Urteil des BGH, Az. V ZR 254/08

V ZR 254/08

Verkündet

am:

17. Juli 2009

Lesniak,

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

TKG § 76 Abs. 2 Satz 4

Der Netzbetreiber kann die Haftung für die Nachentschädigungsansprüche der

Grundstückseigentümer aus § 76 Abs. 2 TKG im Verhältnis zu dem Betreiber der

Telekommunikationslinie nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen auf diesen

abwälzen.

BGH, Urteil vom 17. Juli 2009 - V ZR 254/08 - OLG Köln

LG Aachen

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter

Dr. Klein und Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Rich-

ter Dr. Roth

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Köln vom 14. März 2008 wird zurückgewie-

sen.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil im Kostenpunkt und

insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden

worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt die Hochspannungsfreileitungen des R. -

Konzerns. Das Leitungsnetz wurde beginnend in den 90-er Jahren des vergan-

genen Jahrhunderts mit Lichtwellenleiter-Kabeln ausgestattet, die eine Vielzahl

von Fasern enthalten. Dies erlaubt es, Signale nicht nur zur Steuerung der

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Stromversorgung und zur Kommunikation innerhalb des R.-Konzerns zu

übertragen, sondern auch zu Zwecken der allgemeinen Telekommunikation.

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Mit Vertrag vom 19. Dezember 2000 überließ die Rechtsvorgängerin der

Klägerin, die R. AG, im Folgenden ebenfalls Klägerin, der Rechtsvor-

gängerin der Beklagten, im Folgenden ebenfalls Beklagte, gegen ein Entgelt

von 520 € pro km und Jahr zwei von 30 bzw. 60 Fasern des 67,57 km langen

Lichtwellenleiter-Kabels ihrer Hochspannungsleitung zwischen A. und D.

zur Nutzung.

In § 3 Abs. 3 des Vertrags heißt es:

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"a. (scil. die Beklagte) stellt R. von allen Ansprüchen frei, die

von Dritten gegen R. aufgrund der Nutzung der LWL-Fasern durch

a. geltend gemacht werden."

Die Klägerin behauptet, das von der Beklagten genutzte Lichtwellenlei-

ter-Kabel führe auf einer Teilstrecke von 48,362 km über Grundstücke, über die

bis zur Aufnahme der Nutzung durch die Beklagte keine Signale zu Zwecken

der allgemeinen Kommunikation übertragen worden seien. Die Eigentümer die-

ser Grundstücke hätten sie deshalb auf Ausgleich gemäß § 57 Abs. 2 Satz 2

TKG a.F., § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG in Anspruch genommen oder könnten dies

tun. Mit der Feststellung der Eigentümer, der Prüfung, Abwehr oder Erfüllung

dieser Ansprüche sei erheblicher Verwaltungsaufwand verbunden.

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Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, sie von den An-

sprüchen der Grundstückseigentümer freizustellen, soweit diese auf der Nut-

zung des Lichtwellenleiter-Kabels durch die Beklagte beruhten, hilfsweise fest-

zustellen, dass die Beklagte hierzu verpflichtet sei, und weiter festzustellen,

dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr die Aufwendungen zu ersetzen, die ihr

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durch die Prüfung, Abwehr oder Erfüllung der Ansprüche der Eigentümer ent-

stünden.

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Das Landgericht hat dem Freistellungsverlangen der Klägerin stattgege-

ben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat

das Oberlandesgericht den Anspruch auf Freistellung abgewiesen und über den

insoweit gestellten Hilfsantrag zugunsten der Klägerin erkannt. Die Berufung

der Klägerin, mit welcher diese den weiteren Feststellungsantrag weiterverfolgt

hat, hat es zurückgewiesen. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen

Revision erstrebt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage, die Kläge-

rin verfolgt mit ihrer Revision den in den Tatsacheninstanzen zurückgewiesenen

Feststellungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, die Klage sei zulässig und begründet, so-

weit die Klägerin die Feststellung beantrage, dass die Beklagte sie von den An-

sprüchen der Grundstückseigentümer auf Nachentschädigung nach § 57 Abs. 2

Satz 2 TKG a.F, § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG freizustellen habe. Hierzu habe sich

die Beklagte durch § 3 Abs. 3 des Vertrages vom 19. Dezember 2000 verpflich-

tet. Soweit die Klägerin die Feststellung erstrebe, dass die Beklagte ihr die mit

der Prüfung der Ansprüche der Eigentümer verbundenen Kosten zu erstatten

habe, sei die Klage zwar zulässig, jedoch nicht begründet, weil eine solche

Verpflichtung der Beklagten zwischen den Parteien nicht vereinbart sei und

auch nicht aus einer Vertragsverletzung der Beklagten folge.

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II.

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A. Revision der Beklagten

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Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

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1. Entgegen ihrer Auffassung ist die Klage allerdings mit den Feststel-

lungsanträgen zulässig.

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a) Soweit es um die Feststellung der Freistellungsverpflichtung geht, er-

gibt sich das Feststellungsinteresse daraus, dass die Beklagte eine dahin ge-

hende Verpflichtung leugnet. Der Zulässigkeit steht es auch nicht entgegen,

dass einzelne Grundstückseigentümer die Klägerin gerichtlich oder außerge-

richtlich in Anspruch genommen haben, so dass sie insoweit eine - grundsätz-

lich vorrangige - Leistungsklage erheben könnte. Sie ist nämlich nicht genötigt,

den von ihr geltend gemachten Anspruch aufzuspalten, sondern bleibt befugt,

ihn einheitlich im Wege der Feststellungsklage zu verfolgen (vgl. BGH, Urt. v.

4. Dezember 1986, III ZR 205/85, NVwZ 1987, 733; Urt. v. 21. Februar 1991,

III ZR 204/89, VersR 1991, 788, 789).

Dem Antrag fehlt es entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht

an der notwendigen Bestimmtheit. Anders als bei einer Leistungsklage müssen

bei der beantragten Feststellung einer Freistellungsverpflichtung die Gläubiger

der Ansprüche, von denen die Klägerin Freistellung verlangt, nicht namentlich

benannt werden. Ausreichend ist, dass die Ansprüche bestimmbar sind und

somit der Umfang der Freistellungsverpflichtung nicht im Unklaren bleibt. Das

ist hier der Fall, da der Antrag den Grund des Anspruchs bezeichnet und die

Grundstücke, deren Eigentümer Nachabfindungsansprüche geltend machen

könnten, einzeln aufführt. Angesichts dieser Konkretisierung bedarf es auch

nicht der Angabe der Höhe der Ansprüche, von denen freigestellt werden soll.

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Ziel des Antrags ist es, Freistellung in jedweder Höhe zu erreichen, in der

Grundstückseigentümer Nachabfindungsansprüche erheben.

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b) Soweit die Klage die Feststellung einer Aufwendungsersatzverpflich-

tung betrifft, ermangelt sie entgegen der Auffassung der Beklagten ebenfalls

nicht der notwendigen Bestimmtheit. Der Antrag muss nicht die einzelnen in

Betracht kommenden Aufwendungen aufzählen. Es genügt, wenn deutlich wird,

in welchem Zusammenhang die Aufwendungen, um deren Ersatzverpflichtung

es geht, stehen müssen. Danach ist der Klageantrag zulässig. Er konkretisiert

die Aufwendungen nach Zweck und Anlass, nämlich dahin, dass sie der Über-

prüfung, Abwehr und/oder Erfüllung der Ansprüche dienen.

2. Die Revision macht aber zu Recht geltend, dass die Feststellungen

des Berufungsgerichts die Verurteilung der Beklagten zur Freistellung nicht tra-

gen.

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a) Nicht zu beanstanden ist allerdings der Ausgangspunkt des Beru-

fungsgerichts, dass die Bestimmung in § 3 Abs. 3 des Vertrages grundsätzlich

die Ansprüche erfasst, die Gegenstand der Klage sind. Es geht um Ansprüche

Dritter gegen den Netzbetreiber wegen der Nutzung der LWL-Fasern. Nach der

ständigen Rechtsprechung des Senats ist der in § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F.

bestimmte Ausgleichsanspruch nämlich auch dann gegeben, wenn eine bisher

nur zur betriebsinternen Kommunikation dienende Leitung für die allgemeine

Kommunikation geöffnet wird (BGHZ 145, 16, 32 ff.; Urt. v. 17. Juni 2005, V ZR

202/04, NJW-RR 2005, 1683; Urt. v. 16. September 2005, V ZR 242/04, NJW-

RR 2006, 384). Daran ist festzuhalten, zumal dieses Verständnis der Norm der

heutigen Regelung in § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG zugrunde liegt und die Beklagte

keine Gesichtspunkte aufzeigt, die zu einer anderen Beurteilung führen könn-

ten.

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Entgegen der Auffassung der Revision kann auch nicht davon ausge-

gangen werden, dass die Vertragsparteien dieses Verständnis ihrer Regelung

nicht zugrunde gelegt und damit solche Ansprüche übereinstimmend ausge-

klammert haben. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses waren nämlich die we-

sentlichen Gründe des Urteils jedenfalls durch eine Presseerklärung der Öffent-

lichkeit bekannt. Zudem ist in der Fachöffentlichkeit die Frage der Nachent-

schädigungspflicht auch zuvor schon diskutiert worden (vgl. die Nachweise in

dem Urteil des Senats vom 7. Juli 2000, aaO S. 30 ff.), so dass nicht davon

ausgegangen werden kann, dass den Parteien bei Vertragsschluss das Prob-

lem nicht vor Augen gestanden hat. Die gewählte weite Fassung - Freistellung

"von allen Ansprüchen" - lässt danach kein Verständnis dahin zu, dass Nach-

entschädigungsansprüche ausgenommen sein sollten.

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b) Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die Auffassung des Be-

rufungsgerichts, die Vertragsklausel sei unabhängig davon wirksam, ob es sich

dabei um einen Bestandteil Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) der

Klägerin handelt oder nicht.

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aa) Zutreffend ist diese Auffassung nur, wenn es sich bei der Klausel um

eine Individualvereinbarung handelt. Hinsichtlich geltend gemachter Nachent-

schädigungsansprüche haften Netzbetreiber und Nutzer der Telekommunikati-

onslinien gesamtschuldnerisch. Den Ausgleich im Innenverhältnis können sie in

den Grenzen der §§ 138, 242 BGB frei gestalten. In diesem Rahmen begegnet

eine Regelung, wonach die Lasten nicht aufgeteilt, sondern von einem der Ge-

samtschuldner zu tragen sind, keinen Bedenken.

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bb) Das Berufungsgericht geht, ohne allerdings dahin gehende Feststel-

lungen getroffen zu haben, davon aus, dass der Vertrag zwischen den Parteien

auf der Grundlage von der Klägerin vorgegebener Allgemeiner Geschäftsbedin-

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gungen zustande gekommen ist. Legt man dies zugrunde, hält die Klausel einer

Wirksamkeitskontrolle nicht stand.

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Insoweit kann dahin gestellt bleiben, ob Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB dazu

geführt hat, dass die Frage nach der Wirksamkeit der Einbeziehung einer Klau-

sel und ihrer Wirksamkeit für vor dem 1. Januar 2002 zustande gekommene

Dauerschuldverhältnisse seit dem 1. Januar 2003 nach § 305c Abs. 1, 307 BGB

zu bestimmen sind, oder ob diese Fragen für das Rechtsverhältnis zwischen

den Parteien weiterhin nach §§ 3, 9 AGBG zu beantworten ist. Hierauf kommt

es nicht an, weil §§ 305c Abs. 1, 307 Abs. 1, 2 BGB und §§ 3, 9 AGBG, soweit

hier von Interesse, inhaltlich übereinstimmen.

Nicht entschieden zu werden braucht ferner, ob § 3 Abs. 3 des Vertrags

als überraschende Klausel nicht Vertragsbestandteil geworden ist. Sie ist jeden-

falls unwirksam, weil sie die Beklagte entgegen den Geboten von Treu und

Glauben unangemessen benachteiligt, § 9 Abs. 1 AGBG, § 307 Abs. 1 Satz 1

BGB.

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(1) Auszugehen ist von dem gesetzlichen Leitbild des Ausgleichsverhält-

nisses von Gesamtschuldnern. Denn die Klägerin als Eigentümerin des Lei-

tungsnetzes und die Beklagte als Netzbetreiberin haften den Grundstückseigen-

tümern als Gesamtschuldner, § 76 Abs. 2 Satz 4 TKG, § 421 BGB. Das Leitbild

ergibt sich aus § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB und ist, soweit nicht ein anderes be-

stimmt ist, durch einen Ausgleich zu gleichen Teilen gekennzeichnet. Eine an-

derweitige Bestimmung kann sich aus dem zwischen den Schuldnern beste-

henden Rechtsverhältnis ergeben und ebenso aus der Natur der Sache (BGH,

Urt. v. 11. Juni 1992, IX ZR 161/91, NJW 1992, 2286, 2287 m.w.N.).

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(2) Sieht man von der Klausel ab, um deren Wirksamkeit es geht, so

lässt sich dem Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, einem Vertrag mit Miet-

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rechtscharakter (Spindler/Imping, Vertragsrecht der Kommunikationsanbieter,

S. 429; Schäfer/Giebel ZfIR 2004, 661, 662; Lisch MMR 2007, 89), keine Rege-

lung des Ausgleichsverhältnisses entnehmen. Zu berücksichtigen sind daher

aus der Natur der Sache folgende Umstände.

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(aa) Ein hälftiger Ausgleich erscheint - mangels anderweitiger Bestim-

mung - sachgerecht, wenn einem Netzeigentümer nur ein Netzbetreiber gegen-

über steht, der berechtigt ist, sämtliche Leitungen zu benutzen. Denn dann tei-

len sich Eigentümer und Betreiber die Nutzungsmöglichkeiten, der eine durch

Vermietung, der andere durch Betreiben des Netzes. Es entspricht dann auch

der Billigkeit, dass sie sich die Lasten, also die Befriedigung von Nachentschä-

digungsansprüchen, hälftig teilen, so wie es der Gesetzgeber als Modell im

Gemeinschaftsrecht vorgesehen hat (§§ 742, 743, 748 BGB).

Anders ist es indes, wenn mehrere Netzbetreiber in Betracht kommen.

Dann stehen der Nutzung, die der Eigentümer durch Vermietung des gesamten

Netzes ziehen kann, nur einzelne Nutzungsmöglichkeiten der Netzbetreiber in

dem ihnen vertraglich gezogenen Rahmen gegenüber. Hier entspricht es nicht

der Billigkeit, dass ein Netzbetreiber, etwa der erste, sich die Lasten mit dem

Eigentümer hälftig teilt. Entsprechend dem Gedanken, dass die Lasten in dem-

selben Umfang zu tragen sind wie Nutzungen gezogen werden dürfen (vgl.

§§ 743, 748 BGB), ist Maßstab für die Beteiligung im Innenverhältnis an der

Nachentschädigungsverpflichtung die dem Netzbetreiber zugewiesene Nut-

zungsbefugnis. Nur in diesem Umfang ist eine hälftige Aufteilung zwischen

Netzeigentümer und Netzbetreiber gerechtfertigt.

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So ist es hier. Die Beklagte nutzt nur 2 der 30 bzw. 60 Fasern des Licht-

wellenleiter-Kabels der Klägerin für Telekommunikationszwecke. Dem gesetzli-

chen Leitbild entspricht dann im Innenverhältnis zu der Klägerin eine Beteili-

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gung der Beklagten von 1/30 bzw. 1/60 der den Grundstückseigentümern ge-

schuldeten Nachentschädigungen, vorausgesetzt alle Fasern können für Zwe-

cke der Telekommunikation genutzt werden.

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(bb) Von diesem Leitbild weicht die Vertragsklausel in einer Weise ab,

die mit dem Gebot von Treu und Glauben nicht im Einklang steht. Statt eines

geringen Anteils soll die Beklagte alle Kosten der Nachentschädigung tragen.

Das ist nicht nur wegen dieses Umfangs unbillig, sondern auch deswegen, weil

sich die Klägerin auf diese Weise zugleich die Möglichkeit verschafft, allen wei-

teren Netzbetreibern Fasern ohne die Gefahr der Inanspruchnahme wegen ei-

ner Nachentschädigung zur Verfügung zu stellen. Denn der Anspruch auf

Nachentschädigung entsteht nur einmal, nämlich bei der ersten erweiterten

Nutzung der Telekommunikationslinien. Sie verbessert damit ihre Marktchancen

auf Kosten der Beklagten.

Eine solche Vertragsgestaltung läuft darüber hinaus dem Zweck des Te-

lekommunikationsgesetzes zuwider, den Telekommunikationsmarkt rasch zu

öffnen (Schuster in Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 1 Rdn. 7 ff.). Jeder

Mieter einzelner Lichtwellenleiter eines Kabels hätte Anlass, die Aufnahme des

von ihm mit der Anmietung beabsichtigten Betriebs zu verzögern, bis ein ande-

rer Mieter ihm vorangegangen und damit die Entschädigungspflicht zu tragen

hätte. Das blockiert den Markt und öffnet ihn nicht. Auch dies widerspricht dem

Gebot von Treu und Glauben. Denn die verfolgte Öffnung des Marktes fördert

zugleich den Wettbewerb, während die Vertragsgestaltung der Klägerin den

ersten Netzbetreiber, der von ihr Fasern mietet, hier also die Beklagte, in die-

sem Wettbewerb benachteiligt.

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cc) Die danach nichtige Klausel fällt nach § 306 Abs. 1 BGB, § 6 AGBG

ersatzlos weg. Es gilt die gesetzliche Regelung, da eine ergänzende Ver-

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tragsauslegung vorliegend nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urt. v. 16. Juni

2009, XI ZR 145/08, Rdn. 37 f. m.w.N., zur Veröffentlichung in BGHZ be-

stimmt).

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3. Soweit die Revision der Beklagten reicht, unterliegt das angefochtene

Urteil der Aufhebung. In diesem Umfang ist der Rechtsstreit nicht zur Endent-

scheidung reif, § 563 Abs. 1 und 3 ZPO. Für das weitere Verfahren weist der

Senat auf folgendes hin:

a) Die Klägerin rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht ohne Berück-

sichtigung ihres dem entgegenstehenden Vortrags davon ausgegangen ist,

dass das AGB-Gesetz bzw. die Vorschriften der §§ 305c, 307 BGB auf den Ver-

trag zwischen den Parteien anzuwenden sind. Dem wird das Berufungsgericht

nachzugehen haben. Die Darlegungs- und Beweislast obliegt der Beklagten, die

eine ihr günstige Rechtsfolge daraus ableitet, dass die Regelungen des Vertra-

ges zwischen den Parteien von der Klägerin im Sinne Allgemeiner Geschäfts-

bedingungen vorgegeben worden seien.

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b) Auch wenn die Prüfung ergeben sollte, dass die umstrittene Klausel

nicht Bestandteil Allgemeiner Geschäftsbedingungen der Klägerin ist, steht die

Freistellungsverpflichtung der Beklagten nicht fest. Die Beklagte rügt zu Recht,

dass das Berufungsgericht ihren unter Beweis gestellten Vortrag (Zeugnis

Dr. W. ) unberücksichtigt gelassen hat, wonach bereits vor ihr ein anderer

Kommunikationsdienstleister, die Fa. Ar. , die Telekommunikationslinie zu

Zwecken der allgemeinen Kommunikation genutzt hat. Dieser Vortrag ist ent-

scheidungserheblich. Denn der Nachentschädigungsanspruch wird durch die

erste erweiterte Nutzung ausgelöst (s.o.). Die Beklagte haftete also im Außen-

verhältnis nicht nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. bzw. jetzt nach § 76 Abs. 2

Satz 2 TKG, wenn ihr Vortrag zutrifft. Das bedeutet ferner, dass auch die Frei-

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stellungsklausel nicht greift. Sie ist nämlich dahin auszulegen (§§ 133, 157, 242

BGB), dass die Beklagte die Klägerin nur dann von Nachentschädigungsan-

sprüchen freizustellen hat, wenn sie selbst ebenfalls auf Nachentschädigung in

Anspruch genommen werden kann. Anderenfalls fehlt es an jedem Bezugs-

punkt für eine Verpflichtung der Beklagten. Auch dieser streitige Sachverhalt

bedarf der Aufklärung, wobei die Darlegungs- und Beweislast bei der Klägerin

liegt, weil es um eine Voraussetzung für das Entstehen des Freistellungsan-

spruchs geht. Eine Beweisaufnahme ist entgegen der Meinung der Klägerin

nicht deshalb entbehrlich, weil sie ein von dem Zeugen unterzeichnetes Schrei-

ben der Ar. vom 21. Oktober 2005 und dessen Anlage vorgelegt hat; in wel-

cher die von Ar. gemieteten, jedoch "nie beschalteten" Abschnitte der streit-

gegenständlichen Telekommunikationslinie im Einzelnen aufgeführt sind. Die

Richtigkeit dieser Aufstellung hat die Beklagte substantiiert bestritten.

B. Revision der Klägerin

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Die Revision der Klägerin, mit der sie sich gegen die Abweisung ihres

Antrags wendet, eine Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz von Aufwendun-

gen im Zusammenhang von Prüfung, Abwehr und Erfüllung von Nachentschä-

digungsansprüchen festzustellen, hat keinen Erfolg. Die auch insoweit zulässi-

ge (s. o.) Klage hat das Berufungsgericht zu Recht als unbegründet erachtet.

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1. Ist die Vertragsklausel unwirksam oder greift sie mangels Haftung der

Beklagten im Außenverhältnis nicht ein, ist die Beklagte nicht zur Freistellung

verpflichtet. Es besteht dann auch kein Anspruch auf Aufwendungsersatz.

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2. Ein Aufwendungsersatz besteht aber auch dann nicht, wenn die Be-

klagte, jedenfalls zu einem Anteil, der Klägerin die Freistellung von Nachent-

schädigungsansprüchen schuldet.

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a) Aus der Vertragsklausel ergibt sich ein solcher Anspruch entgegen der

Auffassung der Klägerin nicht. Der Freistellungsschuldner kann seine Verpflich-

tung nur erfüllen, wenn der Freistellungsgläubiger ihn über die Grundlagen, die

Höhe und die Einwendungen und Einreden gegen die Forderungen, die Ge-

genstand der Freistellung sein sollen, unterrichtet. Den Gläubiger trifft daher die

Nebenpflicht, den Schuldner mit den für die Freistellung notwendigen Kenntnis-

sen auszustatten (vgl. BGH, Urt. v. 19. Januar 1993, IVa ZR 116/81, NJW 1983,

1729, 1730). Die damit verbundenen Kosten trägt er folglich selbst. Die Parteien

einer Freistellungsvereinbarung können das zwar anders regeln. Es muss sich

dann aber, weil es vom Normalfall abweicht, mit ausreichender Deutlichkeit aus

der Abrede ergeben. Daran fehlt es im vorliegenden Fall, und zwar unabhängig

davon, ob die Freistellungsklausel Bestandteil Allgemeiner Geschäftsbedingun-

gen ist oder individuell ausgehandelt wurde. Sie enthält, worauf das Berufungs-

gericht zu Recht abstellt, keinen Hinweis darauf, dass die Beklagte selbst die

Gläubiger von Nachentschädigungsansprüchen ausfindig machen und Grund-

lagen und Höhe der Ansprüche ermitteln sollte.

Der Einwand der Revision der Klägerin, das Berufungsgericht habe ihren

Antrag missverstanden bzw. nicht interessegerecht ausgelegt, führt zu keiner

anderen Beurteilung. Ihrer Auffassung nach ist der Antrag nur auf die Feststel-

lung gerichtet, dass die Beklagte zum Ersatz der Kosten verpflichtet sei, die ihr

zur Ermittlung der Anspruchsberechtigten und deren Ansprüchen tatsächlich

entstanden seien bzw. entstünden. Das kann als zutreffend unterstellt werden,

hat auf das Ergebnis aber keinen Einfluss. Kosten, die der Klägerin entstanden

sind oder entstehen werden, um die Beklagte in die Lage zu versetzen, die Be-

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rechtigung der von den Grundstückseigentümern gegen die Klägerin erhobenen

Forderungen zu prüfen und eine Inanspruchnahme der Klägerin abzuwehren,

fallen im Verhältnis der Parteien zueinander nicht der Beklagten zur Last.

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b) Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz ergibt sich auch nicht unter dem

Gesichtspunkt einer Schadensersatzverpflichtung. Zwar kann die pflichtwidrige

und schuldhafte Nichterfüllung einer Freistellungsverpflichtung, etwa auch ein

Leugnen einer solchen Verpflichtung, Schadensersatzansprüche auslösen,

§ 280 BGB (vgl. Senat, Urt. v. 19. April 2002, V ZR 3/01, NJW 2002, 2382). Die

Kosten, um deren Ersatz es der Klägerin geht, gehören aber nicht zu dem er-

satzfähigen Schaden. Ersatzfähig sind nur die durch die pflichtwidrige Weige-

rung, die Klägerin von Nachentschädigungsansprüchen freizustellen, entste-

henden Kosten. Einen solchen Schaden macht die Klägerin nicht geltend. Sie

verlangt Ersatz von Kosten, die - wie ausgeführt - von der Klägerin im Vorfeld

der Freistellung zu tragen sind und dazu dienen, die Beklagte in den Stand zu

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setzen, ihrer Freistellungsverpflichtung nachzukommen. Diese Kosten sind

nicht Folge einer vertragswidrigen Erfüllungsverweigerung.

Krüger

Klein

Schmidt-Räntsch

Stresemann

Roth

Vorinstanzen:

LG Aachen, Entscheidung vom 25.07.2007 - 42 O 207/05 -

OLG Köln, Entscheidung vom 14.03.2008 - 15 U 154/07 -