Urteil des BGH vom 27.10.2010

BGH (wiedereinsetzung in den vorigen stand, zpo, bewilligung, begründung, wiedereinsetzung, berufungsfrist, frist, berufungsschrift, verschulden, durchführung)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XII ZB 113/10

vom

27. Oktober 2010

in der Familiensache

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Oktober 2010 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke und die Richter

Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Günter

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 20. Zivilsenats

- Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Karlsruhe

vom 22. Februar 2010 wird auf Kosten des Beklagten verworfen.

Gründe:

Dem Beklagten wurde das der Klage stattgebende Urteil am 18. März

2009 zugestellt.

Mit einem beim Oberlandesgericht am 20. April 2009 (Montag) per Fax

eingegangenen Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten beantragte der Be-

klagte Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren sowie Wiedereinsetzung

in die Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist. In dem Schriftsatz heißt es:

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"… zeige ich an, dass ich den Beklagten/Berufungskläger auch in dem

beabsichtigten Berufungsverfahren vertrete"

sowie

"Abhängig von der Prozesskostenhilfebewilligung lege ich gegen das …

Urteil … Berufung ein. Es werden bereits jetzt folgende Berufungsanträge an-

gekündigt …".

Im Anschluss daran folgt in dem vom Prozessbevollmächtigten des Be-

klagten unterschriebenen Schriftsatz unter Ziffer I eine kurze Begründung des

Prozesskostenhilfeantrages mit den Worten: "Zur Begründung des Prozesskos-

tenhilfeantrags beziehe ich mich … sowie auf die nachstehende Begründung

der beabsichtigten Berufung".

Unter Ziffer II folgen Ausführungen, die mit dem Satz

"Die beabsichtigte Berufung wird wie folgt begründet:"

eingeleitet sind.

Durch Beschluss vom 11. August 2009, der dem Beklagten am 19. Au-

gust 2009 zugestellt wurde, gab das Berufungsgericht dem Prozesskostenhilfe-

antrag statt.

Mit einem am 25. Januar 2010 beim Berufungsgericht eingegangenen

Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten beantragte der Beklagte "fürsorg-

lich" Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist, bezogen auf die Frist für

die Berufung und Berufungsbegründung.

Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten durch den ange-

griffenen Beschluss als unzulässig verworfen und zugleich das Wiedereinset-

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zungsgesuch zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde

des Beklagten.

II.

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende

August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor die-

sem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (Senatsurteil vom 16. Dezember 2009

- XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357 Rn. 7).

Die nach §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2 ZPO statt-

hafte Rechtsbeschwerde des Beklagten ist nicht zulässig, weil die Vorausset-

zungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Eine Entscheidung des Senats

ist entgegen der Ansicht des Beklagten zur Sicherung einer einheitlichen Recht-

sprechung nicht erforderlich. Es liegt weder eine Divergenz zur Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs vor noch beruht die Entscheidung des Berufungsge-

richts auf einem Verstoß gegen den Anspruch des Beklagten auf Gewährung

rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), noch verletzt sie den Anspruch des

Beklagten auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG

i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip; vgl. BVerfGE 77, 275, 284; BVerfG NJW 2003,

281).

1. Das Berufungsgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch zurückge-

wiesen und die Berufung verworfen, weil die Versäumung der Berufungsfrist auf

einem Verschulden seines Prozessbevollmächtigten beruhe, welches sich der

Beklagte gem. § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müsse. Der Prozessbevoll-

mächtigte des Beklagten habe mit Schriftsatz vom 20. April 2009 die Einlegung

der Berufung von der Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsver-

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fahren abhängig gemacht. Eine für den Fall der Bewilligung von Prozesskos-

tenhilfe eingelegte Berufung sei jedoch unzulässig. Die Ausführungen des Be-

klagten in dem Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 20. April 2009

könnten auch nicht dahingehend verstanden werden, dass die Berufung unbe-

dingt eingelegt und nur die Durchführung des Berufungsverfahrens von der Be-

willigung von Prozesskostenhilfe abhängig gemacht werde. Anhaltspunkte da-

für, dass dem Beklagten Wiedereinsetzung in die versäumte Wiedereinset-

zungs- oder Berufungsfrist gewährt werden könne, seien nicht gegeben.

2. Diese Ausführungen stehen im Einklang mit der Rechtsprechung des

Senats und ergeben keinen Zulassungsgrund. Zu Recht hat das Berufungsge-

richt angenommen, dass der Beklagte mit dem am 20. April 2009 beim Ober-

landesgericht eingegangenen Schriftsatz eine von der Gewährung von Pro-

zesskostenhilfe abhängig gemachte und damit unzulässige Berufung eingelegt

hat.

a) Eine an die Gewährung von Prozesskostenhilfe geknüpfte Berufungs-

einlegung ist grundsätzlich unzulässig (vgl. BGH Beschluss vom 8. Oktober

1992 - V ZB 6/92 - VersR 1993, 713; Zöller/Heßler ZPO 28. Aufl. § 519 Rn. 1;

MünchKommZPO/Rimmelspacher 3. Aufl. § 519 Rn. 37, 39). Sind jedoch die

formalen Anforderungen an eine Berufungsschrift - wie hier - erfüllt, kommt eine

Deutung, dass der Schriftsatz nicht als unbedingte Berufung bestimmt war, nur

dann in Betracht, wenn sich dies entweder aus dem Schriftsatz selbst oder aus

den Begleitumständen mit einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden

Deutlichkeit ergibt (vgl. Senatsbeschlüsse BGHZ 165, 318, 320 f. = FamRZ

2006, 400; vom 14. März 2007 - XII ZR 235/05 - FamRZ 2007, 895 Rn. 10; vom

20. Juli 2005 - XII ZB 31/05 - FamRZ 2005, 1537 und vom 19. Mai 2004

- XII ZB 25/04 - FamRZ 2004, 1553, 1554). Entgegen der Auffassung der

Rechtsbeschwerde ist das hier der Fall.

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b) Der Schriftsatz enthält an mehreren Stellen Formulierungen, die nur

dahingehend verstanden werden können, dass die Einlegung der Berufung

durch die Bewilligung von Prozesskostenhilfe bedingt sein soll. Durch die einlei-

tende Formulierung: "Abhängig von der Prozesskostenhilfebewilligung lege ich

gegen das … Urteil … Berufung ein. Es werden bereits jetzt folgende Beru-

fungsanträge angekündigt: …" hat der Beklagte zweifelsfrei schon die Beru-

fungseinlegung an die Bewilligung von Prozesskostenhilfe geknüpft. Zwar ist

der Rechtsbeschwerde zuzugeben, dass in dem Schriftsatz die Berufung nicht

ausdrücklich "aufschiebend bedingt" durch die Prozesskostenhilfebewilligung

eingelegt wurde. Nach ihrem objektiven Erklärungswert kann die genannte

Formulierung aber nur dahin verstanden werden, dass die Berufung von der

Bewilligung von Prozesskostenhilfe abhängig gemacht werden soll. Gegen eine

unbedingt eingelegte Berufung sprechen zudem auch weitere Formulierungen

in dem Schriftsatz vom 20. April 2009. So heißt es auf Seite 2 des Schriftsatzes

unter Ziffer I weiter: "Zur Begründung des Prozesskostenhilfeantrags beziehe

ich mich … sowie auf die nachstehende Begründung der beabsichtigten Beru-

fung …" und unter Ziffer II: "Die beabsichtigte Berufung wird wie folgt begrün-

det: …". Diese Formulierungen sind eindeutig und zeigen, dass der Prozessbe-

vollmächtigte des Beklagten selbst davon ausging, mit dem Schriftsatz vom

20. April 2009 die Berufung noch nicht eingelegt zu haben.

c) Die genannten Formulierungen in dem Schriftsatz des Beklagten vom

20. April 2009 sind auch nicht mit der in einer Berufungsschrift enthaltenen Er-

klärung vergleichbar, die Durchführung der Berufung werde von der Gewährung

von Prozesskostenhilfe abhängig gemacht, was die Auslegung rechtfertigen

kann, der Rechtsmittelführer lege unbedingt Berufung ein und behalte sich le-

diglich für den Fall der Versagung von Prozesskostenhilfe die Zurücknahme der

Berufung vor (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Mai 2004 - XII ZB 25/04 - FamRZ

2004, 1553, 1554).

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d) Das Oberlandesgericht hatte entgegen dem Vorbringen des Beklagten

auch keine Veranlassung, ihm Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungs-

frist bzw. die versäumte Frist nach § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu gewähren.

aa) Ein Rechtsmittelführer, der innerhalb der Rechtsmittelfrist Prozess-

kostenhilfe durch einen Rechtsanwalt beantragt hat, ist bis zur Entscheidung

über seinen Antrag wegen Mittellosigkeit als unverschuldet verhindert anzuse-

hen, das Rechtsmittel wirksam einzulegen, sofern er nach den gegebenen Um-

ständen nicht mit der Ablehnung seines Antrags wegen mangelnder Bedürftig-

keit rechnen muss (vgl. für den Fall eines mit einer unzulässigen Berufung ver-

bundenen ordnungsgemäßen Prozesskostenhilfeersuchens BGH Beschluss

vom 24. Juni 1999 - IX ZB 30/99 - NJW 1999, 2823). Nachdem das Oberlan-

desgericht bereits mit dem Beklagten am 19. August 2009 zugestelltem Be-

schluss über den Prozesskostenhilfeantrag entschieden hatte, ist der am

22. Januar 2010 beim Berufungsgericht eingegangene Schriftsatz des Beklag-

ten, mit dem er Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist, bezogen auf

die Fristen zur Einlegung und Begründung der Berufung beantragte, nicht mehr

rechtzeitig innerhalb der zweiwöchigen Wiedereinsetzungsfrist nach § 234

Abs. 1 Satz 1 ZPO eingegangen.

bb) Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, die Berufungs- und die

Wiedereinsetzungsfrist deshalb unverschuldet versäumt zu haben, weil das Be-

rufungsgericht ihn nicht auf die Unzulässigkeit seines Rechtsmittels hingewie-

sen habe. Da der Schriftsatz vom 20. April 2009 objektiv nur als bedingte und

damit unzulässige Berufungseinlegung angesehen werden konnte, hatte das

Oberlandesgericht nicht die Pflicht, den Beklagten vor Ablauf der Wiedereinset-

zungsfrist auf die Unzulässigkeit seines Rechtsmittels hinzuweisen (Senatsbe-

schluss vom 14. März 2007 - XII ZR 235/05 - FamRZ 2007, 895 Rn. 14). Viel-

mehr durfte es davon ausgehen, auch dem Prozessbevollmächtigten des Be-

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klagten sei die Unzulässigkeit des Rechtsmittels bewusst, weshalb er nach Zu-

stellung des Prozesskostenhilfebeschlusses vom 19. August 2009 innerhalb der

Frist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand be-

antragen und die versäumte Prozesshandlung nachholen werde. In dem pflicht-

widrigen Verkennen der gesetzlichen Berufungs- und Wiedereinsetzungsfristen

liegt ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten, das dem Beklagten nach

§ 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen ist.

Hahne Weber-Monecke

Klinkhammer

Schilling

Günter

Vorinstanzen:

AG Ettlingen, Entscheidung vom 05.02.2009 - 3 F 124/07 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 22.02.2010 - 20 UF 45/09 (10) -