Urteil des BGH vom 16.02.2000

XII ZR 279/97

Verkündet am:

16. Februar 2000

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGB §§ 537 ff., 242 Bb

Zur Rechtsposition eines Mieters, der ein Ladenlokal in einem erst zu erstellenden

Einkaufszentrum gemietet hat, wenn dieses nach der Eröffnung nicht in der erwar-

teten Weise von den Kunden angenommen wird.

BGH, Urteil vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - OLG Naumburg

LG Halle

- 2 -

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. Februar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die

Richter Dr. Krohn, Gerber, Sprick und Weber-Monecke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. Oktober 1997 aufge-

hoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist Eigentümerin und Vermieterin eines Einkaufszentrums

"C. -C. " in der Innenstadt von H. . Sie bot dem Beklagten

über die I. C. M. GmbH (ICM) - unter

Vorlage von Grundrißzeichnungen und eines Standortprospekts - Geschäfts-

räume in dem damals erst noch zu erstellenden C. -C. an. Der Pro-

spekt enthielt unter anderem folgende Angaben:

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"... An den Bahnhof angrenzend, am R. platz, beginnt H. 's Fußgänger-

zone - die L. Straße. Vom Tunnelausgang L. Straße mit Läden

und überdachten Verbindungen und über die R. straße führt der direkte

Weg in das neue C. -C. . ...

ein attraktiver Standort und ein starkes Konzept, das den Erfolg des C. -

C. garantiert."

Durch Vertrag vom 28. Juni 1994 mietete der Beklagte ein Ladenge-

schäft mit einer Grundfläche von ca. 35 qm im Passagenbereich des Ge-

schäftszentrums zum Betrieb eines Fachgeschäfts für Wäsche und Dessous.

Das Mietverhältnis sollte mit der Übergabe des Objekts, voraussichtlich im No-

vember 1995, beginnen und war zunächst auf die Dauer von 10 Jahren abge-

schlossen. Der Mietzins sollte monatlich 2.100 DM zuzüglich Nebenkostenvor-

auszahlung und Mehrwertsteuer betragen. Als Mietsicherheit hatte der Be-

klagte vor Übergabe der Mieträume eine Kaution von 8.100 DM zu leisten. Der

Mietvertrag enthielt unter anderem nähere Regelungen über die Nutzung der

Mieträume, die Betriebspflicht, die Ladenöffnungszeiten und die Verpflichtung

des Mieters, einer zu gründenden Werbegemeinschaft anzugehören, sowie

über die Aufgaben des Vermieters, unter anderem hinsichtlich der "Organisati-

on eines objektbezogenen Center-Managements", wodurch "die Voraussetzun-

gen und Grundlagen für den wirtschaftlichen Erfolg des Objekts geschaffen und

gefördert werden" sollten.

Am 15. Oktober 1995 schlossen sich die damaligen Mieter zu einer In-

teressengemeinschaft zusammen, die gegenüber der Klägerin beanstandete,

daß bislang nur 50 % der Läden auf 2/3 der Gesamtfläche vermietet seien.

Daraufhin halbierte die Klägerin den jeweils vereinbarten Mietzins.

Am 23. Oktober 1995 erhielt der Beklagte die gemieteten Räume über-

geben. Die vereinbarte Kaution zahlte er nicht. In der Folgezeit geriet er in

wirtschaftliche Schwierigkeiten, die er darauf zurückführte, daß die Klägerin

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Zusagen unter anderem über die günstige Verkehrsanbindung sowie über die

(Voll-) Belegung des C. -C. nicht eingehalten habe mit der Folge,

daß dieses von den Kunden nicht angenommen worden sei.

Mit Schreiben vom 7. Februar 1996 erklärte der Beklagte die fristlose

Kündigung des Mietverhältnisses, hilfsweise verlangte er die sofortige Auflö-

sung des Vertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage bzw. wegen Un-

zumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses.

Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam.

Sie hat den Beklagten mit der Klage auf Zahlung der vertraglich verein-

barten Mietkaution in Höhe von 8.100 DM in Anspruch genommen. Der Be-

klagte hat im Wege der Widerklage die Feststellung begehrt, daß das Mietver-

hältnis durch die von ihm erklärte fristlose Kündigung beendet sei.

Er hat behauptet, die Klägerin habe ihm bei der Anmietung des Objekts

umfangreiche Zusicherungen gemacht über die günstige Erreichbarkeit des

Einkaufszentrums, das Vorhandensein einer erheblichen Anzahl von Parkplät-

zen und die Vollvermietung des C. -C. einschließlich der Belegung

mit einem Lebensmittelmarkt. Damit habe die Klägerin - und zwar bereits in

ihrem Prospekt - die Garantie für das Gesamtkonzept und für den Erfolg des

Einkaufszentrums übernommen, der indessen nicht eingetreten sei.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-

wiesen. Es hat die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung des Mietver-

hältnisses verneint, da dem Beklagten kein Kündigungsgrund zur Seite ge-

standen habe. Der Mietvertrag enthalte keine besonderen Zusicherungen der

Klägerin. Das von ihr erstellte Exposé sei unverbindlich gewesen. Ein Wegfall

der Geschäftsgrundlage sei ebenfalls nicht anzunehmen.

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Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht im Termin

zur mündlichen Verhandlung vom 23. Juni 1997 eine Beweisaufnahme durch

Zeugenvernehmung durchgeführt und sodann - im Hinblick auf eine noch aus-

stehende schriftliche Zeugenaussage - im Einverständnis der Parteien das

schriftliche Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 11. August 1997 (später ver-

längert bis zum 14. August 1997) und Verkündungstermin am 28. August 1997

(später verlegt auf den 9. Oktober 1997) angeordnet.

Durch Urteil vom 9. Oktober 1997 hat das Oberlandesgericht unter Ab-

änderung der landgerichtlichen Entscheidung die Klage abgewiesen und auf

die Widerklage festgestellt, daß der Mietvertrag zwischen den Parteien durch

die fristlose Kündigung des Beklagten vom 7. Februar 1996 beendet sei.

Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin mit der Revision, mit der sie

die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:

A

Da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Be-

kanntgabe des Termins nicht vertreten war, ist über die Revision antragsge-

mäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil be-

ruht jedoch inhaltlich nicht auf einer Säumnisfolge, sondern einer Sachprüfung

(vgl. BGHZ 37, 79, 81).

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B

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-

rückverweisung an das Berufungsgericht.

I.

Die Revision erhebt zunächst eine Verfahrensrüge im Zusammenhang

mit der Anordnung des schriftlichen Verfahrens durch das Berufungsgericht.

Sie macht dazu geltend: Das Oberlandesgericht habe nicht dargelegt, inwie-

weit der Prozeß nicht auf der Grundlage der mündlichen Verhandlung ent-

scheidungsreif gewesen sei. Durch die Anordnung des schriftlichen Verfahrens

und die Verkündung des Berufungsurteils am 9. Oktober 1997 - auf die Ver-

handlung vom 23. Juni 1997 - sei die Dreiwochenfrist des § 310 Abs. 1 ZPO

erheblich überschritten worden. Hierauf könne das angefochtene Urteil beru-

hen, da der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme berührt sei.

Diese Rüge hat keinen Erfolg. Die Anordnung des schriftlichen Verfah-

rens war durch den Umstand bedingt, daß die schriftliche Aussage des Zeugen

H. noch ausstand. Aus diesem Grund haben sich beide Parteivertreter aus-

drücklich mit dem schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt. Die Über-

schreitung der Dreiwochenfrist - im schriftlichen Verfahren allerdings zu be-

messen vom Ende der eingeräumten Schriftsatzfrist bis zur Urteilsverkün-

dung -, die aus dienstlichen Gründen, zunächst zum Zwecke einer Nachbera-

tung, erfolgte, hält sich noch in dem Rahmen, den § 310 Abs. 1 Satz 2 ZPO

vorgibt (vgl. BVerfG Beschluß vom 5. Juni 1992 - 2 BvR 1307/91 = NJW-RR

1993, 253).

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II.

Die Revision greift auch die materiell-rechtlichen Ausführungen des Be-

rufungsgerichts als fehlerhaft an.

1. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, der vertraglich

vereinbarte Anspruch der Klägerin auf die Kautionszahlung sei infolge wirksa-

mer fristloser Kündigung des Mietvertrages durch den Beklagten erloschen.

Die fristlose Kündigung sei berechtigt gewesen, da dem Beklagten der ver-

tragsgemäße Gebrauch der Mietsache nicht gewährt worden sei, §§ 542,

537 BGB.

Hierzu hat das Gericht im einzelnen ausgeführt:

Der gemietete Laden habe mehrere Mängel aufgewiesen, die seine

Tauglichkeit für den vorgesehenen Zweck entscheidend beeinträchtigt hätten.

Das gesamte C. -C. und damit auch das Geschäftslokal des Be-

klagten sei für Fußgänger aus dem Innenstadtbereich nicht in so bequemer

Weise zu erreichen gewesen, daß Kunden auch bei schlechtem Wetter ange-

zogen worden seien. Von dem Fußgängerbereich der L. Straße habe

kein überdachter Weg zum C. -C. geführt. Das sei dem Beklagten

aber bei der Anmietung zugesagt worden. Hierfür spreche schon der Wortlaut

des Standort-Prospekts der den Mietern ausgehändigt worden sei. Außerdem

hätten auch die Zeugen B. (B.) und K. (K.) - ebenfalls Mieter im C. -

-C. - bekundet, ihnen sei zugesichert worden, man werde das C. -

-C. vom Bahnhof trockenen Fußes erreichen können. Diesen Bekun-

dungen sei entgegen den Aussagen der auf der Vermieterseite an den Miet-

verhandlungen beteiligten Zeugen C. (C.) und G. -S. (G.-S.) zu fol-

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gen. Das Fehlen einer Überdachung für die Fußgänger sei ein die Erreichbar-

keit des C. -C. betreffender Mangel. Ein weiterer Mangel der

Mietsache liege darin, daß am C. -C. weniger als 200 Parkplätze für

Mieter und Kunden zur Verfügung ständen, obwohl 600 bis 1200 Parkplätze

zugesagt worden seien, wie sich ebenfalls aus den Bekundungen der Zeugen

B. und K. ergebe. Ferner sei nach den Aussagen B. und K. das Vorhandensein

eines Lebensmittelmarktes mit Vollsortiment unter Beteiligung bekannter Fir-

men zugesichert worden. Auch das sei ein Umstand, der Kunden anziehen

könne. Eingehalten worden sei die Zusicherung jedoch nicht. Schließlich sei

nach der Aussage K. zugesichert worden, das Zentrum sei voll vermietet, wo-

durch eine werbewirksame Anziehung von Kunden zu erwarten gewesen sei.

Auch diese Zusicherung sei nicht eingehalten worden.

Die Gesamtwürdigung der genannten Umstände führe zu dem Ergebnis,

daß ein schwerwiegender Mangel des Mietobjekts im Sinne von § 537 BGB

anzunehmen sei. Dieser habe die fristlose Kündigung gerechtfertigt.

Wenn auch der Mieter eines Ladenlokals das Risiko für die Verwertbar-

keit des Mietobjekts und die Ertragslage seines Geschäfts selbst zu tragen ha-

be, dürfe er doch darauf vertrauen, daß die objektiven Gegebenheiten, die die

Erreichbarkeit der Geschäfte und die generelle Werbewirksamkeit eines Ein-

kaufszentrums beträfen, in der zugesicherten Weise vorhanden seien. Nur auf

dieser Grundlage könne er seine Entscheidung, ob er das Geschäftsrisiko an

diesem Ort eingehen wolle, sachgerecht abwägen. Wenn ihm Umstände als

besonders werbewirksam dargestellt worden seien, dürfe er darauf vertrauen,

daß er sich in einem entsprechenden Umfeld einmiete. Wenn sodann mehrere

dieser Umstände nachhaltig ausfielen, liege eine erhebliche Hinderung im Ge-

brauch vor (§ 542 Abs. 2 BGB).

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Eine Frist zur Beseitigung der Mängel habe der Beklagte gemäß § 542

Abs. 1 Satz 3 BGB nicht zu bestimmen brauchen; denn es sei aufgrund der

Haltung der Klägerin nicht damit zu rechnen gewesen, daß die Mängel inner-

halb zumutbarer Frist behoben werden könnten. So habe die Klägerin durch ihr

weiteres Verhalten zu erkennen gegeben, daß sie weitere bauliche Investitio-

nen - insbesondere Schaffung eines überdachten Fußgängerweges und von

Parkplätzen - nicht plane.

2. Diese Ausführungen halten, wie die Revision zu Recht geltend macht,

rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Das Kündigungsrecht nach § 542 BGB setzt voraus, daß die Mietsache

mit einem Fehler im Sinne des § 537 Abs. 1 BGB behaftet ist, oder daß ihr eine

besonders zugesicherte Eigenschaft (§ 537 Abs. 2 BGB) fehlt (vgl. Gerber/

Eckert, Gewerbliches Miet- und Pachtrecht 3. Aufl., Rdn. 116).

a) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht und mit nicht zutreffender Be-

gründung das Vorliegen eines Mangels des von dem Beklagten gemieteten

Geschäftslokals bejaht. Unter einem Mangel im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB ist

die für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der

Mietsache von dem vertraglich geschuldeten Zustand zu verstehen (vgl. BGH

Urteil vom 26. September 1990 - VIII ZR 205/89 = BGHR BGB § 537 Abs. 1

Fehler 1 m.w.N.; Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohn-

raummiete, 3. Aufl. III B Rdn. 1328 ff; Gerber/Eckert aaO Rdn. 117), wobei so-

wohl tatsächliche Umstände als auch rechtliche Verhältnisse in bezug auf die

Mietsache als Fehler in Betracht kommen können (st.Rspr. vgl. etwa BGH Ur-

teil vom 1. Juli 1981 - VIII ZR 192/80 = NJW 1981, 2405; Senatsurteil vom

11. Dezember 1991 - XII ZR 63/90 = WM 1992, 583, 585, jeweils m.N.). So

können bestimmte äußere Einflüsse oder Umstände - etwa die Behinderung

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des beschwerdefreien Zugangs zu einem gemieteten Geschäftslokal - einen

Fehler des Mietobjekts begründen (vgl. BGH aaO NJW 1981, 2405; Wolf/

Eckert, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 7. Aufl.

Rdn. 235 ff). Erforderlich ist allerdings, um Ausuferungen des Fehlerbegriffs zu

vermeiden, stets eine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit bzw. eine

unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache (vgl.

BGH aaO NJW 1981, 2405 m.N.; Kraemer in Bub/Treier aaO III B Rdn. 1342;

auch Staudinger/Emmerich BGB 13. Bearb. Vorbem. zu § 537 Rdn 32), wohin-

gegen Umstände, die die Eignung der Mietsache zum vertragsgemäßen Ge-

brauch nur mittelbar berühren, nicht als Mängel zu qualifizieren sind

(Wolf/Eckert aaO Rdn. 243).

In diesem Sinn scheiden die Umstände, die das Berufungsgericht zur

Begründung der allgemeinen Werbewirksamkeit des Einkaufszentrums hervor-

gehoben hat, von vornherein als Fehler des gemieteten Ladenlokals im Sinne

von § 537 Abs. 1 BGB aus. Sowohl das Vorhandensein eines überdachten Zu-

weges vom Hauptbahnhof zu dem C. -C. als auch der Bestand von

Parkplätzen in ausreichender Anzahl in der Nähe des Einkaufszentrums sind

zwar Umstände, die für die Attraktivität des Einkaufszentrums in der Innen-

stadtlage von - sogar erheblicher - Bedeutung sein dürften. Sie führen jedoch

nicht zu einer unmittelbaren Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit des von

dem Beklagten gemieteten Geschäftslokals für Wäsche und Dessous (vgl.

BGH aaO NJW 1981, 2405, 2406). Ein Geschäft dieser Art ist auch ohne über-

dachten Zuweg - grundsätzlich beschwerdefrei und ungehindert - zu erreichen,

und zwar auch unabhängig davon, ob ein Kunde, je nach Tageszeit, einen

Parkplatz in unmittelbarer Nähe des Einkaufszentrums oder an entfernterer

Stelle findet. Bei einem Geschäft, zu und von dem die Kunden typischerweise

- 11 -

schwerere Lasten zu transportieren haben (wie etwa bei einem Getränke-

markt), kann das anders sein.

Soweit der Beklagte seine fristlose Kündigung darauf gestützt hat, daß

das Einkaufszentrum im Zeitpunkt der Eröffnung - und auch später - nicht voll-

ständig vermietet und daß entgegen den Planungen kein Lebensmittelmarkt

vorhanden gewesen sei, begründen auch diese Umstände keinen Fehler des

Mietobjekts im Sinne von § 537 Abs. 1 BGB. Denn auch sie stellen keine

- unmittelbare - Beeinträchtigung der Tauglichkeit der gemieteten Räume zu

dem vertraglich vereinbarten Zweck als Geschäftslokal für Wäsche und Des-

sous dar. Die Möglichkeit, an dem von anderen Geschäften in einem Einkaufs-

zentrum angezogenen Kundenstrom zu partizipieren, kann sich zwar - mittel-

bar - auf den zu erwartenden Umsatz und damit auf den wirtschaftlichen Erfolg

des einzelnen Geschäfts auswirken. Insoweit steht jedoch, wie auch das Beru-

fungsgericht im Ansatz nicht verkennt, nicht die Gebrauchstauglichkeit des

Mietobjekts in Frage, sondern das allgemeine unternehmerische Verwendungs-

und Gewinnerzielungsrisiko, das grundsätzlich bei dem Mieter und nicht bei

dem Vermieter liegt (allgemeine Meinung, vgl. nur BGH aaO NJW 1981,

2405 f; Kraemer in Bub/Treier aaO III B Rdn. 1342; Wolf/Eckert aaO Rdn. 168).

b) Das Berufungsgericht hat mehrfach darauf abgehoben, daß die Klä-

gerin bestimmte Zusicherungen bzw. Zusagen erteilt habe, die nicht eingehal-

ten worden seien, und es ist sodann in einer "Gesamtwürdigung der aufge-

führten Umstände" zu dem Ergebnis gelangt, daß "ein schwerwiegender Man-

gel im Sinne des § 537 BGB" vorliege. Diesen Ausführungen ist nicht mit aus-

reichender Deutlichkeit zu entnehmen, ob das Oberlandesgericht hiermit das

Fehlen zugesicherter Eigenschaften des Mietobjekts im Sinne von § 537 Abs. 2

Satz 1 BGB bejahen wollte.

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Sollte das der Fall sein, so hält auch diese Annahme der revisionsrecht-

lichen Nachprüfung nicht stand. Denn die von dem Beklagten geltend ge-

machten Umstände stellen - schon - keine zusicherungsfähigen Eigenschaften

des hier streitigen Mietobjekts im Sinne von § 537 Abs. 2 Satz 1 BGB dar; im

übrigen fehlt es auch an der schlüssigen Behauptung einer "zugesicherten"

Eigenschaft im Sinne der Vorschrift.

Als Eigenschaften im Sinne von § 537 Abs. 2 Satz 1 BGB kommen

- entsprechend der Regelung in § 459 Abs. 2 BGB (vgl. Staudinger/Emmerich

BGB 13. Bearb. § 537 Rdn. 58; Kraemer in Bub/Treier aaO III B Rdn. 1357;

RG, Urteil vom 12. November 1936 - IV 148/36 = JW 1937, 675) - neben der

physischen Beschaffenheit die tatsächlichen und rechtlichen Beziehungen des

Mietgegenstandes zu seiner Umwelt in Betracht, die für die Brauchbarkeit und

den Wert des Mietobjekts von Bedeutung sind. Diese Beziehungen müssen

jedoch ihren Grund in der Beschaffenheit des Mietobjekts selbst haben, von

ihm ausgehen, ihm auch für eine gewisse Dauer anhaften und nicht lediglich

durch Heranziehung von Umständen in Erscheinung treten, die außerhalb der

Mietsache liegen (vgl. BGHZ 111, 75, 78; 79, 183, 185; 114, 263, 266 jeweils

m.w.N.).

Nach diesem Maßstab scheiden hier zunächst der - überdachte - Zu-

gang vom Hauptbahnhof zu dem Einkaufszentrum, in welchem sich das ge-

mietete Ladenlokal des Beklagten befindet, und das Vorhandensein von zuge-

sagten 600 bis 1200 (statt ca. 200) Parkplätzen im Umfeld des Einkaufszen-

trums als zusicherungsfähige Eigenschaften der Mietsache selbst aus. Sie ha-

ben mit der Beschaffenheit des gemieteten Ladenlokals nichts zu tun. Aber

auch eine (augenblickliche) Vollbelegung (Vollvermietung) des C. -

C. , unter anderem mit einem für die Anziehung von Kunden gegebenen-

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falls wichtigen Lebensmittelmarkt, stellt keine Eigenschaft des einzelnen in

dem Einkaufszentrum gemieteten Ladenlokals dar. Zwar wird die Vollvermie-

tung eines Einkaufszentrums für den Mieter des einzelnen Ladenlokals regel-

mäßig von erheblicher Bedeutung sein. Gleichwohl stellt sie keinen Umstand

dar, der dem Mietobjekt - auf Dauer - als "Eigenschaft" anhaftet. Denn auch

insoweit fehlt es an dem notwendigen Bezug zu der Beschaffenheit des Mie-

tobjekts, in der die Bedeutung und die Auswirkungen der "Umweltbeziehungen"

auf die Mietsache ihren Grund haben müßten. So kann zwar die örtliche Lage

eines gemieteten Ladenlokals als Beschaffenheitsmerkmal, d.h. als tatsächli-

che Beziehung der Mietsache zu ihrer Umgebung, eine zusicherungsfähige

Eigenschaft gemäß § 537 Abs. 2 Satz 1 BGB sein, etwa in dem Sinn, daß die

Lage in einer Fußgängerzone im Innenstadtbereich, in einem bestehenden

Neubaugebiet oder auch in einem Einkaufszentrum in der Innenstadt oder ei-

nem außerörtlichen Gewerbegebiet als Eigenschaft zugesichert wird. Ob und in

welchem Umfang potentielle Kunden die Fußgängerzone besuchen, die Ge-

schäfte in dem Neubaugebiet aufsuchen, und/oder durch die Attraktivität des

- teil- oder vollbelegten - Einkaufszentrums angezogen werden und damit letzt-

lich zu einem wirtschaftlichen Erfolg des Gewerbes in dem gemieteten Laden-

lokal beitragen, beurteilt sich hingegen aufgrund von Umständen, die außer-

halb des Mietobjekts liegen (vgl. BGHZ 111 aaO) und ihre Ursache nicht in

seiner Beschaffenheit haben.

Abgesehen davon, daß die von dem Beklagten geltend gemachten Um-

stände hiernach bereits die Voraussetzungen einer zusicherungsfähigen Ei-

genschaft im Sinne von § 537 Abs. 2 BGB nicht erfüllen, fehlt es nach dem ei-

genen Vortrag des Beklagten auch an dem Merkmal der Zusicherung im Sinne

von § 537 Abs. 2 BGB. Dazu müßte die Klägerin durch ihre mit den Vertrags-

verhandlungen betrauten Mitarbeiter über allgemeine Anpreisungen und Be-

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schreibungen der Mietsache hinaus vertragsmäßig bindend erklärt haben, die

Gewähr für das Vorhandensein bestimmter Eigenschaften zu übernehmen und

für alle Folgen ihres Fehlens eintreten zu wollen (vgl. Wolf/Eckert aaO

Rdn. 221; Kraemer in Bub/Treier aaO III B Rdn. 1355; BGHZ 132, 55, 58 zu

§ 459 Abs. 2 BGB).

Eine derartige Zusicherung durch die Klägerin hat der Beklagte nicht

(schlüssig) behauptet. Sein allgemeingehaltener Vortrag, die Klägerin habe die

Vollvermietung des Einkaufszentrums, das Vorhandensein eines überdachten

Zugangs vom Hauptbahnhof zu dem Zentrum und die Erstellung von mehr als

600 Parkplätzen "zugesagt" bzw. "zugesichert", erfüllt die Voraussetzungen

des § 537 Abs. 2 BGB nicht. Soweit sich der Beklagte hinsichtlich des über-

dachten Zugangs auf den Prospekt der Klägerin bezieht, ist diesem schon nach

seinem Wortlaut eine entsprechende Aussage nicht zu entnehmen.

c) Da das von dem Beklagten gemietete Geschäftslokal nach den vor-

stehenden Ausführungen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

nicht mit einem die Gebrauchstauglichkeit mindernden Fehler behaftet war

(§ 537 Abs. 1 BGB) und ihm auch keine zugesicherte Eigenschaft fehlte (§ 537

Abs. 2 BGB), kann das angefochtene Urteil mit der gegebenen Begründung

nicht bestehenbleiben.

3. Es kann auch nicht mit anderer Begründung gehalten werden (§ 563

ZPO).

a) Der Beklagte hat in seinem Schreiben vom 7. Februar 1996, mit dem

er die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses erklärte, hilfsweise die Auflö-

sung des Vertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage verlangt.

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b) Auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt war er indessen nicht

zur vorzeitigen Kündigung des Mietvertrages berechtigt.

Zwar können die Grundsätze über das Fehlen oder den Wegfall der Ge-

schäftsgrundlage (vgl. dazu nur Palandt/Heinrichs BGB 59. Aufl. § 242

Rdn. 113 m.w.N.) dann eingreifen, wenn und soweit der Anwendungsbereich

der Gewährleistungsvorschriften nach §§ 537 ff. BGB nicht betroffen ist (vgl.

Senatsurteil vom 11. Dezember 1991 aaO m.w.N.). Fehlt oder entfällt die Ge-

schäftsgrundlage, so führt dies im Regelfall zur Notwendigkeit der Anpassung

des Vertrages an die veränderten Umstände. Ist eine Anpassung im Einzelfall

nicht möglich oder unzumutbar, so kann ausnahmsweise eine Auflösung des

Vertrages verlangt werden (vgl. BGH Urteil vom 26. Oktober 1984 - V ZR

140/83 = WM 1985, 32, 33/34 m.w.N.). Die Auflösung tritt allerdings nicht au-

tomatisch als Folge des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ein, sondern wird

durch entsprechende Gestaltungserklärung - beim Mietvertrag in der Regel

durch eine für die Zukunft wirkende Kündigungserklärung - herbeigeführt (vgl.

BGHZ 101, 143, 150 m.w.N.; Bub in Bub/Treier aaO II Rdn. 651).

Für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage - hier

etwa der dem Vermieter bei Vertragsschluß erkennbaren und von ihm nicht

beanstandeten Vorstellung und Erwartung des Mieters, in dem gemieteten La-

dengeschäft aufgrund einer positiven Entwicklung des angeblich bereits voll

vermieteten und bequem erreichbaren Einkaufszentrums Gewinne zu erzielen -

ist allerdings grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um Erwartungen und um

Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobe-

reich einer der Parteien fallen sollen (vgl. BGHZ 74, 370, 373 m.w.N.). Eine

solche vertragliche Risikoverteilung bzw. Risikoübernahme schließt für den

Betroffenen - abgesehen von extremen Ausnahmefällen, in denen eine unvor-

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hergesehene Entwicklung mit unter Umständen existentiell bedeutsamen Fol-

gen für eine Partei eintritt (vgl. etwa Senatsurteil vom 13. Dezember 1995

- XII ZR 185/93 = BGHR BGB § 242 Geschäftsgrundlage 54) - regelmäßig die

Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf Wegfall der Ge-

schäftsgrundlage zu berufen (vgl. Staudinger/Emmerich aaO Vorbemerkung zu

§ 537 Rdn. 31 ff.). Das gilt insbesondere für die Fälle, in denen sich die An-

fangsschwierigkeiten, die typischerweise mit einer Existenzgründung oder der

Eröffnung eines neuen Ladenlokals verbunden sind, für den Mieter wirtschaft-

lich negativ auswirken.

Aus diesem Grund stand dem Beklagten im vorliegenden Fall kein Recht

zur vorzeitigen Beendigung bzw. Kündigung des Mietvertrages wegen Wegfalls

der Geschäftsgrundlage nach § 242 BGB zu.

aa) Im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter trägt grundsätzlich der

Mieter das Verwendungsrisiko bezüglich der Mietsache (BGH aaO NJW 1981,

2405, 2406 m.w.N.; Gerber/Eckert aaO Rdn. 128; Schmidt-Futterer/Eisen-

schmid, Mietrecht, 7. Aufl. §§ 535, 536 Rdn. 174). Dazu gehört bei der gewerb-

lichen Miete vor allem das Risiko, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu

können. Erfüllt sich diese Erwartung des Mieters nicht, so verwirklicht sich da-

mit ein typisches Risiko des gewerblichen Mieters, das dieser nicht auf den

Vermieter verlagern kann.

bb) Diese im Gewerberaummietrecht angelegte Risikoverteilung ändert

sich nicht dadurch, daß das vermietete Geschäft in einem Einkaufszentrum

liegt und nicht nur der Mieter, sondern auch der Vermieter erwartet, die not-

wendige geschäftsbelebende Funktion des Einkaufszentrums werde verwirk-

licht werden können (BGH aaO NJW 1981, 2406; OLG Koblenz NJW-RR 1989,

400, 401; OLG Düsseldorf BB 1991, 159, 160; OLG München ZMR 1996, 256,

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257; teilweise anderer Ansicht für ein projektiertes Einkaufszentrum: OLG Celle

NJW 1978, 2510, 2511; allgemein zur Risikoverteilung: BGH Urteil vom 20. Mai

1970 - VIII ZR 197/68 = WM 1970, 907, 908 f.). Wie auch in anderen Ge-

schäftslagen fällt es in den Verantwortungsbereich des Mieters, als Unterneh-

mer die Erfolgsaussichten eines Geschäftes in der gewählten Lage abzuschät-

zen. Das umfaßt bei einem erst geplanten Einkaufszentrum neben der Chance,

in einem später florierenden Zentrum erhöhte Gewinne zu erzielen, auch das

Risiko eines Scheiterns des Gesamtobjekts mit entsprechenden negativen Fol-

gen für das gemietete Einzelgeschäft (vgl. BGH aaO NJW 1981, 2406). Allein

der Umstand, daß auch der Vermieter von einem wirtschaftlichen Erfolg des

Projekts ausgeht, verlagert das Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko für

das einzelne gemietete Geschäft in dem Einkaufszentrum nicht von dem Mieter

auf den Vermieter.

cc) Die Parteien können allerdings die Risikoverteilung vertraglich än-

dern und vereinbaren, daß der Vermieter das Geschäftsrisiko des Mieters

- ganz oder zum Teil - übernimmt. Ob das der Fall ist, ist durch Auslegung der

getroffenen Vertragsvereinbarungen zu ermitteln.

Das Berufungsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, eine

Auslegung des Mietvertrages vom 28. Juni 1994 unter diesem Gesichtspunkt

nicht vorgenommen. Da weitere Feststellungen insoweit jedoch nicht zu er-

warten sind, kann der erkennende Senat den Vertrag selbst auslegen (vgl.

BGH Urteil vom 12. Dezember 1997 - V ZR 250/96 = NJW 1998, 1219 m.w.N.).

Hierbei ergibt sich, daß der Vertragsinhalt nicht die Annahme rechtfertigt, die

Parteien hätten eine Verlagerung des unternehmerischen Geschäftsrisikos von

dem Mieter auf den Vermieter vereinbart. Dafür reicht es nicht aus, daß der

Mieter in einem projektierten Einkaufszentrum einzelne zusätzliche Vertrags-

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pflichten "im Gesamtinteresse" aller Mieter des Zentrums übernommen hat (in-

soweit teilweise anderer Ansicht OLG Koblenz aaO S. 401). Der Vertrag muß

vielmehr konkrete Anhaltspunkte für eine Risikoübernahme durch den Vermie-

ter enthalten. Dabei kann es sich um Vereinbarungen handeln, die den Mieter

in seinen unternehmerischen Entscheidungen über das übliche Maß hinaus

einschränken, sein Geschäft nach dem äußeren Erscheinungsbild zu einem

eingefügten Teil einer Anlage werden lassen (vgl. dazu Sonnenschein EWiR

1987, 1174, Anmerkung zu LG Duisburg 12 O 197/96 oder etwa dem Vermieter

das Risiko einer Betriebsunterbrechung auch dann auferlegen, wenn nicht das

vermietete Geschäft, sondern nur ein anderer Teil der Anlage dem Publikums-

verkehr nicht mehr zugänglich ist (OLG Koblenz aaO S. 402). Solche Vereinba-

rungen sind dem hier streitigen Vertrag nicht zu entnehmen. Die in den einzel-

nen Vertragsvorschriften enthaltenen, für Einkaufszentren nicht ungewöhnli-

chen Regelungen - wie etwa: Beschränkung des Sortiments, Betriebspflicht

während der gesetzlichen Ladenöffnungszeiten, Pflichtmitgliedschaft in der

Werbegemeinschaft, Verpflichtung zur Zahlung von Nebenkosten für die Ge-

samtanlage und zur Mitteilung der Umsätze - führen allein nicht zu einer Verla-

gerung des unternehmerischen Risikos auf den Vermieter. Die Festlegung des

Mietzweckes, hier zum Betrieb eines Geschäftes für Wäsche und Dessous (§ 1

Nr. 4), ist in einem Mietvertrag über Gewerberäume üblich. Soweit nach § 2

Nr. 1 des Vertrages jede Änderung des Betriebszwecks und die Übernahme

branchenfremder Artikel der Zustimmung des Vermieters bedürfen und die Ge-

staltung des Sortiments und des Geschäftsbetriebes so erfolgen muß, daß kei-

ne Überschneidung mit dem Sortiment eines anderen Geschäfts besteht (§ 2

Nr. 3), handelt es sich zwar um einen Eingriff in die unternehmerische Freiheit

des Mieters; dieser korrespondiert jedoch mit dem festgelegten Vertragszweck

und schützt umgekehrt auch den Mieter vor der Konkurrenz durch andere Ge-

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schäfte in dem Einkaufszentrum. Hingegen betrifft die Pflicht, die Ladenöff-

nungszeiten "maximal auszuschöpfen" und für Beleuchtung zu sorgen (§ 2

Nr. 2), in erster Linie das Gesamtinteresse. Ähnliches gilt für die Nebenkosten,

die für die Gesamtanlage zu zahlen sind, insbesondere die Kosten des Haus-

personals und zwar auch insoweit, als von diesem Leistungen für Instandhal-

tung und Hausverwaltung erbracht werden (§ 7 Nr. 1 Buchst. l), sowie - neben

anderem - die Kosten für den Betrieb und die Wartung der Klimaanlage, für die

Pflege der Außenanlagen, für die Instandhaltung und Instandsetzung der Ge-

meinschaftseinrichtungen und -flächen, die Kosten des Center-Managements

und die der zur kaufmännischen und technischen Betreuung des Objekts durch

vom Vermieter eingesetzten Verwalter (§ 7). Derartige Kosten, die ein Mieter

eines Geschäfts in Einzellage nicht zu zahlen hat, hat der Mieter des C. -

C. zu dem Zweck übernommen, auf diese Weise für den erhofften

wirtschaftlichen Erfolg seines Geschäfts von der Gesamtattraktivität des Ein-

kaufszentrums zu profitieren. Damit läßt sich keine Verlagerung des einzelnen

Unternehmerrisikos auf den Vermieter begründen. Ebenso wie ein Unterneh-

mer in einer Einzelgeschäftslage möglicherweise, ohne dazu verpflichtet zu

sein, in Außenanlagen in der Umgebung seines Geschäfts investiert, um die

Lage attraktiver zu gestalten, steigert ein Mieter in einem Einkaufszentrum sei-

ne Umsatzchancen, indem er sich an den Kosten der Gesamtgestaltung des

Zentrums beteiligt. Der Mieter erwirbt damit einen (durchsetzbaren) Anspruch

gegen den Vermieter auf Verwendung der gezahlten Nebenkosten für die vor-

gesehene Gestaltung des Umfeldes innerhalb und außerhalb des Einkaufs-

zentrums. Auf die Risikoverteilung für den Fall, daß das Zentrum vom Publikum

dennoch nicht angenommen wird und die Kunden ausbleiben, hat dies jedoch

keinen Einfluß.

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Entscheidend ist insoweit vielmehr, ob der Vermieter durch die Begrün-

dung eines Gesamtkonzeptes, in das die einzelnen Mieter finanziell und mit

Betriebspflichten vertraglich eingebunden werden, eine Gesamtverkaufsstrate-

gie entwickelt, mit welcher er über die übliche Verwaltung und Koordinierung

eines Einkaufszentrums hinaus ein eigenes unternehmerisches Risiko für alle

Einzelgeschäfte übernimmt. Das kann äußerlich etwa durch einheitliche Ge-

staltung der Geschäfte und unternehmerisch durch ein Gesamtmanagement

der Anlage geschehen. Hierfür bieten sich jedoch im vorliegenden Fall nach

dem Inhalt des Mietvertrages vom 28. Juni 1994 keine hinreichenden Anhalts-

punkte. Die Regelung des § 10 des Vertrages über das Center-Management

und die Werbegemeinschaft rechtfertigt nicht die Annahme eines "Gesamtma-

nagements" mit Risikoübernahme durch die Klägerin in dem vorbeschriebenen

Sinn. Zwar ist der Klägerin nach § 10 die "Organisation eines objektbezogenen

Center-Managements" als Vermieteraufgabe zugewiesen. Insoweit sollte je-

doch ersichtlich die - in erster Linie verwaltungstechnische - Organisation an-

gesprochen sein und nicht zugleich die umfassende unternehmerische Verant-

wortung für die Vermarktungsstrategie übernommen werden, zumal die Wer-

bung durch eine Werbegemeinschaft gestaltet werden sollte, deren Mitglieder

alle Mieter sein sollten. Insoweit ist nach § 10 des Vertrages allenfalls die Auf-

gabe einer Koordinierung zwischen den einzelnen Mietern im Bereich der

Werbung auf die Klägerin übertragen worden. Die in § 10 Abs. 5 des Vertrages

geregelte Verpflichtung des Mieters, auf Anforderung des Vermieters Auskunft

über seine Umsätze in den Mieträumen zu geben, begründet schließlich eben-

falls keine Verlagerung des Geschäftsrisikos auf den Vermieter. Dabei kann

offen bleiben, ob bei regelmäßiger, beispielsweise vierteljährlicher Mitteilungs-

pflicht im Zusammenhang mit anderen Umständen etwas anderes gelten

könnte. Hier handelt es sich jedenfalls nicht um eine regelmäßige Verpflichtung

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des Mieters, sondern nur um die dem Vermieter eingeräumte Möglichkeit, sich

im Einzelfall einen Überblick über die Geschäftssituation zu verschaffen. Dar-

aus kann nicht auf eine Verlagerung des Unternehmerrisikos auf den Vermieter

geschlossen werden.

Die in dem Mietvertrag getroffenen Vereinbarungen halten sich nach al-

ledem sowohl einzeln betrachtet als auch bei einer Gesamtwürdigung insge-

samt in dem üblichen Rahmen einer Regelung über die allgemeinen organisa-

torischen Grundlagen für ein Einkaufszentrum. Eine Verlagerung des typi-

scherweise dem gewerblichen Mieter obliegenden Unternehmerrisikos auf den

Vermieter ist ihnen nicht zu entnehmen.

dd) Das unternehmerische Risiko kann im Einzelfall auch im Wege einer

Garantiezusage bzw. Garantieerklärung - etwa auch für die Sicherstellung der

dauerhaften oder jedenfalls langfristigen Vollvermietung (Vollbelegung) eines

Einkaufszentrums - von dem Vermieter übernommen werden (vgl. allgemein

BGB-RGRK/Ballhaus 12. Aufl. § 306 Rdn. 4) mit der Folge, daß bei Nichteintritt

des garantierten Erfolges die Grundsätze über den Wegfall der Geschäfts-

grundlage eingreifen können. Dafür, daß die Klägerin - durch ihre Mitarbeiter -

eine derartige Garantieerklärung abgegeben hätte, bestehen allerdings im vor-

liegenden Fall nach dem Vortrag des Beklagten keine Anhaltspunkte.

4. a) Nachdem hiernach der Anwendungsbereich der mietrechtlichen

Gewährleistungsvorschriften nicht betroffen ist und auch die Grundsätze über

den Wegfall der Geschäftsgrundlage aus Rechtsgründen nicht zum Zuge

kommen, kann dem Beklagten unter Umständen ein Anspruch wegen Ver-

schuldens der Klägerin beim Vertragsschluß zustehen, der Grund für eine

fristlose Kündigung - unter Heranziehung des § 554 a BGB - sein kann (vgl.

Senatsurteil vom 16. April 1997 - XII ZR 103/95 = NJW E Mietrecht 1997, 150;

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Reinstorf in Bub/

Treier aaO II Rdn. 205; BGHZ 111, 75, 82 m.w.N.). Der Anspruch wäre nicht

durch die Sonderregelungen der §§ 537 ff. BGB ausgeschlossen, da diese, wie

dargelegt, hier nicht eingreifen (vgl. Senatsurteil vom 18. Juni 1997 - XII ZR

192/95 - NJW 1997, 2813; BGH Urteil vom 28. November 1979 - VIII ZR

302/78 = NJW 1980, 777, 779 f.; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 7. Aufl. vor

§§ 535, 536 BGB Rdn. 63). Der Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß

setzt voraus, daß die Klägerin dem Beklagten (entweder vorsätzlich falsche

Angaben über die Mietsache gemacht oder) unter Verletzung einer vorvertrag-

lichen Aufklärungspflicht schuldhaft unzutreffende Informationen in Bezug auf

das Mietobjekt erteilt hat, die keine zusicherungsfähigen Eigenschaften im Sin-

ne von § 537 Abs. 2 BGB betreffen. Dem Vermieter obliegt grundsätzlich eine

Aufklärungspflicht gegenüber dem Mieter hinsichtlich derjenigen Umstände und

Rechtsverhältnisse mit Bezug auf die Mietsache, die - für den Vermieter er-

kennbar - von besonderer Bedeutung für den Entschluß des Mieters zur Einge-

hung des Vertrages sind (vgl. Emmerich/Sonnenschein aaO vor §§ 535, 536

Rdn. 63; BGB-RGRK/Gelhaar 12. Aufl. vor § 535 Rdn. 127; Staudinger/

Emmerich aaO Vorbemerkung zu §§ 535, 536 Rdn. 172). Der Umfang der Auf-

klärungspflicht richtet sich nicht zuletzt nach der Person des Mieters, insbe-

sondere nach dessen für den Vermieter erkennbarer Geschäftserfahrenheit

oder Unerfahrenheit.

b) Das Berufungsgericht hat hierzu, von seinem Standpunkt aus konse-

quent, keine Feststellungen getroffen. Diese sind indessen für die Entschei-

dung des Rechtsstreits erforderlich. So bedarf es tatrichterlicher Prüfung und

Feststellung, ob und gegebenenfalls in welcher Weise die Mitarbeiter der Klä-

gerin - über die allgemeine Anpreisung der erwarteten Attraktivität des C. -

-C. , auch in dem Standortprospekt, hinaus - dem Beklagten kon-

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krete Angaben über bestimmte tatsächliche Umstände, insbesondere etwa die

angeblich bereits erfolgte "Vollvermietung" des Einkaufszentrums, gemacht

und hierdurch, für sie erkennbar, seinen Entschluß zur Eingehung des Miet-

vertrages maßgeblich beeinflußt haben. Nur allgemeine, eher unverbindliche

Angaben, wie sie das Berufungsgericht im Rahmen seiner Prüfung zu § 537

BGB bisher festgestellt hat, reichen hierfür allerdings nicht aus. Darüber hinaus

muß ein etwaiges der Klägerin zuzurechnendes Verschulden ihrer Mitarbeiter

tatrichterlich festgestellt werden.

Zu diesem Zweck ist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen

Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Blumenröhr Krohn Gerber

Sprick Weber-Monecke