Urteil des BGH vom 28.07.2009, 4 StR 255/09

Entschieden
28.07.2009
Schlagworte
Stgb, Ausweis, Aufhebung, Strafzumessung, Annahme, Strafbarkeit, Gewahrsam, Irrtum, Grund, Verurteilung
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

4 StR 255/09

vom

28. Juli 2009

in der Strafsache

gegen

wegen schweren räuberischen Diebstahls u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 28. Juli 2009 gemäß § 349 Abs. 2

und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Essen vom 11. Februar 2009 mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte in den Fällen II. 1 und 13 bis

18 der Urteilsgründe verurteilt worden ist,

b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren räuberischen

Diebstahls, Diebstahls in acht Fällen, Betruges in sieben Fällen, Amtsanmaßung sowie wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in fünf Fällen, davon einmal in

Tateinheit mit unerlaubtem Entfernen vom Unfallort, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Weiterhin hat es die Einziehung eines näher bezeichneten Kraftfahrzeugs angeordnet. Gegen dieses

Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung

materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel

ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349

Abs. 2 StPO.

21. Die Verurteilung wegen schweren räuberischen Diebstahls begegnet

durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

3a) Nach den Feststellungen war das spätere Tatopfer S. bereit,

seinen Ausweis für 30 oder 50 an den Angeklagten und den früheren Mitangeklagten E. zu verkaufen. S. erhielt sodann 20 „quasi als

Anzahlung“ und übergab dem Angeklagten den Ausweis. Nachdem

E. sich entfernt hatte, beschwerte sich S. beim Angeklagten wegen des noch ausstehenden Kaufpreises. Während dessen begab sich der Angeklagte begleitet von dem schimpfenden S. - zu einem mit

E. zuvor vereinbarten Treffpunkt. Angesichts des immer wütender werdenden S. befürchtete er jedoch, den Ausweis wieder abgenommen zu bekommen. Er rannte los und wurde dabei von S. verfolgt. Um den Ausweis

behalten zu können und aus Angst vor dem aufgebrachten S. sprühte er

diesem daraufhin ein mitgeführtes Reizgas in das Gesicht.

4b) Diese Feststellungen belegen nicht, dass S. wie für die

Annahme eines Diebstahls erforderlich nach der Übergabe seines Ausweises

noch (Mit-) Gewahrsam an dem Ausweis hatte. Dagegen könnte insbesondere

sprechen, dass er nicht auf dessen Rückgabe drängte, sondern lediglich auf

Zahlung des restlichen „Kaufpreises“. Es liegt somit jedenfalls nicht fern, dass

er aufgrund der mit dem Angeklagten getroffenen Vereinbarung auf Grund freier, wenn auch möglicherweise durch Irrtum beeinflusster Willensentschließung

den Gewahrsam auf den Angeklagten übertragen wollte und übertragen hat

(vgl. BGHSt 41, 198, 201; BGHR StGB § 242 Abs. 1 Wegnahme 2). Dann käme

- wie das Landgericht im Rahmen der rechtlichen Würdigung im Grundsatz

nicht verkannt hat - eine Strafbarkeit wegen (räuberischen) Diebstahls nicht in

Betracht. Aber auch eine Strafbarkeit wegen Betruges würde mangels eines

messbaren Substanzwertes des Ausweises ausscheiden (vgl. BGH bei

Dallinger MDR 1972, 17 [Reisepass] sowie Cramer/Perron in

Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 263 Rdn. 98). Zu der Willensrichtung des

Geschädigten bei der Übergabe des Ausweispapieres hätten daher nähere

Feststellungen getroffen werden müssen.

52. Die Verurteilung des Angeklagten wegen (vollendeten) Betruges in

den Fällen II. 13 bis 18 der Urteilsgründe kann ebenfalls nicht bestehen bleiben.

6a) In den Fällen des Selbstbedienungstankens setzt die Annahme eines

vollendeten Betruges voraus, dass der Täter durch (konkludentes) Vortäuschen

von Zahlungsbereitschaft bei dem Kassenpersonal einen entsprechenden Irrtum hervorruft, der anschließend zu der schädigenden Vermögensverfügung

(Einverständnis mit dem Tankvorgang) führt. An der erforderlichen Irrtumserregung fehlt es, wenn das Betanken des Fahrzeugs vom Kassenpersonal überhaupt nicht bemerkt wird. Ist dies der Fall, liegt jedoch regelmäßig ein Betrugsversuch vor (vgl. Senat NJW 1983, 2827 mit Anm. Gauf/Deutscher NStZ 1983,

505; OLG Köln NJW 2002,1059).

7b) Die Urteilsfeststellungen belegen hier nicht, dass die Tankvorgänge

von dem jeweiligen Kassenpersonal wahrgenommen worden sind. Zwar wird

dies unter den heutigen Verhältnissen (Video-Überwachung, Kontrollpulte im

Kassenraum etc.) vielfach der Fall sein. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen

werden, dass einzelne Tankvorgänge vom Kassenpersonal nicht bemerkt werden, insbesondere bei weitläufigen Tankstellen mit zahlreichen Zapfsäulen, bei

großem Kundenandrang oder bei Inanspruchnahme durch Kassier- oder sons-

tige Verkaufstätigkeiten (vgl. im Übrigen auch den Senatsbeschluss vom heutigen Tage in dem Parallelverfahren 4 StR 254/09).

83. Die Verurteilungen in den Fällen II. 1, 13 bis 18 der Urteilsgründe haben daher keinen Bestand. Dies führt zur Aufhebung der insoweit verhängten

Einzelstrafen sowie der Gesamtstrafe. Nur vorsorglich merkt der Senat an, dass

der von der Revision zu Fall II. 1 gerügte Fehler bei der Strafrahmenwahl den

Angeklagten nicht beschwert hätte. Nach den insoweit getroffenen Feststellungen erfüllt sein Verhalten bei Zugrundelegung der Voraussetzungen des § 252

StGB den Tatbestand des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB und nicht nur wie das

Landgericht bei der Strafzumessung angenommen hat den des § 250 Abs. 1

Nr. 1 a StGB. Die Annahme eines minder schweren Falles nach § 250 Abs. 3

StGB war danach für den Angeklagten günstiger als eine Strafmilderung nach

§§ 21, 49 Abs. 1 StGB.

94. Der Strafausspruch hält aber auch in den Fällen II. 2, 6, 7, 12, 19, 20

und 21 rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt:

"Hinsichtlich des Falles II.2 fehlen jegliche Angaben, welcher Strafrahmen der konkreten Strafzumessung zugrunde gelegt ist. Aus diesem Grund ist die Einzelstrafe in diesem Falle aufzuheben.

Soweit die Kammer in den (übrigen) Fällen II. 6, 7, 12, 19, 20 und 21 in ihrer Strafzumessung den Regelstrafrahmen der §§ 132,142 StGB und § 21 StVG zugrunde gelegt hat, hat sie es versäumt, den Strafrahmen gemäß §§ 21, 49 StGB zu mildern. Die Nichtberücksichtigung der erheblich eingeschränkten Schuldfähigkeit des Angeklagten hat das Landgericht auch nicht etwa durch Einbeziehung dieses Umstandes in die konkrete Strafzumessung ausgeglichen, weshalb das Vorliegen von § 21 StGB bei der bisherigen Straffestsetzung völlig un-

beachtet geblieben ist. Dass die Kammer diesen bestimmenden Strafmilderungsgrund bei der Strafzumessung völlig außer Acht gelassen hat, zwingt deshalb zur Aufhebung der gesamten Strafaussprüche.“

105. Der Senat hebt auch die restlichen Einzelstrafaussprüche auf, um dem

neuen Tatrichter Gelegenheit zu geben, über die Rechtsfolgen umfassend neu

zu befinden. Die Aufhebung des Strafausspruches führt hier auch zur Aufhebung der Einziehungsanordnung (vgl. BGH NStZ 1993, 400).

Tepperwien Athing Solin-Stojanović

Ernemann Mutzbauer

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil