Urteil des BGH vom 19.04.2000

XII ZR 41/98

Verkündet am:

31. Mai 2000

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGB §§ 542 Abs. 1, 543 Satz 1, 539; ZPO § 256 Abs. 1

a) Zur Verwirkung eines Rechts zur fristlosen Kündigung nach § 542 Abs. 1 BGB in

entsprechender Anwendung des § 539 BGB.

b) Der Annahmeverzug kann nicht Gegenstand einer isolierten Feststellungsklage

sein (im Anschluß an das Senatsurteil vom 19. April 2000 - XII ZR 332/97 - zur

Veröffentlichung vorgesehen).

BGH, Urteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98 - OLG Düsseldorf

LG Mönchengladbach

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 31. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die

Richter Dr. Krohn, Dr. Hahne, Gerber und Weber-Monecke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 8. Januar 1998 aufgeho-

ben.

Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, daß die Beklagte

sich mit der Rücknahme der Gaststättenräume in Annahmeverzug

befinde, wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der

1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Mönchenglad-

bach vom 28. Februar 1997 zurückgewiesen mit der Maßgabe,

daß die Klage als unzulässig abgewiesen wird.

Im übrigen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entschei-

dung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das

Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin hat von der Beklagten - der Generalmieterin - in einem da-

mals noch nicht fertiggestellten Einkaufszentrum Räume zum Betrieb einer

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Gaststätte gemietet. Die Laufzeit des Vertrages sollte 15 Jahre betragen. Die

Einzelheiten der vertraglichen Regelungen sind in mehreren Urkunden enthal-

ten, zuletzt in einem "Nachtrag Nr. 1 zum Mietvertrag", den die Klägerin am

8. Februar 1982 und die Beklagte am 16. Februar 1982 unterschrieben hat.

Das Lokal wurde am 8. April 1983 an die Klägerin übergeben und von ihr in der

Folgezeit als Speisegaststätte untervermietet.

Aufgrund eines Prüfungsberichts des TÜV-Rheinland vom 18. August

1983 kam es zwischen den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten über die

Funktionstauglichkeit der eingebauten Be- und Entlüftungsanlage. Die Klägerin

zog aus den Beanstandungen aber keine Konsequenzen. Erst wieder mit

Schreiben vom 6. Oktober 1989 rügte sie, daß im Bereich der Küche "völlig

unzumutbare Zustände" herrschten.

Ende April 1993 erklärte der damalige Untermieter der Klägerin die

fristlose Kündigung des Untermietvertrages mit der Begründung, die Be- und

Entlüftung der Gaststätte sei unzureichend. In einem zwischen ihm und der

Klägerin daraufhin geführten Rechtsstreit kam ein von dem Gericht beauftrag-

ter Sachverständiger in einem Gutachten vom 11. Juli 1994 zu dem Ergebnis,

die von ihm gemessenen Zu- und Abluftmengen seien für den Bedarf des Kü-

chenbetriebs viel zu gering. Mit Anwaltsschreiben vom 18. August 1994 for-

derte die Klägerin die Beklagte auf, bis zum 30. September 1994 für eine ein-

wandfreie Funktion der Be- und Entlüftungsanlage zu sorgen. Mit Schreiben

vom 27. Oktober 1994 erklärte die Klägerin die fristlose Kündigung des Miet-

verhältnisses, weil die von ihr zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist fruchtlos

verstrichen sei. Die Beklagte wies die Kündigung zurück und forderte die Klä-

gerin auf, den Mietvertrag zu erfüllen.

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Die Klägerin hat Klage erhoben mit dem Antrag, festzustellen, daß die

von ihr unter dem 27. Oktober 1994 ausgesprochene fristlose Kündigung wirk-

sam sei und daß die Beklagte sich wegen der Rücknahme des Gaststättenob-

jektes in Annahmeverzug befinde. Das Landgericht hat die Klage nach Beweis-

aufnahme abgewiesen.

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin beantragt, festzustellen, daß

das Mietverhältnis der Parteien durch die von ihr unter dem 27. Oktober 1994

ausgesprochene fristlose Kündigung beendet worden sei, hilfsweise, daß es

am 31. März 1995 geendet habe. Außerdem hat sie ihren Feststellungsantrag,

die Beklagte befinde sich mit der Rücknahme der Gaststättenräume in Annah-

meverzug, weiterverfolgt.

Das Berufungsgericht hat unter Abänderung der erstinstanzlichen Ent-

scheidung dem von der Klägerin mit ihren Hauptanträgen verfolgten Feststel-

lungsbegehren stattgegeben. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten,

mit der sie die Wiederherstellung des die Klage abweisenden erstinstanzlichen

Urteils erreichen will.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und, soweit

die Klägerin die Feststellung begehrt, daß sich die Beklagte mit der Rücknah-

me der Gaststättenräume in Annahmeverzug befinde, zur Abweisung der Klage

als unzulässig, im übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-

gericht.

1. Das Berufungsgericht führt aus, die Vereinbarungen der Parteien sei-

en dahin auszulegen, daß die Beklagte verpflichtet gewesen sei, der Klägerin

eine voll funktionierende Küche zum Betrieb einer Speisegaststätte zur Verfü-

gung zu stellen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, daß die

klima- und lüftungstechnische Ausrüstung des Gaststättenobjektes für den Kü-

chenbetrieb einer Speisegaststätte nicht ausreiche. Die von der Beklagten

durchgeführten Nachbesserungsarbeiten hätten nicht zu einer nachhaltigen

Besserung geführt. Die der Klägerin überlassenen Gaststättenräume seien

deshalb im Sinne des § 537 Abs. 1 BGB mit einem Fehler behaftet, der ihre

Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch erheblich einschränke. Da die

Beklagte nicht innerhalb einer von der Klägerin gesetzten Frist für Abhilfe ge-

sorgt habe, sei die Klägerin nach § 542 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung

berechtigt gewesen.

Die Klägerin habe dieses Recht, den Mietvertrag wegen eines Fehlers

der Mietsache fristlos zu kündigen, auch nicht in entsprechender Anwendung

des § 539 BGB dadurch verloren, daß sie jahrelang vorbehaltlos den vollen

Mietzins gezahlt habe, auch nachdem sie zuletzt mit ihrem Schreiben vom

6. Oktober 1989 die unzureichende Leistung der lüftungstechnischen Einrich-

tungen der Gaststätte gerügt habe. Nach § 536 BGB sei der Vermieter ver-

pflichtet, die Mietsache während der Mietzeit in einem zu dem vertragsgemä-

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ßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten. Auf diesen Erfüllungsanspruch

finde § 539 BGB keine Anwendung. Daraus ergebe sich, daß er auch nicht an-

zuwenden sei auf "eine auf die fehlende Erfüllung dieser Verpflichtung ge-

stützte fristlose Kündigung des Mieters gemäß § 542 BGB".

Da die von der Klägerin erklärte fristlose Kündigung zur Beendigung des

Mietvertrages geführt habe, könne dahinstehen, ob der Mietvertrag mangels

Einhaltung der Schriftform des § 566 BGB durch ordentliche Kündigung habe

beendet werden können.

Da die Beklagte sich geweigert habe, die von der Klägerin zur Rückgabe

angebotene Mietsache zurückzunehmen, weil sie die von der Klägerin erklärte

Kündigung für unbegründet angesehen habe, sei sie in Annahmeverzug gera-

ten. Auch der diesbezügliche Feststellungsantrag der Klägerin sei deshalb be-

gründet.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten nicht in allen Punkten

einer rechtlichen Überprüfung stand.

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme

des Berufungsgerichts, die Beklagte sei verpflichtet gewesen, eine für eine

Speisegaststätte geeignete, voll funktionstüchtige Küche zur Verfügung zu

stellen. Zu dieser Annahme ist das Berufungsgericht durch eine Auslegung des

zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages gelangt. Diese Auslegung

ist als tatrichterliche Würdigung in der Revisionsinstanz nur beschränkt nach-

prüfbar, und zwar darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Ausle-

gungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt wor-

den sind oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa weil unter

Verstoß gegen Verfahrensvorschriften wesentliches Auslegungsmaterial außer

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acht gelassen worden ist (st.Rspr. des Bundesgerichtshofs, vgl. z.B. BGH, Ur-

teil vom 25. Februar 1992 - X ZR 88/90 - NJW 1992, 1967, 1968 m.w.N.). Sol-

che revisionsrechtlich relevante Auslegungsfehler rügt die Revision zu Unrecht.

Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die zur

Verfügung gestellte Küche zum Betrieb einer Speisegaststätte nicht geeignet

war. Daraus hat das Berufungsgericht zu Recht gefolgert, daß die Gaststätten-

räume mangelhaft waren und daß die Voraussetzungen für eine fristlose Kün-

digung nach § 542 BGB an sich vorlagen, nachdem die Beklagte trotz einer

von der Klägerin erklärten Fristsetzung nicht für Abhilfe gesorgt hatte.

3. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht dagegen, § 539 BGB sei auf

ein Recht zur fristlosen Kündigung nach § 542 Abs. 1 BGB nicht - auch nicht

entsprechend - anwendbar. Nach § 539 BGB kann der Mieter die ihm in den

§§ 537, 538 BGB eingeräumten Gewährleistungsrechte regelmäßig nicht gel-

tend machen, wenn er den Mangel der Mietsache beim Abschluß des Vertra-

ges gekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt hat oder wenn er

eine mangelhafte Sache vorbehaltlos entgegengenommen hat, obwohl er den

Mangel kannte. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann

es in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift ebenfalls zum Ausschluß

von Gewährleistungsrechten führen, wenn der Mieter nach Vertragsschluß

Kenntnis von einem Mangel erlangt und dennoch den ungeminderten Mietzins

über eine gewisse Zeit vorbehaltlos weiterzahlt (Senatsurteil vom 18. Juni 1997

- XII ZR 63/95 - NJW 1997, 2674 m.N.).

§ 543 Satz 1 BGB bestimmt ausdrücklich, daß auf das dem Mieter nach

§ 542 BGB zustehende Kündigungsrecht die Vorschriften der §§ 539 bis 541

entsprechende Anwendung finden.

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Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, daß die Verweisung des

§ 543 Satz 1 BGB auf § 539 BGB auch dann greift, wenn § 539 BGB in analo-

ger Anwendung nur deshalb anzuwenden ist, weil der Mieter trotz eines wäh-

rend der Mietzeit aufgetretenen Mangels den Mietzins über eine gewisse Zeit

vorbehaltlos weitergezahlt hat (BGH, Urteil vom 15. Februar 1967 - VIII ZR

222/64 - WM 1967, 515, 517). Die analoge Anwendung des § 539 BGB auch in

solchen Fällen ist auch deshalb gerechtfertigt, weil das Recht zur fristlosen

Kündigung nach § 542 BGB ohnehin innerhalb einer angemessenen Frist aus-

geübt werden muß, nachdem der Berechtigte den Kündigungsgrund erfahren

hat (vgl. Gerber/Eckert, Gewerbliches Miet- und Pachtrecht, 3. Aufl. Rdn. 113

m.N.).

4. Das Berufungsurteil kann deshalb mit der gegebenen Begründung

nicht bestehenbleiben. Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, daß das

Mietverhältnis durch die von ihr erklärte fristlose Kündigung beendet worden

ist, ist der Senat nicht in der Lage, selbst abschließend zu entscheiden (§ 565

Abs. 3 ZPO). Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, um

abschließend beurteilen zu können, ob die Voraussetzungen des § 539 BGB

erfüllt sind oder nicht. Zwar hat das Berufungsgericht festgestellt, daß es schon

im August 1983 zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über

die Funktionstauglichkeit der Be- und Entlüftungsanlage für die Gaststätte ge-

kommen ist, daß die Klägerin im Oktober 1989 nochmal "unzumutbare Zustän-

de" im Bereich der Küche gerügt und daß sie dennoch anschließend fast fünf

Jahre lang den Mietzins vorbehaltlos weitergezahlt hat. Dies spricht für eine

Anwendbarkeit des § 539 BGB. Andererseits ist zu berücksichtigen, daß der

Untermieter der Klägerin die mangelhafte Belüftung bis zum Jahre 1993 hinge-

nommen hat, ohne daraus Konsequenzen zu ziehen, daß er erst im Jahre 1993

wegen dieser Mängel die fristlose Kündigung des Untermietvertrages erklärt

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hat, was darauf hindeuten könnte, daß sich der Mangel im Laufe der Zeit ver-

schlimmert haben könnte, und daß in dem anschließend zwischen der Klägerin

und ihrem Untermieter anhängigen Rechtsstreit am 11. Juli 1994 der Mangel

von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen mit exakten Meßergebnis-

sen bestätigt worden ist. Es bedarf weiterer tatrichterlicher Aufklärung, ob da-

durch für die Klägerin eine neue, sie zur fristlosen Kündigung berechtigende

Situation entstanden ist.

Selbst wenn man unterstellt, das Recht der Klägerin zur fristlosen Kün-

digung sei entsprechend § 539 BGB ausgeschlossen, könnte zu diesem Fest-

stellungsantrag aber keine abschließende Entscheidung ergehen. Die Klägerin

hat nämlich hilfsweise die Feststellung beantragt, das Mietverhältnis der Par-

teien sei durch ordentliche Kündigung zum 31. März 1995 beendet worden.

Dieser Hilfsantrag enthält als ein Weniger den Antrag festzustellen, das Miet-

verhältnis sei zum 30. Juni 1995 beendet worden (§ 565 Abs. 1 a BGB in der

seit dem 1. Januar 1994 gültigen Fassung). Ob dieser Hilfsantrag begründet

ist, hängt davon ab, ob der an sich auf 15 Jahre fest abgeschlossene Mietver-

trag mangels Einhaltung der Schriftform ordentlich kündbar war. Diese Frage

hat das Berufungsgericht dahingestellt sein lassen. Sollte es auf den Hilfsan-

trag ankommen, sind auch diesbezüglich weitere Feststellungen erforderlich.

Insofern muß die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen wer-

den.

5. Der Senat kann dagegen abschließend entscheiden (§ 565 Abs. 3

ZPO) über den Antrag festzustellen, daß sich die Beklagte mit der Rücknahme

der Gaststättenräume in Annahmeverzug befinde. Dieser Feststellungsantrag

ist nämlich in jedem Fall als unzulässig abzuweisen, auch dann, wenn das

Mietverhältnis durch die von der Klägerin erklärte Kündigung beendet worden

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sein sollte. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Gegenstand einer Feststellungsklage

- abgesehen von der hier nicht in Betracht kommenden Feststellung der Echt-

heit oder Unechtheit einer Urkunde - nur die Feststellung des Bestehens oder

Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses sein. Unter Rechtsverhältnis ist eine

bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen

oder einer Person zu einer Sache zu verstehen (BGHZ 22, 43, 47; Zöller/

Greger, ZPO 21. Aufl. § 256 Rdn. 3). Der Annahmeverzug ist aber - wie auch

der Schuldnerverzug (vgl. Senatsurteil vom 19. April 2000 - XII ZR 332/97 - zur

Veröffentlichung vorgesehen) - lediglich eine gesetzlich definierte Vorausset-

zung unterschiedlicher Rechtsfolgen, also lediglich eine Vorfrage für die Beur-

teilung dieser Rechtsfolgen. Er ist selbst kein Rechtsverhältnis, das nach § 256

ZPO festgestellt werden könnte.

Richtig ist allerdings, daß in Fällen, in denen der Kläger eine Verurtei-

lung des Beklagten zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt,

der weitere Antrag des Klägers, den Annahmeverzug des Schuldners hinsicht-

lich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, im Anschluß an eine Ent-

scheidung des Reichsgerichts (RG, JW 1909, 463 Nr. 23) für zulässig angese-

hen wird (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - VIII ZR 206/86 - WM 1987,

1496, 1498; MünchKomm-ZPO/Lüke, § 256 Rdn. 24 m.N.).

Der Senat hat bereits ausgeführt, daß es sich bei dieser Rechtsspre-

chung um eine Ausnahme handelt, die allein aus Gründen der Zweckmäßigkeit

und mit dem schutzwürdigen Interesse des Klägers zu rechtfertigen ist, den für

die Vollstreckung nach den §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Nachweis des An-

nahmeverzugs bereits im Erkenntnisverfahren erbringen zu können. Daraus

kann nicht hergeleitet werden, daß der Annahmeverzug ein zulässiger Gegen-

stand einer isolierten, nicht mit einem Antrag auf Verurteilung zu einer

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Zug-um-Zug-Leistung verbundenen Feststellungsklage sein kann (Senatsurteil

vom 19. April 2000 aaO).

Eine Zug um Zug zu erbringende Leistung wird im vorliegenden Fall von

der Klägerin nicht begehrt.

Blumenröhr Krohn Hahne

Gerber Weber-Monecke