Urteil des BGH vom 24.11.2009, VIII ZR 124/09

Entschieden
24.11.2009
Schlagworte
Kauf, Nichtigkeit, Stückkauf, Reitpferd, Verhalten, Sittenwidrigkeit, Wirksamkeit, Zustellung, Stellungnahme, Ermittlung
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VIII ZR 124/09

vom

24. November 2009

in dem Rechtsstreit

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. November 2009 durch

den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen

Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger

beschlossen:

Der Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen.

Gründe:

1. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht. 1

2a) Die vom Berufungsgericht angenommene Divergenz der Oberlandesgerichte Koblenz und Hamm zu der Frage, "ob beim Pferdekauf eine Nacherfüllung durch Ersatzlieferung in Betracht kommt", besteht nicht. Die Aussage des

Oberlandesgerichts Hamm im Urteil vom 2. März 2007 (11 U 43/04, juris), dass

eine Nachlieferung nicht in Betracht komme, ist nicht allgemeiner Natur, sondern auf den konkreten Fall bezogen und steht damit entgegen der Auffassung

des Berufungsgerichts nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats

(BGHZ 163, 234 ff.) und des Oberlandesgerichts Koblenz (OLGR 2009, 123).

3b) Im Übrigen hat der Senat bereits entschieden, dass bei einem Stückkauf - um einen solchen handelt es sich auch im vorliegenden Fall beim Kauf

des Ponys "Dondolino" - die Nacherfüllung durch Lieferung einer anderen,

mangelfreien Sache nicht von vornherein wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen

ist; ob eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, ist nach dem durch Auslegung

zu ermittelnden Willen der Parteien bei Vertragsschluss zu beurteilen (BGHZ

168, 64 ff., Ls. b) sowie Tz. 18 ff., 23).

42. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

5a) Das Berufungsgericht hat aufgrund der von ihm rechtsfehlerfrei festgestellten Sachverhaltsumstände angenommen, dass eine Ersatzlieferung für

das mit einem Mangel behaftete Pony "Dondolino" nach dem Willen der Parteien möglich ist. Rechtsfehler der tatrichterlichen Würdigung zeigt die Revision

nicht auf und sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht zu beanstanden,

dass das Berufungsgericht zur Ermittlung des Vertragsinhalts maßgeblich auf

das nachvertragliche Verhalten der Parteien, insbesondere die Schreiben des

Klägers vom 11. und 19. Juni 2007, abgestellt hat.

Die Revision meint dagegen, dass bei einem vom Käufer ausgesuchten 6

Reitpferd eine Ersatzlieferung grundsätzlich - also unabhängig von den Umständen des Einzelfalles - unmöglich sei. Diese Auffassung steht nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 163, 234, 247 zum Kauf eines vom Käufer ausgesuchten Dackels; BGHZ 168, 64, Tz. 18 ff. zum Stückkauf allgemein); ihr ist nicht zu folgen.

b) Vergeblich macht die Revision die Nichtigkeit des Kaufvertrags wegen 7

Sittenwidrigkeit im Hinblick auf eine Provisionszahlung des Beklagten an den

Zeugen T. geltend. Bereits das Landgericht hat eine Nichtigkeit des Vertrags unter diesem Gesichtspunkt verneint. Dagegen hat der Kläger im Berufungsverfahren nichts vorgebracht. Das Berufungsgericht war entgegen der

Auffassung des Klägers nicht gehalten, den Kläger besonders darauf hinzuweisen, dass es den Vertrag - ebenso wie das Landgericht - nicht als nichtig ansieht. Dass es von der Wirksamkeit ausging, ergab sich bereits aus dem Hinweis des Berufungsgerichts darauf, dass eine Fristsetzung zur Nacherfüllung

gegenüber dem Beklagten erforderlich gewesen sein könnte. Der Kläger hätte

deshalb im Berufungsrechtszug Veranlassung gehabt, zu den die Sittenwidrig-

keit begründenden Umständen näher vorzutragen, wenn er seine Klage weiterhin auf diesen Gesichtspunkt hätte stützen wollen. Das hat er versäumt.

8Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.

Ball Dr. Frellesen Dr. Milger

Dr. Fetzer Dr. Bünger

Hinweis:

Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss erledigt

worden.

Vorinstanzen:

LG Frankenthal, Entscheidung vom 15.05.2008 - 4 O 282/07 -

OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 30.04.2009 - 4 U 103/08 -

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil