Urteil des BGH vom 22.10.2002, XI ZR 394/01

Entschieden
22.10.2002
Schlagworte
Zahlung, Zug, Eigentumswohnung, Abnahme, Beseitigung, Bank, Ersatz, Erwerber, Höhe, Rückzahlung
Urteil herunterladen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 394/01 Verkündet am: 22. Oktober 2002 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,

die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird, unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels, das Urteil

des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt

am Main vom 8. November 2001 im Kostenpunkt und

insoweit aufgehoben, als der Klägerin mehr als

1.693,41 DM (= 865,83

worden sind und dem Feststellungsantrag betreffend

das Sondereigentum stattgegeben worden ist.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der

3. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom

25. August 2000 abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die D. Bank 865,83

(= 1.693,41 DM) nebst 8,25% Zinsen seit dem

1. August 1998 zu zahlen, Zug um Zug gegen eine

entsprechende Reduzierung der von der Beklagten

erteilten Bürgschaft vom 30. Dezember 1994.

Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist,

Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung

der Bürgschaft vom 30. Dezember 1994 der D. Bank

alle weiteren Beträge zu erstatten, die die Klägerin als

Mitglied der Wohn- und Geschäftsanlage "G." in J.

anteilmäßig zur restlichen Fertigstellung und zur Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums

zu tragen hat, soweit sich die Gewährleistungsansprüche aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht

realisieren lassen.

Im übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufungen der Parteien zurückgewiesen.

Von den Kosten der ersten und zweiten Instanz haben

die Klägerin 60% und die Beklagte 40% zu tragen.

Von den Kosten des Revisionsverfahrens werden der

Klägerin 75% und der Beklagten 25% auferlegt.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft

gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in

Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die P. GmbH (im folgenden: P-GmbH) verpflichtete sich im Dezember 1994 durch notariellen Kauf- und Bauträgervertrag, der Klägerin

eine schlüsselfertige Eigentumswohnung in einer Wohn- und Geschäftsanlage in J. zu errichten und zu übereignen. Die Parteien vereinbarten,

daß der Kaufpreis in Höhe von 138.028 DM sofort zu leisten sei, und daß

die P-GmbH zur Absicherung der Vorleistung eine Bankbürgschaft der

Beklagten zu beschaffen habe. Für die Fertigstellung war eine Bauzeit

von 18 Monaten nach Beginn der Bauarbeiten vorgesehen.

Die Beklagte übernahm mit Urkunde vom 30. Dezember 1994 gegenüber der Klägerin eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV". In der Urkunde, in der auf den notariellen Kauf- und Bauträgervertrag Bezug genommen ist, heißt es: "Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte, die der Bauträger erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit die

selbstschuldnerische Bürgschaft ... bis zum Höchstbetrage von

156.956 Deutsche Mark ... einschließlich Zinsen und Kosten mit der

Maßgabe, daß wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld ... in

Anspruch genommen werden können ..."

Die Klägerin zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die P-GmbH.

Die Forderung aus der Bürgschaft trat sie an die D. Bank ab.

Die 1995 begonnenen Bauarbeiten wurden im Jahre 1996 für mehrere Monate unterbrochen, als die P-GmbH in Zahlungsschwierigkeiten

geriet, und erst Ende Oktober 1996 fortgesetzt. Die Eigentumswohnung

wurde der Klägerin im November 1997 übergeben und abgenommen. Die

P-GmbH ist vermögenslos und befindet sich in Liquidation.

Die Klägerin hat von der Beklagten aus der Bürgschaft verlangt:

1. Zahlung von 7.405,73 DM (darunter u.a. 4.455 DM Mietausfallschaden und 1.693,41 DM anteilige Kosten für die Fertigstellung

der brandschutztechnischen Gemeinschaftsanlage) nebst Zinsen

an die Zessionarin,

2. ihre Freistellung von allen Ansprüchen der Stadt J. auf Zahlung

einer Sanierungsausgleichsabgabe,

3. die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei, alle Beträge

zu erstatten, die die Klägerin

a) zur Fertigstellung und Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums und

b) zur Beseitigung von Mängeln des Sondereigentums während

der Gewährleistungsfrist

aufbringen müsse.

Das Landgericht hat dem Zahlungsantrag in Höhe von

1.693,41 DM (Kosten der brandschutztechnischen Anlage) nebst Zinsen

und dem Feststellungsantrag in vollem Umfang stattgegeben und die

Klage im übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das

Oberlandesgericht der Zahlungsklage in Höhe von weiteren 4.252,50 DM

nebst Zinsen (Mietausfallschaden) stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen.

Die Beklagte begehrt mit der zugelassenen Revision die Abweisung der Feststellungsanträge zu 3 a (nur hinsichtlich der Mängelbeseitigung) und 3 b sowie der Zahlungsklage, soweit sie zur Zahlung von

mehr als 1.693,41 DM nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg; sie führt zur Klageabweisung, soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als

1.693,41 DM (= 865,83 s-

! " #$% &'( )*) +-,% # #.&/&0

antrag zu 3 b stattgegeben worden ist.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung

- soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - im wesentlichen

ausgeführt:

Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichere nicht nur den Anspruch auf

Rückzahlung des Kaufpreises im Falle der Vertragsaufhebung oder

Rückabwicklung, sondern auch Ansprüche des Verkäufers auf Ersatz von

Kosten der Mängelbeseitigung und Fertigstellung des Bauwerkes. Sinn

und Zweck der Bürgschaft sei es, die Klägerin gegenüber allen Risiken

abzusichern, die sich aus der sofortigen Zahlung des Kaufpreises in einer Summe im Vergleich zur Zahlung nach Baufortschritten ergäben. Die

Bürgschaft umfasse auch den Verzugsschaden, der sich aus der verspäteten Fertigstellung des Sondereigentums der Klägerin ergebe. Die

Klägerin könne deshalb von der Beklagten als Mietausfallschaden

4.252,50 DM ersetzt verlangen.

Auch die Feststellungsklage sei begründet. Die Klägerin habe - wie

die D. Bank als Zessionarin - ein Interesse an der Feststellung, da die

Beklagte ihre Einstandspflicht für künftige Mängel bestreite und eine

Zahlungsklage noch nicht möglich sei, weil ungewiß sei, welche Mängel

noch zu Tage treten würden, und die 5-jährige Verjährungsfrist noch

nicht abgelaufen sei. Die Haftung der Beklagten aus der Bürgschaft umfasse die Beseitigungskosten für sämtliche Mängel, die innerhalb der

Verjährungsfrist auftreten.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nur teilweise

stand.

1. Im wesentlichen zutreffend sind allerdings die rechtlichen Ausführungen zum Sicherungsumfang der Bürgschaft. Wie der Senat in seinem Urteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR 359/01, WM 2002, 1655 (zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) für eine gleichlautende Bürgschaftserklärung im einzelnen ausgeführt hat, sichert eine Bürgschaft nach § 7

MaBV sowohl Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die

aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung oder aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren (vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98,

WM 1999, 535, 537).

Eine Beschränkung auf bestimmte Ansprüche des Auftraggebers

ist dem Wortlaut der Bürgschaft, der im Zweifel gegen die Beklagte als

Verwenderin des Bürgschaftsformulars auszulegen ist 5 AGBG), nicht

zu entnehmen. Entscheidend ist danach vielmehr, daß dem Auftraggeber

- gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückgewähr seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine Verpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat.

Für eine solche weite Auslegung spricht auch der Schutzzweck der

Bürgschaft. Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende

Bankbürgschaft soll der Erwerber einen angemessenen Ausgleich für die

von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort zu entrichten, und nicht erst, entsprechend der

gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder,

wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf

nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maße. Er verliert insbesondere die Möglichkeit, sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB

geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen aufzurechnen, wenn der Bauträger nicht oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom

14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537). Wenn diese

Nachteile durch die vom Bauträger nach § 7 Abs. 1 MaBV zu stellende

Bürgschaft angemessen ausgeglichen werden sollen, so gebietet es der

Schutzzweck des § 7 MaBV, den Sicherungsumfang der zu stellenden

Bürgschaft weit zu bestimmen (BGH, Beschluß vom 2. Mai 2002 - VII ZR

178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni 2002 - XI ZR

359/01, WM 2002, 1656, 1657).

2. Ausgehend von dem beschriebenen Sicherungsumfang der

Bürgschaft ist das Berufungsgericht zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt, die Klägerin könne die Feststellung verlangen, daß die Beklagte

verpflichtet sei, die von ihr zu tragenden anteiligen Mängelbeseitigungskosten betreffend das Gemeinschaftseigentum zu erstatten.

Nach dem Vortrag der Klägerin hat die P-GmbH das Gemeinschaftseigentum nicht mangelfrei hergestellt. Insbesondere sind in der

Tiefgarage und im Dach darüber, wie die Beklagte nicht bestreitet, sanierungsbedürftige Risse vorhanden. Die nach § 9 Abs. 8 des Kauf- und

Bauträgervertrages vorgesehene Abnahme des Gemeinschaftseigentums

durch einen von der Industrie- und Handelskammer J. zu benennenden

Bausachverständigen hat nicht stattgefunden. Es kommen danach bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch Ansprüche auf Ersatz von

Aufwendungen für Beseitigung von Mängeln nach § 633 Abs. 3 BGB a.F.

in Betracht. Solche vor Abnahme geltend gemachte Ansprüche können

im Ergebnis dazu führen, daß der Klägerin ein Anspruch auf Rückzahlung eines Teils des im voraus gezahlten Kaufpreises gegen die P-GmbH

zustehen kann. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß eine "Bürgschaft gemäß § 7 MaBV", wie sie die Beklagte

übernommen hat, solche Ansprüche absichert (BGH, Urteile vom

14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537 und vom 19. Juli

2001 - IX ZR 149/00, WM 2001, 1756, 1758; BGH, Beschluß vom 2. Mai

2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506, 1507; Senatsurteil vom 18. Juni

2002 aaO S. 1657).

3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch der Klägerin einen

Mietausfallschaden in Höhe von 4.252,50 DM zuerkannt.

Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie ausgeführt - Ansprüche

auf Rückzahlung des Kaufpreises bei Nicht- oder mangelhafter Erfüllung

des Vertrages durch den Bauträger sichern, nicht aber Schadensersatzansprüche wegen entgangener Nutzungen abdecken. Dies hat der Senat

mit Urteil vom 18. Juni 2002 (aaO S. 1658) bereits für einen vertraglich

vereinbarten Anspruch auf Zahlung einer pauschalierten Nutzungsausfallentschädigung entschieden. Für einen gesetzlichen Anspruch aus

§ 286 Abs. 1 BGB auf Ersatz eines Mietausfallschadens kann nichts anderes gelten.

4. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die Klägerin

auch nicht die Feststellung verlangen, daß die Beklagte verpflichtet sei,

die Beträge zu erstatten, die die Klägerin zur Beseitigung von möglicherweise noch auftretenden Baumängeln an ihrer im Sondereigentum

stehenden Eigentumswohnung aus eigenen Mitteln aufbringen muß.

Durch die nach § 7 MaBV vom Bauträger zu stellende Bürgschaft soll der

Erwerber (nur) einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das zu erstellende

Werk sofort zu entrichten und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen

Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei der Abnahme oder, wie es § 3

Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach

Bauabschnitten (Senatsurteil vom 18. Juni 2002 aaO S. 1657). Ein Bedürfnis für eine derartige Sicherung besteht dann nicht mehr, wenn der

Eigentümer das Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat

und auch nach der gesetzlichen Regelung oder nach § 3 MaBV verpflichtet wäre, den gesamten Kaufpreis zu zahlen.

Mängel, die nicht im Abnahmeprotokoll festgehalten sind, sondern

erst nach Abnahme der Eigentumswohnung auftreten, können danach

zwar zu einem Rückzahlungsanspruch gegen den Bauträger führen, nicht

aber dazu, daß die Bürgschaft nach § 7 MaBV in Anspruch genommen

werden kann (Ewenz ZflR 2000, 8, 13). Sonst würde der vorauszahlende

Erwerber besser stehen als der Käufer, der nach Baufortschritt zahlt, und

der Bauträger wäre gehalten, die Bürgschaft während der gesamten Gewährsleistungsfrist aufrechtzuerhalten und dafür Avalprovision zu zahlen

(von Heymann/Rösler WuB I E 5.-4.99). Nichts spricht dafür, daß die

Parteien dies gewollt haben.

Da die Klägerin unstreitig die Eigentumswohnung im November

1997 als mangelfrei abgenommen hat, kommen Ansprüche aus der

Bürgschaft nach § 7 MaBV, was das Sondereigentum der Klägerin angeht, nicht mehr in Betracht.

III.

Das Berufungsurteil war daher im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als teilweise zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist

564 Abs. 1 ZPO a.F.). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind,

konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden 565 Abs. 3 Nr. 1

ZPO a.F.).

Soweit das Berufungsgericht den Klageanträgen zu 1 und 3 nur

Zug um Zug gegen eine entsprechende Reduzierung der von der Beklagten erteilten Bürgschaft entsprochen hat, hat es nur eine zwingende

Rechtsfolge ausgesprochen. Da dies dem Antrag der Klägerin entsprach,

bestand für eine Abänderung im Revisionsverfahren keine Möglichkeit.

Nobbe Siol Bungeroth

Joeres Mayen

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil