auf den

pfändbaren Betrag, den er bei unselbständiger Tätigkeit erzielen würde.

Den Schuldner trifft im laufenden Insolvenzverfahren nach derzeit gel-

tendem Recht nicht die Pflicht, ein abhängiges Dienstverhältnis oder eine selb-

ständige Tätigkeit auszuüben, weil seine Arbeitskraft nicht in die Masse fällt

(BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 Rn. 16; Be-

schluss vom 18. Dezember 2008 - IX ZB 249/07, WM 2009, 361 Rn. 11; vom

13. Juni 2013, aaO Rn. 6 ff, 15). Übt er eine unselbständige Tätigkeit aus, fällt

gleichwohl der pfändbare Teil seines Arbeitseinkommens als Neuerwerb gemäß

§ 35 Abs. 1 InsO in die Masse; geht er einer selbständigen Tätigkeit nach, wer-

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den alle Einkünfte aus dieser Tätigkeit vom Insolvenzbeschlag erfasst (BGH,

Beschluss vom 9. Juni 2011, aaO Rn. 6). Ist die selbständige Tätigkeit vom In-

solvenzverwalter jedoch gemäß § 35 Abs. 2 InsO freigegeben, besteht gegen-

über der Masse lediglich die Abführungspflicht entsprechend § 295 Abs. 2 InsO.

Maßstab für die Höhe der Abführungspflicht ist das nach § 295 Abs. 2 InsO zu

bestimmende pfändbare fiktive Nettoeinkommen (BGH, Beschluss vom 13. Juni

2013, aaO Rn. 16 ff mwN).

2. Der Schuldner ist dem Insolvenzverwalter gegenüber umfassend aus-

kunftspflichtig hinsichtlich der Umstände, die für die Ermittlung des fiktiven

Maßstabs erforderlich sind, aus denen sich die ihm mögliche abhängige Tätig-

keit und das anzunehmende fiktive (Netto-)Einkommen ableiten lassen (BGH,

Beschluss vom 14. Mai 2009 - IX ZB 116/08, ZInsO 2009, 1268 Rn. 9; vom

26. Februar 2013, aaO Rn. 9; vom 13. Juni 2013, aaO Rn. 20).

Im vorliegenden Prozess hat der Kläger für seine Leistungsanträge die

hierfür erforderlichen Voraussetzungen, insbesondere die dem Schuldner mög-

liche Tätigkeit in abhängiger Stellung, darzulegen und zu beweisen. Das

schließt auch die Frage ein, ob entsprechende Stellen auf dem Arbeitsmarkt

verfügbar sind. Hinsichtlich seiner Qualifikation und Leistungsfähigkeit trifft den

Beklagten jedoch im Umfang seiner im Insolvenzverfahren bestehenden Aus-

kunftspflicht eine sekundäre Darlegungslast.

3. Liegt der tatsächliche Gewinn aus der selbständigen Tätigkeit im frag-

lichen Zeitraum unterhalb des pfändbaren Betrages bei abhängiger Tätigkeit,

besteht, wie dargelegt, keine Abführungspflicht. Außerhalb des Rechtsstreits ist

der Schuldner in diesem Falle hinsichtlich seiner Gewinnermittlung dem Verwal-

ter umfassend auskunftspflichtig (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2013, aaO

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Rn. 21). Im Streitverfahren trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast, dass sein

Gewinn unterhalb des ermittelten pfändbaren Betrages bei abhängiger Tätigkeit

bleibt und er deshalb von der Abführungspflicht entsprechend § 295 Abs. 2 In-

sO befreit ist.

Kayser Gehrlein Vill

Lohmann Fischer

Vorinstanzen:

LG Koblenz, Entscheidung vom 31.03.2011 - 9 O 239/10 -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 17.02.2012 - 10 U 444/11 -