Urteil des BGH vom 12.11.2009

Tierarzneimittelversand Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 210/07 Verkündet

am:

12. November 2009

Bürk

Justizhauptsekretärin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Tierarzneimittelversand

AMG § 43 Abs. 5; GG Art. 12 Abs. 1, Art. 20a

Das in § 43 Abs. 5 AMG geregelte Verbot des Versandhandels mit apotheken-

pflichtigen Tierarzneimitteln erfasst nicht solche Fälle, in denen eine durch die

spezifischen Risiken des Versandhandels verursachte Fehlmedikation weder

eine Gesundheitsgefahr für den Menschen noch eine im Blick auf Art. 20a GG

relevante Gefahr für die Gesundheit des behandelten Tieres begründet. Eine

solche Gefahr ist grundsätzlich bei Tierarzneimitteln ausgeschlossen, die be-

stimmungsgemäß nur bei nicht zu Ernährungszwecken gehaltenen Haustieren

anzuwenden sind.

BGH, Urteil vom 12. November 2009 - I ZR 210/07 - OLG Hamburg

Hamburg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 12. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen

Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 15. November

2007 aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts

Hamburg, Zivilkammer 27, vom 31. August 2006 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte betreibt eine Versandapotheke. Sie bot seit 2004 über ihre

Website neben anderen Tierarzneimitteln auch das zur Bekämpfung von Flöhen

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und Zecken bei Hunden zugelassene apothekenpflichtige Tierarzneimittel "ex-

spot" zum Erwerb im Wege des Versendungskaufs an.

Die Klägerin verkauft das Mittel "exspot" an den Großhandel sowie an

Tierärzte und Apotheken zur Weiterveräußerung an Tierhalter und bewirbt das

Mittel auch diesen gegenüber. Sie sieht in dem Vertrieb des Mittels durch die

Beklagte einen Verstoß gegen das in § 43 Abs. 5 AMG geregelte grundsätzli-

che Verbot des Versandhandels mit apothekenpflichtigen Tierarzneimitteln und

zugleich ein unzulässiges Verhalten im Wettbewerb.

Die Klägerin hat beantragt,

es der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen,

1. Arzneimittel, die der Bekämpfung von Flöhen und/oder Zecken beim Hund

dienen, die nicht für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben

sind, insbesondere das Tierarzneimittel "Exspot®", an den Tierhalter oder

an andere in § 47 Abs. 1 AMG nicht genannte Personen zu verkaufen und/

oder verkaufen zu lassen, ohne dass das Arzneimittel in der Apotheke der

Beklagten oder durch einen Tierarzt ausgehändigt wird,

und/oder

2. Arzneimittel, die der Bekämpfung von Flöhen und/oder Zecken beim Hund

dienen, die nicht für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben

sind, insbesondere das Tierarzneimittel "Exspot®", gegenüber dem Tier-

halter oder gegenüber anderen in § 47 Abs. 1 AMG nicht genannten Per-

sonen zum Versendungskauf anzubieten und/oder anbieten zu lassen,

insbesondere wie dies auf der Website www.<…>.de geschieht.

Das Landgericht hat der Klage mit dem Zusatz

Ausgenommen von dem Verbot sind der Verkauf und der Versand von Fütte-

rungsarzneimitteln sowie solche Handlungen, die der Lieferung von Tierarz-

neimitteln nach § 24 Apothekenbetriebsordnung dienen (Sammelstellen).

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stattgegeben (LG Hamburg, Urt. v. 31.8.2006 - 327 O 391/06, juris). Die Beru-

fung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg MD 2008, 641).

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückverweisung die Klä-

gerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat das Bestehen eines konkreten Wettbewerbs-

verhältnisses zwischen den Parteien bejaht und das in § 43 Abs. 5 AMG gere-

gelte grundsätzliche Verbot des Inverkehrbringens von apothekenpflichtigen

Tierarzneimitteln durch eine Versandapotheke als eine auch nach der grund-

sätzlichen Freigabe des Versandhandels mit Humanarzneimitteln aufgrund des

am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Gesetzes zur Modernisierung der ge-

setzlichen Krankenversicherung vom 14. November 2003 (BGBl. I S. 2190

- GMG) mit der Berufsausübungsfreiheit der Apotheken (Art. 12 Abs. 1 GG) und

dem Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) vereinbare Marktverhaltensrege-

lung angesehen. Gegen diese habe die Beklagte verstoßen. Die Klageanträge

reichten nicht zu weit. Das Vorgehen der Klägerin sei auch nicht rechtsmiss-

bräuchlich. Der Einwand der Verwirkung greife ebenso wenig durch wie die Ein-

rede der Verjährung.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten führt

zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. Das Beru-

fungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass das in § 43 Abs. 5 AMG gere-

gelte grundsätzliche Verbot des Versandhandels mit apothekenpflichtigen Tier-

arzneimitteln die von der Klägerin beanstandete Verhaltensweise der Beklagten

auch bei verfassungskonformer Auslegung dieser Bestimmung erfasst.

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1. Das Berufungsgericht hat das in § 43 Abs. 5 AMG geregelte Verbot als

eine Berufsausübungsregelung i.S. des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG angesehen,

die durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und auch er-

forderlich sei. Das Verbot solle einer unkontrollierten Anwendung apotheken-

pflichtiger Arzneimittel durch die Tierhalter vorbeugen. Im Interesse des Ver-

braucherschutzes und zur Verhütung des Arzneimittelmissbrauchs dürften die-

se Mittel nur kontrolliert unter tierärztlicher Überwachung angewendet werden.

Vorgebeugt werde einer Fernbehandlung, die in Wirklichkeit keine Behandlung

im Sinne des Arzneimittelgesetzes sei, weil sie nicht auf einer Untersuchung

des Tieres aufbaue. Das Verbot sei verhältnismäßig, da es sowohl dem Tier-

schutz als auch dem Gesundheitsschutz des Menschen diene. Bei ohne ärztli-

che Beratung abgegebenen Arzneimitteln habe auch das Bundesverfassungs-

gericht die Bedeutung einer persönlichen Beratung durch den Apotheker für

den Gesundheitsschutz hervorgehoben. Dass der Versandhandel mit Tierarz-

neimitteln anders als der mit Humanarzneimitteln nicht in den Grenzen des § 43

Abs. 1 AMG zulässig sei, sei sachlich gerechtfertigt, weil der Versandhandel mit

Tierarzneimitteln nach den in der Vergangenheit mit Antibiotika, Hormonen und

anderen bedenklichen Arzneimittelrückständen im Fleisch gemachten Erfah-

rungen für den Verbraucher größere Risiken berge als der Versandhandel mit

Humanarzneimitteln. Anders als ein Tierhalter, der keine entsprechenden eige-

nen Risiken unmittelbar zu besorgen habe, werde ein vernünftiger, auf das ei-

gene Wohlergehen bedachter Mensch bei der Einnahme nicht verordneter Arz-

neimittel schon deswegen vorsichtig sein, weil ihn etwaige Nebenwirkungen

oder Gesundheitsschäden durch einen unsachgemäßen Arzneimittelkonsum

persönlich beträfen. Aber auch Menschen, deren besondere Sorge Tieren gelte,

könnten diesen durch in falsch verstandener Zuwendung unkontrolliert im Ver-

sand bezogene Tierarzneimittel schaden.

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2. Das Berufungsgericht ist bei diesen Ausführungen im rechtlichen An-

satz zutreffend davon ausgegangen, dass eine gesetzliche Beschränkung der

freien Berufstätigkeit nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

einer Nachprüfung am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG nur standhält, wenn sie

durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist (vgl. BVerfGE

103, 1, 10 - Hennenhaltungsverordnung; 107, 186, 196 - Impfstoffversand). Zu

Unrecht hat es aber gemeint, die Regelung des § 43 Abs. 5 AMG entspreche

diesem Erfordernis auch insoweit, als sie den Versandhandel mit apotheken-

pflichtigen Tierarzneimitteln von den in Satz 2 geregelten - im Streitfall nicht ein-

schlägigen - Sonderfällen abgesehen ausnahmslos und damit auch bei denje-

nigen Mitteln verbietet, die bestimmungsgemäß ausschließlich bei nicht zu Er-

nährungszwecken gehaltenen Haustieren anzuwenden sind.

a) Zu den durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten berufsbezogenen Hand-

lungen gehört bei den Apothekern die Abgabe der Arzneimittel. Die Reglemen-

tierung der Vertriebsformen und die hiermit verbundenen Pflichten, die sich im

Arzneimittelgesetz, im Apothekengesetz, in der Apothekenbetriebsordnung so-

wie im Heilmittelwerbegesetz finden, stellen deshalb einen Eingriff in die selbst

verantwortete Berufsausübung dar und müssen sich dementsprechend an

Art. 12 Abs. 1 GG messen lassen (BVerfGE 107, 186, 196 - Impfstoffversand).

Die zahlreichen Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit, die sich

auf die Abgabe von Arzneimitteln beziehen, dienen im weitesten Sinne der Ge-

sundheit der Bevölkerung und damit einem Gemeinschaftsgut von hohem

Rang, das selbst empfindliche Eingriffe in die Berufsfreiheit rechtfertigen kann.

Mit vielen Vorschriften begegnet der Gesetzgeber allerdings nicht unmittelbar

bestimmten Gesundheitsgefahren, sondern sucht über die Gestaltung von

Rahmenbedingungen die Arzneimittelsicherheit zu verbessern, wobei dies au-

ßer durch Vorgaben für den Umgang mit Arzneimitteln auch durch Beratungs-

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und Informationspflichten geschehen kann (BVerfGE 107, 186, 196 f. - Impf-

stoffversand).

Im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG muss zwischen dem Nutzen für das

Gemeinwohl und den die Berufstätigen belastenden Vorkehrungen noch sinn-

voll abgewogen werden können. Aus diesem Grund muss der Bezug gesetzlich

angeordneter Maßnahmen zum Gemeinschaftsgut hinreichend spezifisch sein

und zur Begründung von Eignung und Erforderlichkeit ein nachvollziehbarer

Wirkungszusammenhang bestehen. Je enger der Bezug von Vorschriften zu

einem Schutzgut ist, desto eher lassen sich Eingriffe in die Berufsausübungs-

freiheit verfassungsrechtlich rechtfertigen. Dagegen kann das Gemeinschafts-

gut der Gesundheit der Bevölkerung bei einem nur entfernten Zusammenhang

mit der Beschränkung der freien Berufstätigkeit nicht generell Vorrang vor die-

ser beanspruchen (BVerfGE 107, 186, 197 - Impfstoffversand).

b) Die Regelung des § 43 Abs. 5 AMG genügt diesen verfassungsrechtli-

chen Anforderungen nicht, soweit sie den Versandhandel mit apothekenpflichti-

gen Tierarzneimitteln verbietet, die bestimmungsgemäß allein bei nicht zu Er-

nährungszwecken gehaltenen Haustieren anzuwenden sind. Die Vorschrift er-

fasst daher bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung unter Berück-

sichtigung der der Beklagten durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Be-

rufsausübungsfreiheit das von der Klägerin beanstandete Verhalten nicht.

aa) Es lässt sich nicht erkennen, inwiefern die Regelung des § 43 Abs. 5

AMG, soweit sie sich auch auf Arzneimittel für nicht zu Ernährungszwecken

gehaltene Haustiere bezieht, dem Gemeinwohlbelang des Schutzes der

menschlichen Gesundheit dient. Eine durch die Abgabe von Arzneimitteln im

Wege des Versandhandels etwa verursachte Fehlmedikation von solchen Tie-

ren führt regelmäßig weder unmittelbar noch auch - da die Tiere und ihre Er-

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zeugnisse bestimmungsgemäß nicht in die Nahrungskette gelangen - mittelbar

zu Gesundheitsgefahren für die Bevölkerung. Abweichendes mag in Ausnah-

mefällen wie dem vom Oberverwaltungsgericht Koblenz (PharmR 2006, 186,

189) gebildeten Fallbeispiel gelten, dass ein ungeeignetes Wurmmittel, das ei-

nem Hund verabreicht wird, zur Infizierung eines Kindes führen kann, das mit

dem Hund spielt. Eine entsprechende Gefahr ist im Streitfall jedoch nicht gege-

ben.

bb) Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Regelung des § 43 Abs. 5

AMG, soweit sie die freie Berufstätigkeit der Apotheker auch bei der Abgabe

von apothekenpflichtigen Tierarzneimitteln beschränkt, die zur Anwendung bei

nicht zu Ernährungszwecken gehaltenen Haustieren bestimmt sind, im Hinblick

auf die gemäß der Staatszielbestimmung des Art. 20a GG zu berücksichtigen-

den Belange des Tierschutzes hinreichend gerechtfertigt ist.

(1) In diesem Zusammenhang muss insbesondere berücksichtigt wer-

den, dass Hunde - wie auch die weiteren nicht zu Ernährungszwecken gehalte-

nen Haustiere - weit überwiegend nicht aus Erwerbsgründen, sondern - als wei-

tere "Hausgenossen" - aus ideellen Gründen in den Haushalt aufgenommen

werden. Dementsprechend besteht bei ihnen auch nicht die Gefahr einer aus

Erwerbsgründen gesteigerten übermäßigen Medikation, der gegebenenfalls

durch das in § 43 Abs. 5 Satz 1 AMG geregelte Erfordernis der persönlichen

Aushändigung des Tierarzneimittels entgegengewirkt werden kann. Allerdings

verbleibt die Möglichkeit einer durch übermäßige Sorge um das Wohlergehen

des Haustieres verursachten Übermedikation. Dieselbe Gefahr besteht aber

auch bei Humanarzneimitteln. So liegt es nach der Lebenserfahrung nicht fern,

dass Eltern ihren Kindern aus übersteigerter Sorge um deren Gesundheit

und/oder Leistungsfähigkeit apothekenpflichtige Arzneimittel im Übermaß ver-

abreichen. Soweit der Gesetzgeber dieses bei der Abgabe von Humanarznei-

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mitteln im Wege des Versandhandels erhöhte Risiko in den seit dem 1. Januar

2004 geltenden Regelungen über den Versandhandel mit - apothekenpflichti-

gen wie auch verschreibungspflichtigen - Humanarzneimitteln beim Menschen

für hinnehmbar hält, kann für die - zudem nur apothekenpflichtigen - Tierarznei-

mittel schwerlich allein im Blick auf den dort zu gewährleistenden Tierschutz ein

strengerer Maßstab gelten.

(2) Soweit Hunde wie auch andere nicht zu Ernährungszwecken gehal-

tene Haustiere teilweise etwa zu Zucht- oder Ausstellungszwecken oder auch

im Rahmen einer berufssportmäßigen Betätigung genutzt werden, kann aller-

dings ebenfalls die Gefahr einer aus Erwerbsgründen vorgenommenen über-

mäßigen Medikation bestehen. Dieser Gefahr kann jedoch auch dadurch ent-

gegengewirkt werden, dass die betreffenden Mittel beim Vorliegen der Voraus-

setzungen des § 48 Abs. 2 Nr. 2 AMG der Verschreibungspflicht unterstellt wer-

den. Eine solche Maßnahme ist einerseits wirksamer als das in § 43 Abs. 5

AMG bestimmte Erfordernis der Aushändigung des Mittels und greift anderer-

seits weniger stark in das den Apothekern zustehende Grundrecht der Freiheit

der Berufsausübung ein. Damit stellt sich die Regelung des § 43 Abs. 5 AMG

auch in dieser Hinsicht nicht als erforderlich dar.

cc) Das Gemeinschaftsrecht, das grundsätzlich Vorrang auch vor kolli-

dierendem nationalem Verfassungsrecht hat (vgl. EuGH, Urt. v. 9.3.1978

- 106/77, Slg. 1978, 629 = NJW 1978, 1741 Tz. 17 f. - Simmenthal; BVerfGE

73, 339, 387 - Solange II; 102, 147, 162 ff. - Bananenmarktordnung; 118, 79, 95

- Emissionshandel), erfordert keine abweichende Beurteilung. Die Revisionser-

widerung macht zwar geltend, dass auch das Gemeinschaftsrecht bei den Min-

destanforderungen an den Handel mit Tierarzneimitteln grundsätzlich nicht zwi-

schen Haus- oder Heimtieren und Nutztieren unterscheidet, sondern lediglich

bei den Nutztieren im Interesse des Verbraucherschutzes zusätzliche Verschär-

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fungen vorsieht. Im vorliegend zu beurteilenden Zusammenhang ist jedoch al-

lein entscheidend, dass die Zulässigkeit des Versandhandels mit apotheken-

pflichtigen Tierarzneimitteln, die nicht zur Anwendung bei Nutztieren bestimmt

sind, dem Gemeinschaftsrecht nicht widerspricht.

dd) Die verfassungskonforme Auslegung hat allerdings dort ihre Grenze,

wo sowohl der Wortlaut des Gesetzes als auch der Wille des Gesetzgebers

eindeutig in die gegenteilige Richtung weisen; denn die verfassungskonforme

Auslegung darf nicht dazu verwendet werden, den eindeutig erkennbaren Wil-

len des Gesetzgebers in sein Gegenteil zu verkehren (vgl. BVerfGE 8, 28, 30;

80, 130, 144 - Josefine Mutzenbacher; 120, 378, 423 f. - Automatisierte Kenn-

zeichenerfassung; Sachs in Sachs, GG, 5. Aufl., Einf. Rdn. 54 m.w.N.). Die Re-

visionserwiderung weist hierzu darauf hin, dass der Gesetzgeber in der Be-

gründung des Regierungsentwurfs zu Art. 23 Nr. 1 GMG, mit dem das bis dahin

geltende allgemeine Versandverbot für Humanarzneimittel aufgehoben und der

Versand dieser Mittel unter behördlichen Erlaubnisvorbehalt gestellt wurde, für

Arzneimittel zur Anwendung am oder im tierischen Körper ausdrücklich be-

stimmt hat, dass es insoweit beim bisherigen Verteilungsweg nach § 43 Abs. 5

AMG - und damit beim Ausschluss des Versandhandels bei anderen Tierarz-

neimitteln als Fütterungsarzneimitteln - bleibe (BT-Drucks. 15/1525, S. 165 zu

Art. 23 Nr. 1 GMG a.E.). Er hatte dabei aber ersichtlich nicht Fälle wie den vor-

liegend gegebenen im Auge, in denen eine durch die spezifischen Risiken des

Versandhandels mit Tierarzneimitteln etwa verursachte Fehlmedikation - wie

oben unter II 2 b aa und bb dargelegt - weder eine Gesundheitsgefahr für den

Menschen noch eine im Blick auf Art. 20a GG relevante Gefahr für die Gesund-

heit des behandelten Tieres begründet.

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III. Nach allem ist das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben und die

Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Büscher Schaffert

Kirchhoff

Koch

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 31.08.2006 - 327 O 391/06 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 15.11.2007 - 3 U 231/06 -