Urteil des BGH vom 25.11.2003, 4 StR 239/03

Entschieden
25.11.2003
Schlagworte
Krankenkasse, Apotheker, Arzneimittel, Verordnung, Stand, Vertragsarzt, Arzt, Versorgung, Stgb, Blume
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

4 StR 239/03

vom

25. November 2003

in der Strafsache

gegen

1.

2.

zu 1. wegen Betruges zu 2. wegen Beihilfe zum Betrug

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer am 25. November 2003 gemäß § 349

Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Kaiserslautern vom 31. Januar 2003 aufgehoben; jedoch bleiben die Feststellungen zum äußeren

Tatgeschehen aufrechterhalten.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der

Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten N. wegen Betruges in

16 Fällen und den Angeklagten Dr. Sch. wegen Beihilfe hierzu schuldig gesprochen; es hat den Angeklagten N. zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten und den Angeklagten Dr. Sch. zu einer Gesamtgeldstrafe von 300 Tagessätzen zu je 70

verurteilt. Mit ihren Revisionen gegen dieses Urteil rügen die Angeklagten die

Verletzung materiellen Rechts; der Angeklagte Dr. Sch. erhebt darüber hinaus Verfahrensbeschwerden. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen sind die Revisionen un-

begründet 349 Abs. 2 StPO); insoweit wird auf die Antragsschriften des Generalbundesanwalts vom 21. Juli 2003 Bezug genommen.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts mußte sich der Angeklagte

N. aufgrund seines Gesundheitszustandes seit 1996 vorwiegend parenteral, d. h. unter Umgehung des Magen-Darm-Kanals zentralvenös ernähren. Die

Kosten der Infusionen der hochkalorischen Nahrung und der Hilfsmittel im Gesamtwert von DM 436,64 täglich trug die gesetzliche Krankenkasse (TKK), bei

der der Angeklagte N. krankenversichert war. Die mit einer Ernährungsberaterin abgestimmten Kalorienmengen verordnete ihm sein Hausarzt, der Mitangeklagte Dr. Sch. . Im Tatzeitraum (18. Juni 1997 bis 28. August 1998)

verlangte der Angeklagte N. , daß der Mitangeklagte ihm zunächst das

Doppelte und ab dem 9. Februar 1998 das Dreifache der täglichen Kalorienbedarfsmenge verschrieb. In den abgeurteilten 16 Fällen verordnete der Angeklagte Dr. Sch. diese Übermengen an Infusionslösungen und Hilfsmittel

(Katheterbedarf), ohne daß dafür eine entsprechende ärztliche Indikation vorlag. Die gemäß der Vorlage der kassenärztlichen Rezepte durch die Apotheken

ausgelieferten Übermengen verwendete der Angeklagte N. wie von ihm

von vornherein geplant auf nicht feststellbare Art anderweitig, was der Angeklagte Dr. Sch. billigend in Kauf nahm.

Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten N. als Betrug in

16 Fällen gewertet, weil er unter Mithilfe des Angeklagten Dr. Sch. und der

gutgläubigen Apotheker die Techniker-Krankenkasse (TKK) getäuscht habe,

indem er "dieser die Rezepte vorlegen ließ und dadurch den Eindruck erweckte, die Verordnungen seien medizinisch indiziert und die Medikamente ... würden von ihm zu seiner Gesunderhaltung alle verbraucht" (UA 56). Die TKK habe irrtumsbedingt eine Vermögensverfügung getroffen, "indem sie an die Apo-

theker gezahlt und damit den Angeklagten von seiner Verpflichtung (zur Kaufpreiszahlung) befreit hat".

2. Diese Feststellungen tragen die Schuldsprüche wegen Betruges bzw.

Beihilfe hierzu nicht. Der Angeklagte N. hat weder durch Täuschung der

Krankenkasse noch durch Täuschung der Apotheker einen von ihm erstrebten

Vermögensvorteil erreicht. Insoweit hat das Landgericht die tatsächlichen und

rechtlichen Besonderheiten des kassenärztlichen Abrechnungs- und Sachleistungssystems, die der Prüfung des Betrugsvorwurfs gemäß § 263 Abs. 1 StGB

zugrunde zulegen sind (vgl. auch BGH NStZ 1993, 388), außer acht gelassen.

a) Nach §§ 27 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3, 31 Abs. 1 SGB V haben die

Versicherten in der gesetzlichen Krankenversicherung einen Anspruch auf

Krankenbehandlung. Als Bestandteil der Krankenbehandlung sind Arznei-,

Verband-, Heil- und Hilfsmitteln als Sachleistung zu erbringen 2 Abs. 2 Satz

1 SGB V). Ein derartiger Sachleistungsanspruch kann grundsätzlich nur dadurch begründet werden, daß ein Vertragsarzt das Arzneimittel auf Kassenrezept verordnet und damit die Verantwortung für die Behandlung übernimmt;

denn die §§ 31 ff. SGB V begründen keine unmittelbar durchsetzbaren Ansprüche auf "Versorgung" mit von dem Versicherten gewählten Arznei- oder Hilfsmitteln, sondern ausfüllungsbedürftige Rahmenrechte. Ein bestimmtes Arzneimittel kann der Versicherte daher erst dann beanspruchen, wenn es ihm als

ärztliche Behandlungsmaßnahme in Konkretisierung des gesetzlichen Rahmenrechts vom Vertragsarzt als einem mit öffentlichrechtlicher Rechtsmacht

"beliehenen" Verwaltungsträger verschrieben wird (vgl. BSGE 73, 271, 278 f.,

280 f.; 77, 194, 199 f.: "Vertragsarzt als 'Schlüsselfigur' der Arzneimittelversorgung"; vgl. auch BSG SozR 3-2500 § 39 SGB V Nr. 3, S. 9; SozR 3-2500 § 13

SGB V Nr. 12, S. 59; krit. Neumann in: Schnapp/Wigge, Handbuch des Ver-

tragsarztrechts 2002, § 12 Rdn. 17 ff.). Bei Verordnung einer Sachleistung

handelt der Vertragsarzt also kraft der ihm durch das Kassenarztrecht verliehenen Kompetenzen (vgl. etwa §§ 72 Abs. 1, 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB V) als Vertreter der Krankenkasse (BSGE 73, 271, 278; 77, 194, 200). Mit Wirkung für

und gegen die Krankenkasse gibt er die Willenserklärung zum Abschluß eines

Kaufvertrages über die verordneten Medikamente ab.

Der Apotheker, dem das Kaufvertragsangebot der Krankenkasse mit

Vorlage der kassenärztlichen Verordnung durch den Versicherten (als Boten)

angetragen wird, nimmt dieses an, indem er dem Versicherten das verordnete

Arzneimittel aushändigt. Es handelt sich um einen zwischen der Krankenkasse

und dem Apotheker unter Einschaltung des Vertragsarztes als Vertreter der

Krankenkasse geschlossenen Vertrag zugunsten des Versicherten (vgl.

BSGE 77, 194, 200; Schmidt in: Peters, Handbuch der Krankenversicherung,

Bd. 2, Stand: 48. Lfg. November 2002, § 31 SGB V Rdn. 95). Nach anderer

Auffassung soll zwar der Kaufvertrag zwischen Apotheker und Versichertem

zustande kommen, wobei die daraus resultierende Zahlungspflicht des Versicherten die Krankenkasse durch eine antizipierte Schuldübernahme übernehme, der Apotheker also ebenfalls einen Zahlungsanspruch gegenüber der zur

Erstattung verpflichteten Krankenkasse habe (vgl. Obermayer, Das ärztliche

Rezept, Diss. Gießen 1991, S. 148 ff., 152; Schmitt, Leistungserbringung durch

Dritte im Sozialrecht, 1990, S. 217 ff., 232, 237; Wigge, NZS 1999, 584, 586

unter Hinweis auf die insoweit nicht tragenden Erwägungen in BGHZ 89,

250, 254 f.; jeweils m.w.N.). Diese unterschiedlichen Auffassungen wirken sich

aber bei den hier zu entscheidenden Fragen nicht aus.

Dem Apotheker obliegt bei Vorlage des kassenärztlichen Rezeptes eine

eigenständige, aber begrenzte Prüfungspflicht, deren Modalitäten in § 17 Apo-

BetrO und soweit es sich um spezielle Pflichten bei der Arzneimittelabgabe

an Versicherte handelt in § 129 SGB V und in den das Nähere bestimmenden

Rahmenverträgen über die Arzneimittelversorgung auf Bundesebene 129

Abs. 2 bis 4 SGB V) bzw. ergänzenden Arzneilieferungsverträgen auf Landesebene 129 Abs. 5 SGB V) festgelegt sind. Er hat insoweit zunächst zu prüfen, ob die vorgelegte ärztliche Verordnung (§§ 73 Abs. 2 Nr. 7, 129 Abs. 1

SGB V) den formalen Anforderungen entspricht, sie beispielsweise den Namen, die Berufsbezeichnung und die Anschrift des verschreibenden Arztes,

den Namen der Person, für die das Arzneimittel bestimmt ist und die abzugebende Menge der verschriebenen Arzneimittel enthält (vgl. etwa § 4 Abs. 2

Arzneilieferungsvertrag vom 4. Mai 1995 ALV -, abgedruckt bei Gerdelmann/Rostalski, Arzneimittel Rezeptprüfung, Beratung und Regress, Stand:

September 2003, Bd. 1, Nr. 270; s. auch § 2 Abs. 1 der Verordnung über verschreibungspflichtige Arzneimittel vom 30. August 1990, BGBl. I 1866).

Daneben hat er zu prüfen, ob das Arzneimittel von der Versorgung nach § 31

SGB V ausgeschlossen ist (§§ 34, 93 SGB V). Schließlich muß er gemäß § 17

Abs. 8 ApoBetrO einem erkennbaren Arzneimittelmißbrauch in geeigneter

Weise entgegentreten, insbesondere den Empfänger der Medikamente informieren und beraten, um dazu beizutragen, Gefahren im Umgang mit Arzneimitteln zu verhüten oder zu mindern, wobei die ärztliche Therapie nicht beeinträchtigt werden darf (vgl. auch § 20 ApoBetrO).

Über diese pharmazeutische und pharmakologische Prüfungspflicht hinaus ist der Apotheker grundsätzlich nicht verpflichtet, die Angaben des Arztes

zu überprüfen, insbesondere ob die Verschreibung sachlich begründet ist 4

Abs. 4 Satz 3 ALV; vgl. auch BSGE 77, 194, 207 f., 209; Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, 4. Aufl. [Stand: 1. Juli 2000] § 17 Rdn. 22;

Pfeil/Pieck/Blume, Apothekenbetriebsordnung 5. Aufl. Stand: 1999, § 17 Rdn.

125; Obermayer, aaO, S. 163 ff.); denn es wäre eine zeitlich-fachliche Überforderung des Apothekers und würde seiner Stellung im System der Kassenversorgung nicht entsprechen, wenn er jedes ihm vorgelegte Rezept auf dessen

medizinische Richtigkeit überprüfen sollte (BSGE aaO). Nach der sozialrechtlichen Kompetenzverteilung ist der Apotheker "weder ein medizinischer Obergutachter noch eine Aufsichtsbehörde des Arztes" (BSGE aaO); allein die

Krankenkasse kann die Nichterforderlichkeit einer Leistung im Sinne des § 12

Abs. 1 SGB V überprüfen lassen und bei den entsprechenden Prüfungsgremien eine Wirtschaftlichkeitsprüfung (auch) mit dem Ziel eines Arzneimittelregresses beantragen 106 Abs. 2, 2a Nr. 1, 5 SGB V; vgl. im einzelnen dazu

auch Schwerdtfeger NZS 1998, 97, 101 f.). Weiterhin kann die Krankenkasse

gegen Vertragsärzte, die ihre vertragsärztlichen Pflichten nicht ordnungsgemäß

erfüllen, bei der Kassenärztlichen Vereinigung Maßnahmen nach § 81 Abs. 5

SGB V anregen bzw. die Entziehung der Zulassung 95 Abs. 6 SGB V) beantragen (vgl. im einzelnen BSGE 77, 194, 203).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen halten die Erwägungen des

Landgerichts zur Täuschung durch den Angeklagten N. rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Die Täuschungshandlung besteht nach dem Wortlaut des Gesetzes in

der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer

Tatsachen. Täuschung ist danach jedes Verhalten, das objektiv irreführt oder

einen Irrtum unterhält und damit auf die Vorstellung eines anderen einwirkt

(BGHSt 47, 1, 3 m.w.N.). Bei schlüssigem Verhalten ist entscheidend, welcher

Erklärungswert dem Gesamtverhalten des Täters nach der Verkehrsanschauung zukommt (vgl. auch BGH NJW 1995, 539 f.).

aa) Das Landgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, daß

der Angeklagte N. bei den Apothekern keinen tatbestandsmäßigen Irrtum

erregt hat. Soweit mit der Vorlage der Rezepte konkludent behauptet worden

ist, daß es sich bei den vom Vertragsarzt verschriebenen Medikamenten und

Hilfsmittel um notwendige Leistungen handele, fehlt es an einem Irrtum der

Apotheker, der für die von ihnen jeweils getroffene Verfügung, die Aushändigung der parenteralen Nahrung an den Angeklagten N. , kausal geworden

ist. Ob die Leistungen notwendig im Sinne des § 12 Abs. 1 SGB V sind, haben

die Apotheker grundsätzlich nicht zu prüfen. Da es sich bei den eingereichten

Rezepten um ordnungsgemäß ausgestellte kassenärztliche Verordnungen

handelte, waren die Apotheker aufgrund des Rechtsanspruchs der Versicherten auf Versorgung im Sinne des § 31 SGB V verpflichtet 4 Abs. 1

Satz 1 ALV), die kassenärztlichen Verschreibungen gemäß § 17 Abs. 4 Apo-

BetrO unverzüglich einzulösen ("zivilrechtlicher Kontrahierungszwang", vgl.

auch Cyran/Rotta aaO Rdn. 158; Pfeil/Pieck/Blume aaO Rdn. 125; Obermayer,

aaO, S. 164, 166); hierbei war es für sie ohne Bedeutung, ob die verschriebenen Medikamentenmengen das Maß des Notwendigen 12 Abs. 1 SGB V)

überschritten.

Ob etwas anderes für den Fall gilt, daß die kassenärztliche Verordnung

in der Weise offensichtlich mißbräuchlich ist, daß (ausnahmsweise) die Verpflichtung des Apothekers begründet wird, die Abgabe der Überverordnungsmenge zu verweigern (vgl. auch BSGE 77, 194, 208), kann letztlich dahin gestellt bleiben. Nur bei ganz offensichtlichen, objektiv klar erkennbaren Verletzungen kassenärztlicher Pflichten darf der Apotheker, der bei Zweifeln an der

Richtigkeit der Verschreibung jedoch zunächst Rückfrage beim Arzt nehmen

muß (vgl. dazu Cyran/Rotta aaO und Rdn. 22, 261; Pfeil/Pieck/Blume aaO

Rdn. 155), das verschriebene Arzneimittel allerdings nur für eine kurze Über-

gangszeit bis zum Eingreifen der von den Prüfinstanzen zu ergreifenden Maßnahmen (vgl. auch BSGE aaO, S. 208 f.) nicht abgeben. Besteht der verschreibende Arzt auf uneingeschränkter Beachtung seiner Verschreibung, so

ist der Apotheker regelmäßig berechtigt und verpflichtet, die ärztliche Verordnung auf Kosten der Krankenkasse auszuführen (vgl. Pfeil/Pieck/Blume aaO).

Daß die Verletzung der kassenärztlichen Pflichten in dieser Weise offensichtlich gewesen ist, ist weder festgestellt noch liegt sie nach den bisher

getroffenen Feststellungen nahe. Dagegen spricht schon der Umstand, daß die

Krankenkasse keinen Anlaß gesehen hat, den Angeklagten Dr. Sch. im Tatzeitraum an der Fortsetzung der Verordnungsweise zu hindern. Die TKK erfüllte vielmehr ihre Zahlungsverpflichtungen auch dann noch, als ihr der Apotheker F. seine Bedenken hinsichtlich der Verordnungsmenge mitteilte. Hinzu kommt, daß die Apotheker regelmäßig keinen (medizinischen) Einblick in

das Arzt-Patienten-Verhältnis haben, so daß sich ihnen die Notwendigkeit sozialversicherungsrechtlicher Leistungen gerade nicht erschließt.

bb) Der Angeklagte N. hat aber auch keine seinen Vermögensvorteil

bewirkende Täuschungshandlung gegenüber der Krankenkasse begangen.

Die Vermögensverfügung, die letztlich den Vorteil des Angeklagten

N. und spiegelbildlich den Schaden der Krankenkasse bewirkt hat, hat der

Mitangeklagte Dr. Sch. durch Ausstellung der die Krankenkasse zur Leistung

verpflichtenden Arzneimittelverordnungen getroffen. Der Angeklagte Dr. Sch.

insoweit als Vertreter der TKK handelnd kannte jedoch nach den Feststellungen die den Mangel begründenden Umstände; insoweit wurde die Krankenkasse nicht getäuscht.

Auch durch die mit Wissen des Angeklagten N. erfolgte Weiterleitung der ärztlichen Verordnungen an die TKK durch die (gutgläubigen) Apotheker hat er keine Täuschung der Krankenkasse begangen, die diese zu einer

ihm vorteilhaften Vermögensverfügung veranlaßt hätte. Sofern die Krankenkasse überhaupt eine inhaltliche Prüfung auf die medizinische Notwendigkeit

verordneter Heilmittel nach Leistungserbringung vornimmt, erfolgt diese

wie ausgeführt ausschließlich im Hinblick auf eine nachträgliche Korrektur

medizinisch nicht indizierter Maßnahmen im Innenverhältnis des Vertragsarztes

zur Krankenkasse (vgl. Schwerdtfeger aaO S. 101; Igl in GK-SGB V, Stand:

Juni 1999, § 12 Rdn. 32 m.w.N.). Insoweit bestünde jedoch keine Stoffgleichheit zwischen der unterlassenen Geltendmachung etwaiger Regreßansprüche

gegenüber dem Angeklagten Dr. Sch. und dem vom Angeklagten N. erstrebten Vermögensvorteil.

Nach alledem können die Schuldsprüche keinen Bestand haben.

3. Aufgrund der getroffenen Feststellungen hat sich der Angeklagte

N. aber an einer durch den Angeklagten Dr. Sch. zum Nachteil der TKK

begangenen Untreue 266 Abs. 1 StGB) beteiligt.

a) Tathandlung der Untreue des Angeklagten Dr. Sch. nach § 266

Abs. 1 StGB ist seine im Außenverhältnis wirksame, aber im Verhältnis zum

Geschäftsherrn bestimmungswidrige Ausübung der Befugnis zur Vermögensverfügung oder Verpflichtung (Mißbrauchstatbestand).

Nach den Prinzipien des kassenärztlichen Abrechnungssystems handelt

der Vertragsarzt bei Ausstellung einer Verordnung wie ausgeführt als Vertreter der Krankenkasse, indem er an ihrer Stelle das Rahmenrecht des einzelnen Versicherten auf medizinische Versorgung konkretisiert. Der Kassenarzt

darf allerdings den materiellen (und formellen) Rahmen der kassenärztlichen

Versorgung nicht verlassen (vgl. nur BSGE 73, 271, 278, 281 f.). Er darf deshalb Leistungen, die jenseits der Bandbreite offener Wertungen nach den Regeln der ärztlichen Kunst (vgl. Schwerdtfeger aaO, S. 101) eindeutig nicht notwendig, nicht ausreichend oder unzweckmäßig sind, nicht verordnen (§§ 12

Abs. 1 Satz 2, 70 Abs. 1 Satz 2 SGB V). Verschreibt der Kassenarzt dennoch

ein Medikament zu Lasten der Krankenkasse, obwohl er weiß, daß er die Leistung wie hier im Sinne des § 12 Abs. 1 SGB V nicht bewirken darf, mißbraucht er diese ihm vom Gesetz eingeräumten Befugnisse. Damit verletzt er

seine Betreuungspflicht gegenüber dem betroffenen Vermögen der Krankenkasse. Indem der Arzt Medikamente auf Rezept verschreibt, erfüllt er die im

Interesse der Krankenkasse liegende Aufgabe, gemäß § 31 Abs. 1 SGB V ihre

Mitglieder mit Arzneimitteln zu versorgen. Da er bei Erfüllung dieser Aufgabe

der Krankenkasse gegenüber kraft Gesetzes 12 Abs. 1 SGB V) verpflichtet

ist, nicht notwendige bzw. unwirtschaftliche Leistungen nicht zu bewirken,

kommt darin eine Vermögensbetreuungspflicht zum Ausdruck (vgl. auch Goetze, Arzthaftungsrecht und kassenärztliches Wirtschaftlichkeitsgebot, 1989,

S. 178). Der Arzt nimmt insoweit Vermögensinteressen der Krankenkasse wahr

(vgl. Goetze aaO, S. 179).

b) Mangels eigener Pflichtenstellung kommt eine Beteiligung des Angeklagten N. an der Untreue des Angeklagten Dr. Sch. nicht als

(Mit-)Täter, sondern nur als Gehilfe 27 StGB) oder naheliegend als Anstifter 26 StGB) in Betracht. Das bedarf jedoch ergänzender Feststellungen.

c) Einer Änderung der Schuldsprüche durch den Senat steht zudem

§ 265 StPO entgegen. Die Schuldsprüche müssen daher insgesamt aufgehoben werden. Rechtsfehler hinsichtlich der Feststellungen zum äußeren Geschehensablauf weist das angefochtene Urteil nicht aus. Diese Feststellungen

können daher bestehen bleiben.

Tepperwien Maatz Athing

Ernemann Sost-Scheible

BGHSt: BGHR: Veröffentlichung: ja ja ja

StGB §§ 263, 266 SGB V § 12

Zur Abgrenzung von Untreue und Betrug gegenüber Krankenkasse und Apotheker beim Bezug kassenärztlich verordneter, aber nicht notwendiger Medikamente.

BGH, Beschluß vom 25. November 2003 4 StR 239/03 LG Kaiserslautern

Urteil vom 29.09.2016

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I ZR 97/15 vom 06.10.2016

Urteil vom 09.11.2016

5 StR 425/16 vom 09.11.2016

Anmerkungen zum Urteil