Urteil des BGH vom 28.07.2004, 2 StR 209/04

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

2 StR 209/04

vom

28. Juli 2004

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 28. Juli 2004 gemäß § 349 Abs. 2

und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 4. Dezember 2003 - soweit es den Angeklagten C. betrifft - mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Verfall von 5.437,31 € und 20 US-Dollar

sowie die Einziehung eines Mobiltelefons angeordnet wurden.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu der

Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt, 5.437,31 €

und 20 US-Dollar für verfallen erklärt sowie ein Mobiltelefon eingezogen. Die

mit der Sachrüge begründete Revision des Angeklagten hat in dem aus der

Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist sie unbegründet im

Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Zu dem vom Landgericht angeordneten Verfall hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 25. Mai 2004 zutreffend ausgeführt:

"Keinen Bestand hat dagegen die Anordnung des Verfalls hinsichtlich

des bei dem Angeklagten sichergestellten Geldes. Das landgerichtliche Urteil

enthält keinerlei Feststellungen, wo und in welcher Aufteilung das Geld bei

dem Angeklagten sichergestellt worden ist. Auch läßt sich den Urteilsgründen

nicht entnehmen, wie und wann er diese Barmittel erlangt haben kann. Es findet sich lediglich der allgemeine Hinweis, daß der Angeklagte Gelder, von denen er gewußt habe, daß sie aus Betäubungsmittelgeschäften stammten, angesammelt und im Taxi aufbewahrt habe (UA Bl. 4), sowie die Feststellung, die

Gelder seien durch eine Straftat erlangt (UA Bl. 13).

Diese Feststellungen tragen den Ausspruch der Verfallsanordnung nicht.

Voraussetzung für eine Anordnung nach §§ 73, 73 a StGB ist, daß eine von der

Anklage erfaßte und vom Tatrichter festgestellte Tat vorliegt (BGHR StGB § 73,

Anwendungsbereich 1, Vorteil 5). Daran fehlt es ersichtlich, da bei den der Aburteilung zugrunde liegenden Betäubungsmittelgeschäften Geldeinnahmen,

auch für den Angeklagten, nicht zu verzeichnen waren.

Es kommt hier auch nicht in Betracht, das sichergestellte Geld nach § 74

StGB einzuziehen oder die Verfallsanordnung auf § 73 d StGB zu stützen.

Nach den Feststellungen war allein das in der Wohnung des Mitangeklagten

G. gefundene Geld für die Abwicklung des Heroingeschäfts am 14. Dezember 2002 bestimmt, nicht aber die bei dem Angeklagten vorhandenen Barmittel; aus diesem Grund kommt eine Einziehung als sog. 'Kaufgeld' nicht in

Frage. Für eine Anordnung des erweiterten Verfalls, die bei der von dem Angeklagten begangenen Straftat zwar grundsätzlich in Betracht zu ziehen ist (§

33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG i.V.m. § 73 d StGB), fehlt es jedoch an der erforderlichen

Darlegung der tatrichterlichen Überzeugung, daß die Gelder aus rechtswidrigen Taten stammten. Den erhöhten Anforderungen an den Nachweis der Herkunft von deliktsverdächtigen Vermögensgegenständen wird das Landgericht

weder durch die allgemeine Feststellung, der Angeklagte habe aus Betäubungsmittelgeschäften stammende Gelder eingesammelt und aufbewahrt (UA

Bl. 4), noch durch den nicht näher begründeten Hinweis, das Geld sei durch

eine Straftat erlangt (UA Bl. 13), gerechtfertigt (vgl. BGH StV 2003, 160). Dies

gilt um so mehr, als der Angeklagte als Taxifahrer eine redliche Einnahmequelle hatte (UA Bl. 2), von daher zumindest auch über legale Geldmittel verfügte.

Aus diesem Grund bedürfte die Annahme, es handle sich um aus rechtswidriger Tat erlangte Gelder, einer besonders sorgfältigen Begründung, für die sicher auch die vom Landgericht nicht mitgeteilten Umstände wie der oder die

Aufbewahrungsorte (Taxi, Brieftasche, Portemonnaie, Wohnung) oder die mögliche Aufteilung des Geldes auf unterschiedliche Aufbewahrungsorte von Bedeutung wären."

Auch die auf § 74 StGB gestützte Anordnung der Einziehung des Mobiltelefons des Angeklagten hält der rechtlichen Prüfung nicht stand. Aus dem

angefochtenen Urteil ergibt sich nicht, daß der Angeklagte sein Mobiltelefon

bei der Begehung der beiden festgestellten Taten gebraucht hat oder daß es

hierzu bestimmt gewesen ist. Aus den Urteilsgründen ergibt sich nicht einmal,

daß der Angeklagte das Telefon bei der Tatbegehung bei sich geführt hat. Dies

ergibt sich auch nicht aus der nicht mit konkreten Tatsachen belegten Erwägung des Landgerichts, das Mobiltelefon sei einzuziehen, "da es als Mittel zur

Begehung einer Straftat eingesetzt wurde" (vgl. hierzu BGH, Beschl. vom

27. Juni 2003 - 2 StR 197/03 - und vom 20. Februar 2002 - 3 StR 14/02).

Es erscheint nicht ausgeschlossen, daß in einer neuen Hauptverhandlung die bisher fehlenden Feststellungen zu Verfall und Einziehung getroffen

werden können. Deshalb ist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Rissing-van Saan Detter Bode

RiBGH Rothfuß ist urlaubsbedingt an der Unterschrift gehindert.

Rissing-van Saan Fischer