Urteil des BGH vom 18.12.2003
Steckverbindergehäuse Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 6/04
Verkündet am:
21. September 2006
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ
: nein
BGHR
:
ja
Steckverbindergehäuse
UWG § 4 Nr. 9, § 9
a) Die Grundsätze der Gemeinkostenanteil-Entscheidung (BGHZ 145, 366) sind
auch für die Bemessung des sog. Verletzergewinns in Fällen des wettbe-
werbsrechtlichen Leistungsschutzes anzuwenden.
b) Bei der Bemessung des Schadensersatzes nach diesen Grundsätzen gehören
zu den Kosten, die der Produktion des rechtsverletzenden Gegenstands un-
mittelbar zugerechnet werden können, neben den Produktions- und Material-
kosten und den Vertriebskosten die Kosten des Personals, das für die Herstel-
lung und den Vertrieb des Nachahmungsprodukts eingesetzt ist, sowie bei In-
vestitionen in Anlagevermögen die Kosten für Maschinen und Räumlichkeiten
(anteilig bezogen auf ihre Lebensdauer), die nur für die Produktion und den
Vertrieb der Nachahmungsprodukte verwendet worden sind.
c) Nicht anrechenbar sind die Kosten, die unabhängig vom Umfang der Produk-
tion und des Vertriebs durch die Unterhaltung des Betriebs entstanden sind.
Hierzu zählen allgemeine Marketingkosten, die Geschäftsführergehälter, die
Verwaltungskosten sowie die Kosten für Anlagevermögen, das nicht konkret
der Rechtsverletzung zugerechnet werden kann. Nicht anrechenbar sind fer-
ner Anlauf- und Entwicklungskosten sowie Kosten für die nicht mehr veräu-
ßerbaren Produkte.
BGH, Urt. v. 21. September 2006 – I ZR 6/04 – OLG Stuttgart
LG
Stuttgart
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. September 2006 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Born-
kamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin ge-
gen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom
18. Dezember 2003 werden zurückgewiesen.
Die im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde entstandenen Ge-
richtskosten fallen der Beklagten zur Last. Die Gerichtskosten des Re-
visionsverfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulas-
sungsbeschwerde- und Revisionsverfahrens haben die Klägerin zu 2/5
und die Beklagte zu 3/5 zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen unlauterer Nachahmung von Steck-
verbindergehäusen auf Schadensersatz in Anspruch.
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In einem Vorprozess wurde die Beklagte wegen eines Verstoßes gegen § 1
UWG a.F. unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen
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Leistungsschutzes rechtskräftig zur Unterlassung und Auskunftserteilung verur-
teilt. Außerdem wurde festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin
den aufgrund des Wettbewerbsverstoßes entstandenen und noch entstehenden
Schaden zu ersetzen.
Die Klägerin macht nunmehr – nachdem die Beklagte entsprechend der Ver-
urteilung im Vorprozess Auskunft erteilt hat – einen bezifferten Schadensersatz-
anspruch geltend, den sie in erster Instanz mit 1.695.726,19 DM berechnet hat.
Den Zahlungsantrag hat die Beklagte in Höhe von 25.000 DM anerkannt. Das
Landgericht hat die Beklagte entsprechend diesem Anerkenntnis und darüber hin-
aus zur Zahlung weiterer 142.806,90 € (= 279.306,01 DM) verurteilt. Die weiterge-
hende Klage hat es abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben die Beklagte Beru-
fung und die Klägerin Anschlussberufung eingelegt.
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In zweiter Instanz hat die Klägerin ihre Forderung neu berechnet. Hinsichtlich
der Steckverbindergehäuse hat sie die Auffassung vertreten, dass die Beklagte im
Verletzungszeitraum (1992 bis 1996) einen Gewinn in Höhe von 701.300 DM er-
zielt habe. Die Klägerin hat dabei das vom Landgericht eingeholte Sachverständi-
gengutachten zugrunde gelegt, das einen Gewinn in Höhe von 586.500 DM aus-
gewiesen hatte. Der Gutachter habe aber einen zusätzlichen Umsatz von
195.194 DM nicht berücksichtigt, was abzüglich der anrechenbaren Kosten einen
zusätzlichen Gewinn in Höhe von 114.800 DM ergebe. Da es sich um eine identi-
sche Nachbildung handele, sei der gesamte Gewinn auf die Verletzung zurückzu-
führen. Hinzu komme ein Gewinn in Höhe von 19.171,29 DM aus dem Verkauf
von Crimp-Flanschen (ein Zubehörteil, um Kabelausgänge vor Zug- und Knickbe-
lastung zu schützen). Ferner müsse die Beklagte die Kosten einer Indienreise des
Geschäftsführers der Klägerin in Höhe von 13.392,08 DM erstatten, die dieser un-
ternommen habe, um die Behauptung der Beklagten im Vorprozess widerlegen zu
können, eine indische Firma habe die streitgegenständlichen Gehäuse in eigener
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Regie vertrieben. Schließlich hat die Klägerin einen Zinsschaden in Höhe von 5%
ab Schadensentstehung geltend gemacht. Nach ihrer Berechnung belaufen sich
die Zinsen auf den Verletzergewinn bis zum 21. August 2000 auf 199.414,77 DM,
die Zinsen auf die Kosten der Indienreise auf 3.108,66 DM.
Die zweitinstanzlich geltend gemachte Forderung der Klägerin setzt sich so-
mit wie folgt zusammen:
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Verletzergewinn Steckverbindergehäuse 701.300,00
DM
Verletzergewinn Crimp-Flansche
19.171,29 DM
Kosten Indienreise
13.392,08 DM
Zinsen (Verletzergewinn)
199.414,77 DM
Zinsen (Indienreise)
3.108,66 DM
abzüglich bezahlter
25.000,00 DM
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Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 465.984,35 € nebst 8,41%
Zinsen aus 370.815,31 € seit 5. September 2000 zu zahlen.
Die Beklagte ist der Klage – abgesehen von dem erwähnten Anerkenntnis in
Höhe von 25.000 DM – entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten, dass
bei der Ermittlung des Verletzergewinns über die vom Sachverständigen aner-
kannten Kosten hinaus auch die anteiligen Gemeinkosten berücksichtigt werden
müssten. Dies gelte insbesondere für Entwicklungs- und Anlaufkosten in Form ei-
nes Anteils der Arbeitskraft des Geschäftsführers (142.000 DM), für Materialkos-
ten für nicht verkaufte Ware und Ausschuss (105.000 DM) sowie für Fertigstel-
lungskosten für unveräußerte Lagerbestände (17.400 DM). Daher seien weitere
Abschläge in Höhe von 264.400 DM gerechtfertigt. Zudem müsse berücksichtigt
werden, dass nur etwa ein Anteil von 5 bis 10% der im Verletzungszeitraum erziel-
ten Erlöse für die Steckverbindergehäuse Folge des Wettbewerbsverstoßes sei,
da das Design für die Kaufentscheidung eine untergeordnete Rolle gespielt habe.
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Hinsichtlich der Crimp-Flansche bestehe kein Schadensersatzanspruch, da inso-
weit keine rechtsverletzende Nachahmung vorliege. Die Kosten der Indienreise
seien nicht erstattungsfähig, weil es sich um eine allgemeine Geschäftsreise ge-
handelt habe.
Nachdem die Klägerin aus dem erstinstanzlichen Urteil vollstreckt hatte, hat
die Beklagte in zweiter Instanz gemäß § 717 Abs. 2 ZPO die Verurteilung zur
Rückzahlung des durch die Vollstreckung erlangten Betrages beantragt. Die Klä-
gerin ist dem entgegengetreten. Ein weitergehender Widerklageantrag ist für das
Revisionsverfahren ohne Bedeutung.
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Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten sowie ihren auf § 717
Abs. 2 ZPO gestützten Antrag zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung der
Klägerin hat es die Beklagte zur Zahlung weiterer 30.717,96 € – neben dem be-
reits vom Landgericht zugesprochenen Betrag in Höhe von 142.806,90 € ergibt
dies einen Betrag von insgesamt 173.524,86 € – verurteilt.
Mit ihrer (vom Senat insoweit zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte
ihren Antrag auf Klageabweisung sowie den Antrag nach § 717 Abs. 2 ZPO wei-
ter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. Im Wege der Anschluss-
revision beantragt sie, die Beklagte zur Zahlung weiterer 215.141,40 € nebst Zin-
sen zu verurteilen. Die Beklagte beantragt, die Anschlussrevision zurückzuweisen.
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Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat den Schadensersatzanspruch in Höhe von
173.524,86 € für begründet erachtet. Zur Begründung hat es ausgeführt:
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Hinsichtlich der Steckverbindergehäuse könne die Klägerin einen Verletzer-
gewinn in Höhe von 143.427,59 € beanspruchen. Bei der Berechnung seien von
den erwirtschafteten Erlösen nur diejenigen Kosten der Beklagten abzuziehen, die
unmittelbar der Herstellung der verletzenden Gegenstände zugerechnet werden
könnten. Nicht in Abzug gebracht werden dürften hingegen sonstige Gemeinkos-
ten, die nicht unmittelbar durch die Herstellung oder den Vertrieb der in Rede ste-
henden Waren verursacht worden seien. Diese vom Bundesgerichtshof für Ge-
schmacksmusterverletzungen entwickelten Grundsätze seien auf Schadenser-
satzansprüche wegen Verletzung des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leis-
tungsschutzes übertragbar.
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Auf dieser Grundlage habe der Sachverständige den Gewinn in Höhe von
586.500 DM dem Grunde nach korrekt ermittelt. Allerdings müsse dem noch ein
Betrag von 114.800 DM hinzugefügt werden, da der Sachverständige nicht alle
Umsätze berücksichtigt habe. Dies ergebe einen Gewinn in Höhe von
701.300 DM. Entgegen der Auffassung der Beklagten seien die Kosten infolge der
zu umfangreichen Bevorratung und des Materialausschusses nicht abzuziehen.
Diese beruhten auf unternehmerischen Fehlentscheidungen und gingen somit
nicht zu Lasten des Verletzten. Gleiches gelte hinsichtlich der Fertigstellungskos-
ten, soweit sie sich auf die unveräußerten Lagerbestände bezögen. Die Ent-
wicklungs- und Anlaufkosten, die die Beklagte in Form eines Anteils des Ge-
schäftsführergehalts geltend gemacht habe, seien nicht abzuziehen, da der Be-
klagten dadurch Know-how zugewachsen sei.
Die Klägerin könne aber nicht den gesamten Gewinn in Höhe von
701.300 DM, sondern nur 280.520 DM (= 143.427,59 €) verlangen, da lediglich
40% des Verletzergewinns in Folge des Wettbewerbsverstoßes erzielt worden sei.
Für die Frage, welcher Teil des Gewinns durch das imitierte Aussehen verursacht
worden sei, müsse maßgeblich darauf abgestellt werden, ob für den Kaufent-
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schluss allein die Gestaltung des Imitats ursächlich gewesen sei oder ob andere
Umstände eine wesentliche Rolle gespielt hätten. Insoweit sei zu berücksichtigen,
dass für den Hauptkunden der Klägerin das Design keine oder nur eine unterge-
ordnete Bedeutung gespielt habe. Der Gewinn der Beklagten durch die Nachah-
mung des Produkts der Klägerin habe aber darin gelegen, dass sie dadurch bei
deren Hauptkunden die Freigabe aufgrund der betriebsinternen Maßstäblichkeits-
prüfung erlangt habe, so dass die Gestalttreue Voraussetzung für den Marktzutritt
gewesen sei. Andererseits sei aber zu berücksichtigen, dass dieser Kunde mehre-
re Bezugsquellen habe eröffnen wollen und an kompatiblen Ausweichprodukten
jeder Art interessiert gewesen sei. Deshalb habe der Umstand der Ausweichpro-
duktqualität zumindest einen ebenso hohen Kaufanreiz ausgeübt. Der Anteil, zu
dem der erzielte Gewinn auf der Rechtsverletzung beruhe, sei auf 40% zu veran-
schlagen.
Hinsichtlich der Crimp-Flansche bestehe ein Schadensersatzanspruch in
Höhe von 13.000 DM. Der mit diesen Teilen erwirtschaftete Gewinn sei vom Fest-
stellungsausspruch erfasst, soweit üblicherweise funktional zusammenhängende
Teile in einem zwingenden Anschlussgeschäft mitbestellt würden. Dies sei bei den
Crimp-Flanschen anzunehmen. Allerdings sei davon auszugehen, dass die Kun-
den Flansche auch für andere Produkte als die der Parteien erworben und einge-
setzt hätten. Die Zahl der imitierten Steckverbindergehäuse könne deshalb nicht
einfach auf das Folgegeschäft mit den Flanschen übertragen werden. Da das
Schwergewicht der von der Beklagten im Verletzungszeitraum abgesetzten Crimp-
Flansche auf die Steckverbindergehäuse zurückzuführen sei, sei der Verletzerge-
winn auf den zuerkannten Betrag zu schätzen.
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Die Kosten für die Indienreise könne die Klägerin in Höhe von 4.780,43 DM
ersetzt verlangen. Es habe ein berechtigtes Interesse der Klägerin bestanden, ei-
ne Behauptung des Geschäftsführers der Beklagten im Vorprozess abzuklären
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und deshalb die Reise nach Indien zu unternehmen. Allerdings sei nicht der ge-
samte Schaden zu ersetzen, da einzelne Kosten nicht nachgewiesen seien und
der geltend gemachte Zeitaufwand des Geschäftsführers der Klägerin nicht be-
rücksichtigungsfähig sei.
Ausgehend von den ermittelten Schadensersatzforderungen könne die Klä-
gerin zudem Zinsen in Höhe von 64.925,60 DM auf den Verletzergewinn und
1.159,10 DM auf die Kosten der Indienreise ersetzt verlangen, so dass insgesamt
folgende Beträge zu ersetzen seien:
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Verletzergewinn Steckverbindergehäuse 280.520,00
DM
Verletzergewinn Crimp-Flansche
13.000,00 DM
Kosten Indienreise
4.780,43 DM
Zinsen (Verletzergewinn)
64.925,60 DM
Zinsen (Indienreise)
1.159,10 DM
abzüglich bezahlter
25.000,00 DM
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II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision und der –
zulässigerweise auf die Schadensposition des Verletzergewinns hinsichtlich der
Steckverbindergehäuse beschränkt eingelegten – Anschlussrevision haben keinen
Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Schadensersatzanspruch der
Klägerin in Höhe von 173.524,86 € für begründet erachtet.
1. Aufgrund des rechtskräftigen Urteils im Vorprozess steht die Verpflich-
tung der Beklagten fest, der Klägerin für die unlautere Nachahmung der Steck-
verbindergehäuse wegen Verstoßes gegen § 1 UWG a.F. Schadensersatz zu leis-
ten.
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2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzan-
spruch hinsichtlich der von der Beklagten verkauften Steckverbindergehäuse in
Höhe von 280.520 DM (= 143.427,59 €) angenommen.
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a) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Kläge-
rin berechtigt ist, Schadensersatz nach den Grundsätzen des Verletzergewinns zu
verlangen. Diese Methode zur Ermittlung des Umfangs des Schadensersatzes ist
im Wettbewerbsrecht für die Fälle des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leis-
tungsschutzes anerkannt (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1992 – I ZR 107/90, GRUR 1993,
55, 57 = WRP 1992, 700 – Tchibo/Rolex II, insoweit nicht in BGHZ 119, 20; BGHZ
122, 262, 266 f. – Kollektion Holiday). Der von der Rechtsprechung für die Imma-
terialgüterrechte entwickelte Anspruch auf den so genannten Verletzergewinn ist
kein Anspruch auf Ersatz des konkret entstandenen Schadens; er zielt vielmehr in
anderer Weise auf einen billigen Ausgleich des Vermögensnachteils, den der Ver-
letzte erlitten hat. Wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit soll der Verletzte
auch schon bei fahrlässigem Verhalten wie der Geschäftsherr bei der angemaßten
Geschäftsführung nach § 687 Abs. 2 BGB gestellt werden (vgl. BGHZ 145, 366,
371 f. – Gemeinkostenanteil, m.w.N.). Um dem Ausgleichsgedanken Rechnung zu
tragen, wird dabei fingiert, dass der Verletzte ohne die Rechtsverletzung unter
Ausnutzung der ihm ausschließlich zugewiesenen Rechtsposition in gleicher Wei-
se Gewinn erzielt hätte wie der Verletzer (frühere Entscheidungen sprechen von
der Annahme, dass der Verletzte „den gleichen Gewinn“ erzielt hätte: BGHZ 60,
168, 173 – Modeneuheit; 68, 90, 94 – Kunststoffhohlprofil; 145, 366, 372 f. – Ge-
meinkostenanteil; 150, 32, 44 – Unikatrahmen).
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b) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Annahme des Berufungs-
gerichts, der Verletzergewinn aus dem Verkauf der Steckverbindergehäuse betra-
ge 701.300 DM, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
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aa) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass ein pau-
schaler Abzug anteiliger Gemeinkosten im Streitfall nicht in Betracht kommt.
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(1) Nach der Senatsrechtsprechung zum Geschmacksmusterrecht ist der
Verletzergewinn grundsätzlich in der Weise zu ermitteln, dass vom Erlös lediglich
die variablen (vom Beschäftigungsgrad abhängigen) Kosten für die Herstellung
und den Vertrieb der schutzrechtsverletzenden Gegenstände abzuziehen sind.
Fixkosten sind nur abzuziehen, wenn sie ausnahmsweise den schutzrechtsverlet-
zenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können, wobei die Darle-
gungs- und Beweislast beim Verletzer liegt (vgl. BGHZ 145, 366, 372 f. – Gemein-
kostenanteil).
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(2) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht zu Recht auf die Ermittlung
des Verletzergewinns in Fällen des wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschut-
zes (§ 1 UWG a.F., § 4 Nr. 9 UWG n.F.) übertragen. Die Anwendung der Grund-
sätze der Entscheidung „Gemeinkostenanteil“ auf das Kennzeichenrecht ent-
spricht bereits der Senatsrechtsprechung (BGH, Urt. v. 6.10.2005 – I ZR 322/02,
GRUR 2006, 419 Tz 14 f. = WRP 2006, 587 – Noblesse). Für das Urheberrecht
geht die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ebenfalls von der Anwendung
dieser Grundsätze aus (OLG Düsseldorf GRUR 2004, 53; OLG Köln GRUR-RR
2005, 247). Dass ihre Anwendung auch außerhalb der Immaterialgüterrechte dort
in Betracht kommt, wo die Bemessung des Schadensersatzes nach dem so ge-
nannten Verletzergewinn anerkannt ist – insbesondere also für die Fallgruppe des
ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes –, wird auch im Schrift-
tum nicht mehr in Frage gestellt (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm,
Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 9 UWG Rdn. 1.45; Ullmann/Koch, UWG, § 9
Rdn. 69; Goldmann in Harte/Henning, UWG, § 9 Rdn. 126; Fezer/Koos, UWG, § 9
Rdn. 32; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl.,
Kap. 34 Rdn. 33 f.; Runkel, WRP 2005, 968, 969).
Für das Geschmacksmusterrecht hat der Senat die Nichtabsetzbarkeit der
Gemeinkosten u.a. damit begründet, dass der aus der Rechtsverletzung stam-
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mende Gewinn nicht vollständig abgeschöpft würde, wenn auch die Gemeinkosten
uneingeschränkt von den Erlösen abgesetzt werden könnten. Dem Verletzer
verbliebe dann ein Deckungsbeitrag zu seinen Fixkosten. Dies stünde im Wider-
spruch zu Sinn und Zweck des Schadensausgleichs in der Form der Herausgabe
des sog. Verletzergewinns und zu dem Gedanken, dass der Verletzte bei dem
Einsatz des eigenen Unternehmens für die Herstellung und den Vertrieb einen
Deckungsbeitrag zu seinen eigenen Gemeinkosten hätte erwirtschaften können
(vgl. BGHZ 145, 366, 373 – Gemeinkostenanteil). Der Berücksichtigung der Ge-
meinkosten stehe außerdem entgegen, dass sich der Verletzer im Verhältnis zum
Verletzten so behandeln lassen müsse, als habe er im Rahmen einer angemaßten
Geschäftsführung i.S. von § 687 Abs. 2 BGB gehandelt. Aufwendungsersatz kön-
ne er daher nur nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertig-
ten Bereicherung verlangen (§ 687 Abs. 2 Satz 2, § 684 Satz 1 BGB). Den Ge-
meinkosten, die keinen unmittelbaren Zusammenhang mit der Rechtsverletzung
hätten, stehe keine entsprechende Bereicherung des Verletzten gegenüber
(BGHZ 145, 366, 373 f. – Gemeinkostenanteil; vgl. auch BGHZ 150, 32, 44 – Uni-
katrahmen).
Diese Erwägungen lassen sich – wie das Berufungsgericht zu Recht ausführt
– auf den Schadensersatz für die Verletzung wettbewerbsrechtlich geschützter
Leistungen übertragen (zur Vergleichbarkeit der Verletzung von Immaterialgüter-
rechten mit Verstößen gegen den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leis-
tungsschutz vgl. auch BGHZ 57, 116, 120 ff. – Wandsteckdose II).
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(3) Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigt der Umstand, dass die
Herausgabe des Verletzergewinns im Geschmacksmusterrecht ausdrücklich als
Methode zur Ermittlung des Schadensersatzes geregelt ist (vgl. § 42 Abs. 2 Satz 2
GeschmMG), keine andere Beurteilung. Bei dieser Regelung handelt es sich ledig-
lich um eine Kodifizierung der Grundsätze der Rechtsprechung.
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(4) Die Berücksichtigung von Gemeinkosten beim ergänzenden wettbe-
werbsrechtlichen Leistungsschutz ist entgegen der Auffassung der Revision auch
nicht deshalb geboten, weil im Wettbewerbsrecht anders als im Geschmacksmus-
terrecht keine Möglichkeit vorgesehen ist, in Fällen leichter Fahrlässigkeit eine un-
terhalb des Verletzergewinns anzusiedelnde Entschädigung festzusetzen. Die in
§ 42 Abs. 2 Satz 3 GeschmMG geregelte Festsetzung einer Entschädigung steht
in keinem Zusammenhang mit der Frage der Bemessung des Verletzergewinns.
Es handelt sich vielmehr um eine Regelung, die es den Gerichten erlaubt, zu
Gunsten des Verletzers in Fällen geringen Verschuldens einen geringeren Betrag
als Schadensersatz festzusetzen (vgl. hierzu Eichmann in Eichmann/von Falcken-
stein, Geschmacksmustergesetz, 3. Aufl., § 42 Rdn. 17). Der Umstand, dass das
Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb eine solche Regelung nicht enthält, lässt
keine Rückschlüsse darauf zu, wie der Verletzergewinn zu bemessen ist.
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bb) Gegen die nach der Gemeinkosten-Entscheidung zu treffende Unter-
scheidung zwischen Kosten, die der Herstellung und dem Vertrieb des Verlet-
zungsgegenstands unmittelbar zugeordnet werden können, und anderen Kosten
ist eingewandt worden, dass eine solche Unterscheidung im Einzelfall schwer zu
treffen und zudem von Zufälligkeiten abhängig sei (vgl. die Diskussion im Schrift-
tum, insbesondere die Beiträge von Lehmann, BB 1988, 1680, 1684; Rinnert/Küp-
pers/Tilmann, FS Helm, 2002, S. 338, 347 ff.; Pross, FS Tilmann, 2003, S. 881,
883 f.; Haft/Reimann, Mitt. 2003, 437, 438 ff.; Tilmann, GRUR 2003, 647 ff.; Hae-
dicke, GRUR 2005, 529 ff.; Meier-Beck, GRUR 2005, 617 ff.; Rojahn, GRUR
2005, 623 ff.). Dieser Einwand berücksichtigt indessen nicht hinreichend, dass bei
der Einordnung der Kosten eine gewisse Typisierung unerlässlich ist, die einer-
seits den Geboten der Praktikabilität und andererseits den Wertungen des Scha-
densersatzrechts und dem Ziel Rechnung trägt, mit dem Schadensersatz einen
billigen Ausgleich der Vermögensnachteile des Verletzten zu bewirken. Ohnehin
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muss bei der Ermittlung des Verletzergewinns häufig auf das Mittel der Schätzung
(§ 287 ZPO) zurückgegriffen werden. Vor diesem Hintergrund sind die Schwierig-
keiten bei der Feststellung der Kosten, die der Produktion und dem Vertrieb der
Verletzungsgegenstände unmittelbar zuzuordnen sind, nicht unüberwindbar.
(1) Ausgangspunkt für die Unterscheidung der anzurechnenden und der
nicht anzurechnenden Kosten ist der Rechtsgedanke, dass für die Ermittlung des
Schadensersatzes nach dem Verletzergewinn zu unterstellen ist, dass der Verletz-
te einen entsprechenden Betrieb unterhält, der dieselben Produktions- und Ver-
triebsleistungen wie der Betrieb des Verletzers hätte erbringen können (vgl. BGHZ
145, 366, 374 – Gemeinkostenanteil). Daher sind bei der Ermittlung des Verlet-
zergewinns die Kosten des Materials sowie der Energie für die Produktion und die
Kosten der Sachmittel für Verpackung und Vertrieb abzuziehen. Zu den Ferti-
gungskosten, die vollständig abgezogen werden können, gehören aber auch die
auf die fragliche Produktion entfallenden Lohnkosten. Sie können der Produktion
des Nachahmungsgegenstandes unmittelbar zugerechnet werden (vgl. dazu auch
BGHZ 145, 366, 372 – Gemeinkostenanteil), weil davon auszugehen ist, dass die-
se Kosten beim Verletzten ebenso angefallen wären. Im Bereich des Anlagever-
mögens können die Kosten für Maschinen und Räumlichkeiten (anteilig bezogen
auf ihre Lebensdauer) abgesetzt werden, die nur für die Produktion und den Ver-
trieb der Nachahmungsprodukte verwendet worden sind.
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(2) Nicht anrechenbar sind jedoch die Kosten, die unabhängig vom Umfang
der Produktion und des Vertriebes durch die Unterhaltung des Betriebes entstan-
den sind, weil diese Kosten beim Verletzten, der einen entsprechenden Betrieb
unterhält, ebenfalls angefallen wären. Hierzu zählen beispielsweise allgemeine
Marketingkosten, die Geschäftsführergehälter, die Verwaltungskosten sowie die
Kosten für Anlagevermögen, das nicht konkret der rechtsverletzenden Fertigung
zugerechnet werden kann. Nicht anrechenbar sind ferner Anlauf- und Entwick-
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- 14 -
lungskosten sowie Kosten für die – etwa in Folge der Unterlassungsverpflichtung –
nicht mehr veräußerbaren Produkte (für Schadensersatzleistungen an Abnehmer:
BGHZ 150, 32, 44 – Unikatrahmen).
cc) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Einordnung der Kosten ist da-
nach aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
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(1) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Entwicklungskosten in Form des
zehnprozentigen Anteils der Arbeitskraft eines Geschäftsführers in Höhe von
142.000 DM sowie den Anteil der Arbeitskraft des Mitarbeiters I. unberücksichtigt
gelassen. Der Absetzbarkeit steht bereits der Umstand entgegen, dass es sich
nach dem Vortrag der Beklagten insoweit um Entwicklungskosten gehandelt hat,
die bei der Klägerin nicht angefallen wären.
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(2) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die von der Beklagten mit
105.000 DM angesetzten Materialkosten bezüglich der nicht verkauften Teile und
des Ausschusses nicht in Abzug gebracht. Entgegen der Auffassung des Beru-
fungsgerichts stünde der Absetzbarkeit nicht entgegen, dass die zusätzlichen Kos-
ten – möglicherweise – auf einer unternehmerischen Fehlentscheidung basieren.
Die Absetzbarkeit scheitert aber daran, dass es sich hinsichtlich des Ausschusses
nach dem Vortrag der Beklagten um Anlaufkosten gehandelt hat, die der Klägerin
– im unterstellten laufenden Betrieb – zur Produktion des nachgeahmten Gegen-
standes nicht entstanden wären. Soweit die Materialkosten für unverkaufte Steck-
verbindergehäuse entstanden sind, ist die Klägerin, die diese Waren hätte abset-
zen können, ebenfalls nicht bereichert. Entsprechendes gilt für die von der Beklag-
ten geltend gemachten Fertigstellungskosten für unverkaufte Waren in Höhe von
17.400 DM.
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c) Entgegen der Auffassung der Revision und der Anschlussrevision hat
das Berufungsgericht auch rechtsfehlerfrei entschieden, dass 40% des erzielten
Gewinns auf der Rechtsverletzung beruht.
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aa) Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Verlet-
zergewinn nur insoweit herauszugeben ist, als er auf der Rechtsverletzung beruht
(vgl. BGHZ 119, 20, 29 – Tchibo/Rolex II; für das Markenrecht BGH GRUR 2006,
419 Tz 15 – Noblesse; für das Geschmacksmusterrecht BGHZ 145, 366, 375 –
Gemeinkostenanteil; vgl. auch Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 9
UWG Rdn. 1.45; Ullmann/Koch aaO § 9 Rdn. 70). Dies ist – wie zu Recht bemerkt
worden ist – nicht im Sinne einer adäquaten Kausalität, sondern – vergleichbar mit
der Bemessung der Mitverschuldensanteile im Rahmen des § 254 BGB – wertend
zu verstehen (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2003, 274, 278; Köhler in Hefer-
mehl/Köhler/Bornkamm aaO § 9 UWG Rdn. 1.45). Maßgeblich ist dabei, inwieweit
beim Vertrieb der nachgeahmten Produkte die Gestaltung als Imitat für die Kauf-
entschlüsse ursächlich gewesen ist oder ob andere Umstände eine wesentliche
Rolle gespielt haben (BGHZ 119, 20, 29 – Tchibo/Rolex II).
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bb) Die Höhe des Anteils, zu dem die erzielten Gewinne auf der Rechtsver-
letzung beruhen, ist nach § 287 ZPO in tatrichterlichem Ermessen zu schätzen.
(BGHZ 119, 20, 29 f. – Tchibo/Rolex II; Ullmann/Koch aaO § 9 Rdn. 71). Im Revi-
sionsverfahren ist nur zu prüfen, ob die tatrichterliche Schätzung auf grundsätzlich
falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder ob wesentliche, die
Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht gelassen worden sind, insbe-
sondere ob schätzungsbegründende Tatsachen, die von den Parteien vorgebracht
worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben, nicht gewürdigt wurden
(vgl. BGH, Urt. v. 6.10.2005 – I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Tz 24 = WRP 2006,
274 – Pressefotos).
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cc) Unter diesen Umständen ist die Annahme einer Quote von 40% aus
Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision
kann der Senatsrechtsprechung nicht entnommen werden, in Fällen identischer
Nachahmung komme höchstens eine Quote von einem Drittel in Betracht. Etwas
anderes kann auch der Entscheidung „Tchibo/Rolex II“ (BGH GRUR 1993, 55, 59)
nicht entnommen werden. Vielmehr ist in jedem Einzelfall auf die jeweiligen Um-
stände abzustellen. Die gegen die Festsetzung der Quote erhobenen Verfahrens-
rügen hat der Senat geprüft und als nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).
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dd) Das Berufungsurteil weist insoweit auch keine Rechtsfehler zu Lasten
der Klägerin auf. Zwar macht die Anschlussrevision zu Recht geltend, dass bei der
Bemessung der Kausalitätsquote der Einwand unbeachtlich ist, der Verletzte hätte
den Gewinn, der durch die Rechtsverletzung erzielt worden ist, selbst nicht er-
reicht (BGHZ 145, 366, 375 – Gemeinkostenanteil; vgl. auch BGHZ 60, 168, 173 –
Modeneuheit). Der Verletzergewinn ist aber – wie oben dargelegt – nur insoweit
herauszugeben, als er auf der Rechtsverletzung beruht (vgl. auch BGHZ 145, 366,
375 – Gemeinkostenanteil). Auch bei einer identischen Nachbildung ist im Rah-
men eines Schadensersatzanspruchs aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem
Leistungsschutz zu berücksichtigen, dass für die Entscheidung zum Kauf eines
technischen Gegenstandes wie des Steckverbindergehäuses weniger die Gestal-
tung als vielmehr die technische Funktionalität entscheidend ist, für die die Kläge-
rin keinen Schutz in Anspruch nehmen kann.
Dementsprechend ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht
bei der Bemessung der Quote berücksichtigt hat, dass der Hauptkunde der Kläge-
rin bestrebt war, sich mehrere Bezugsquellen zu eröffnen, und dieser Umstand
zumindest einen ebenso hohen Kaufanreiz ausgeübt hat wie die Produktgleich-
heit. Insoweit bestanden für eine Schätzung nach § 287 ZPO ausreichende An-
haltspunkte dafür, dass der von der Beklagten erzielte Gewinn nur zu einem Teil
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darauf beruht, dass die verkauften Steckverbindergehäuse nahezu identisch ge-
staltet sind wie die der Klägerin.
3. Soweit das Berufungsgericht für den Verkauf von Crimp-Flanschen einen
Schaden in Höhe von 13.000 DM (= 6.646,79 €) angenommen hat, zeigt die Revi-
sion keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Beklagten auf. Die Höhe des Schadens
wird von der Anschlussrevision nicht angegriffen.
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43
4. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe hinsichtlich der
Kosten der Indienreise in Höhe von 4.780,43 DM (= 2.444,20 €) ein Schadenser-
satzanspruch zu, lässt keinen Rechtsfehler zu Lasten der Beklagten erkennen. Die
tatrichterliche Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Indienreise zum
Zweck der Rechtsverfolgung erforderlich war, ist entgegen der Auffassung der
Revision verfahrensfehlerfrei getroffen. Von einer Begründung wird gemäß § 564
ZPO abgesehen.
5. Was schließlich die Zuerkennung eines Anspruchs auf Zinsen bis zum
21.
August 2000 auf den Verletzergewinn in Höhe von 64.925,60
DM
(= 33.195,93 €) und auf die Kosten der Indienreise in Höhe von 1.159,10 DM
(= 592,64 €) betrifft, zeigt die Revision keine Rechtsfehler zum Nachteil der Be-
klagten auf. Die Festsetzung der Höhe des Anspruchs wird von der Anschlussre-
vision ebenfalls nicht angegriffen.
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6. Unter Berücksichtigung des im Wege des Anerkenntnisurteils zugespro-
chenen Betrages von 25.000 DM (= 12.782,30 €) ergibt dies einen Schadenser-
satzanspruch der Klägerin in Höhe von 173.524,86 € nebst Zinsen. Da das land-
gerichtliche Urteil als Grundlage der erfolgten Zwangsvollstreckung in Kraft bleibt,
ist die Revision auch hinsichtlich des Antrages nach § 717 Abs. 2 ZPO unbegrün-
det.
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- 18 -
III. Demnach sind Revision und Anschlussrevision mit der Kostenfolge der
§ 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Im Rahmen der Kostenentschei-
dung hat der Senat in Rechnung gestellt, dass die Nichtzulassungsbeschwerde
nur zu einem Teil Erfolg hatte.
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v.
Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant
RiBGH Dr. Büscher ist
Schaffert
in Urlaub und daher an
der
Unterschriftsleistung
gehindert.
v. Ungern-Sternberg
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 09.04.2003 - 38 O 138/00 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 18.12.2003 - 2 U 86/03 -