Urteil des BGH vom 11.10.2005

BGH: verbotene eigenmacht, tatsächliche sachherrschaft, unmittelbarer besitz, anwendung des rechts, hauptsache, vermietung, absolutes recht, eigentümer, verschulden, mietzins

Gericht:

OLG Frankfurt 20.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

20 W 401/03

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 252 BGB, § 812 Abs 1 BGB, §

823 Abs 1 BGB, § 858 BGB, §

987 BGB

(Wohnungseigentum: Zahlungsansprüche eines

Sondereigentümers gegen die

Wohnungseigentümergemeinschaft wegen Besitzentzugs

und unberechtigter Vermietung des Sondereigentums)

Leitsatz

Zu Zahlungsansprüchen eines Sondereigentümers gegen die

Wohnungseigentümergemeinschaft wegen Besitzentzuges und unberechtigter

Vermietung des Sondereigentums.

Tenor

[Anmerkung der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Tenor wurde

vom Gericht nicht mitgeteilt]

Gründe

Der Antragsteller und die Antragsgegner bilden die sich aus dem Rubrum

ergebende Wohnungseigentümergemeinschaft, die aus 108 Appartement-

Wohnungen besteht. Die Appartementanlage wurde Anfang der 90iger Jahre von

der A GmbH & Co ... O1 errichtet. Mit notariellem Kaufvertrag vom ...12.1990,

Urkundenrolle Nr. ... des Notars N1 in O2 (Band I, Bl. 92 ff d. A.), kaufte der

Antragsteller die Wohnung Nr. ... zum Kaufpreis von 158.969,-- DM. Nach Ziffer V.

der Urkunde sollten unter anderem Besitz und Nutzungen des Vertragsobjektes

mit dem Tag der Übergabe auf den Antragsteller als Käufer übergehen; letztere

wiederum sollte mit Bezugsfertigkeit des Kaufobjekts erfolgen. Die Wohnung wurde

im Juli des Jahres 1992 bezugsfertig. Zeitgleich mit dem Kaufvertrag schloss der

Antragsteller einen Mietvertrag mit der AA GmbH mit Sitz in O2 ab, die ihm für fünf

Jahre ab Bezugsfertigkeit einen monatlichen Nettomietzins in Höhe von 662,-- DM

garantierte (Band I, Bl. 122 ff d. A.). Die AA GmbH vermietete als gewerblicher

Zwischenvermieter die Wohnung sodann mit Mietvertrag vom 08.07.1992 (Band I,

Bl. 127 ff d. A.) ab dem 01.08.1992 zu einem monatlichen Kaltmietzins von 760,--

DM zuzüglich Nebenkosten an Frau B. Für den Zeitraum von August 1992 bis April

1993 erhielt der Antragsteller die monatliche Miete in Höhe von 662,-- DM. Danach

erfolgten keine Zahlungen mehr, weswegen der Antragsteller gegen die inzwischen

in C GmbH umbenannte Zwischenvermieterin den Mietzins für den Zeitraum Mai

1993 bis Juni 1994 in Höhe von insgesamt 9.268,-- DM mit Erfolg einklagte. Auf das

Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 01.06.1995 (Band I, Bl. 133 ff d. A.) wird

verwiesen. Sowohl die A GmbH & Co. ... O1 als auch die AA GmbH wurden im Mai

1995 aufgelöst und im Handelsregister gelöscht.

Die Mieterin B zog am 01.12.1994 aus dem Appartement Nr. ... aus. Der

Antragsteller erhielt von ihrem Nachmieter D bis zu dessen Auszug Ende des

Jahres 1995 den Mietzins. Danach erhielt der Antragsteller keinen Mietzins mehr.

Er ging im Folgenden davon aus, dass die Wohnung leer stehe, kümmerte sich

jedoch nicht weiter um sie.

Als der Antragsteller im Jahre 2000 Stromrechnungen erhalten hatte, bemerkte er,

dass die Wohnung wieder bewohnt wurde. Er wandte sich deshalb mit Schreiben

seines Verfahrensbevollmächtigten vom 17.07.2000 (Band I, Bl. 147 ff d. A.) an die

weitere Beteiligte und bat um Mitteilung, welche Mieten bisher vereinnahmt

worden seien. Tatsächlich hatten die Antragsgegner die fragliche

Eigentumswohnung aufgrund eines Beschlusses der Eigentümerversammlung

vom 30.08.1997 (Band I, Bl. 207 d. A.) mit Mietvertrag vom 05.08.1997 (Band I, Bl.

155 ff d. A.) mit Wirkung ab 01.09.1997 an eine Frau E zu einem Kaltmietzins von

monatlich 500,-- DM zuzüglich 200,-- DM Nebenkostenvorauszahlung vermietet.

Frau E zahlte die Miete jedoch nur für die Zeit von September 1997 bis Februar

1999. Die Antragsgegner erwirkten deshalb einen Vollstreckungsbescheid über

den rückständigen Mietzins in Höhe von 17.206,33 DM, der sich auf den Zeitraum

März 1999 bis März 2001 bezog. Die Zwangsvollstreckung blieb jedoch erfolglos,

Frau E gab am 30.03.2001 die eidesstattliche Versicherung ab. Der Antragsteller

wurde nach erfolgter Auflassung vom 30.11.2000 am 12.04.2001 in das

Wohnungsgrundbuch eingetragen; seitdem zahlt er das Wohngeld.

Mit Schreiben seines Verfahrensbevollmächtigten vom 04.10.2001 (vgl. dessen

Schreiben vom selben Tag an die weitere Beteiligte, Band I, Bl. 165 ff d. A.),

forderte der Antragsteller die Nachbewohnerin der Frau E, Frau F, zur Räumung

bzw. zum Abschluss eines Mietvertrages auf.

Der Antragsteller hat mit verfahrenseinleitendem Schriftsatz seines

Verfahrensbevollmächtigten vom 12.08.2002 die Einräumung des Besitzes an der

Wohnung Nr. ... sowie die Zahlung von 21.474,26 EUR (700,-- DM x 60 Monate =

42.000,-- DM) begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, er habe seine Wohnung für

den gesamten Zeitraum September 1997 bis August 2002 zu einem monatlichen

Mietzins von 700,-- DM vermieten können (Beweis: Einholung eines

Sachverständigengutachtens).

Nachdem die Antragsgegner dem Antragsteller am 24.02.2003 einen beim

Hausmeister verbliebenen Wohnungsschlüssel übergeben hatten, erklärten beide

Parteien die Hauptsache bezüglich der begehrten Besitzeinräumung mit

Schriftsätzen ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 14.02.2003 und 11.04.2003

(Band I, Bl. 236 ff, Bl. 248 ff d. A.) in der Hauptsache für erledigt.

Das Amtsgericht hat den Antragsgegnern durch Beschluss vom 11.06.2003 (Band

II, Bl. 11 ff d. A.) auf den Bezug genommen wird, aufgegeben, an den Antragsteller

6.442,28 EUR zu zahlen und den weitergehenden Antrag, soweit noch

rechtshängig, zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen

ausgeführt, dass dem Antragsteller der tatsächlich von den Antragsgegnern

vereinbarte Mietzins aus ungerechtfertiger Bereicherung zustehe; weitergehende

Schadensersatzansprüche hat das Amtsgericht verneint.

Gegen diese Entscheidung haben die Antragsgegner mit Schriftsatz ihres

Verfahrensbevollmächtigten vom 07.07.2003 (Band II, Bl. 27 ff d. A.) sofortige

Beschwerde eingelegt, soweit das Amtsgericht dem Antrag des Antragstellers

stattgegeben hatte. Dieser hat sich mit Schriftsatz seines

Verfahrensbevollmächtigten vom 08.07.2003 (Band II, Bl. 42 ff d. A.) ebenfalls

gegen die amtsgerichtliche Entscheidung gewandt. Er hat die Zahlung weiterer

15.031,98 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz aus 21.474,26 EUR seit dem 16.10.2001 begehrt. Des Weiteren hat

er sich gegen die Festsetzung des Gegenstandswertes gewandt.

Durch den angefochtenen Beschluss (Band II, Bl. 74 ff d. A.), auf den gleichfalls

verwiesen wird, hat das Landgericht auf die Beschwerde der Antragsgegner den

Beschluss des Amtsgerichts abgeändert und den Antragsgegnern aufgegeben, an

den Antragsteller 4.601,63 EUR zu zahlen. Die weitergehende Beschwerde der

Antragsgegner sowie die Beschwerde des Antragstellers hat es zurückgewiesen.

Den Geschäftswert hat es auf 102.753,82 EUR für die erste Instanz festgesetzt.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass das Amtsgericht

zutreffend angenommen habe, dass der Antragsteller gegen die Antragsgegner

aus ungerechtfertigter Bereicherung einen Anspruch auf Herausgabe des

tatsächlich vereinbarten Mietzinses habe. Dieser beziehe sich jedoch lediglich auf

den von der Mieterin E gezahlten Kaltmietzins von 500,-- DM monatlich und nicht

auf die vereinnahmten Nebenkosten von 200,-- DM monatlich. Weitergehende

Schadensersatzansprüche würden dem Antragsteller dagegen nicht zustehen. Da

er keine konkrete Vermögensminderung erlitten habe, komme ein

ausgleichsfähiger Schaden allenfalls gemäß § 252 BGB in Betracht. Dessen

Voraussetzungen lägen nicht vor, da er sich nach eigenem Vorbringen seit Ende

des Jahres 1995 nicht um die Vermietung der Wohnung bemüht habe.

Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller durch Schriftsatz seines

Verfahrensbevollmächtigten vom 11.11.2003 (Band II, Bl. 99 ff d. A.), auf den

ebenfalls Bezug genommen wird, sofortige weitere Beschwerde eingelegt. Er rügt

die Entscheidung des Landgerichts als rechtsfehlerhaft. Insbesondere meint er,

dass das Landgericht im Hinblick auf den von ihm geltend gemachten

Schadensersatzanspruch verkannt habe, dass er seinen Schaden abstrakt

berechnet habe, so dass kein Raum für eine konkrete Schadensberechnung

bleibe. Auf weitere vom Antragsteller angesprochene Anspruchsgrundlagen sei

das Landgericht gar nicht eingegangen.

Er beantragt, auf die sofortige weitere Beschwerde den Beschluss des

Landgerichts Kassel vom 14.10.2003 aufzuheben, soweit er den Antrag des

Antragstellers zurückgewiesen habe und die Antragsgegner zu verpflichten, an den

Antragsteller über den bisher zugesprochenen Teil von 4.601,63 EUR weitere

16.872,63 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz aus 21.474,26 EUR seit 16.10.2001 zu zahlen.

Die Antragsgegner beantragen, die sofortige weitere Beschwerde zurückzuweisen.

Hinsichtlich des Sachvorbringens der Antragsgegner im Verfahren der weiteren

Beschwerde wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 16.01.2004 (Band II, Bl. 107

d. A.) Bezug genommen.

II.

Die sofortige weitere Beschwerde des Antragstellers ist gemäß § 45 Abs. 1 WEG

statthaft und auch ansonsten zulässig, so insbesondere form- und fristgerecht

eingelegt worden. Sie hat jedoch in der Hauptsache keinen Erfolg.

Der angefochtene Beschluss des Landgerichts beruht insoweit nicht auf einer

Verletzung des Rechts, auf die hin er alleine zu überprüfen ist, §§ 43 Abs. 1 WEG,

27 Abs. 1 FGG, 546 ZPO. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass

das Landgericht über die ausgesprochene Verpflichtung hinaus weitere

Zahlungsansprüche des Antragstellers abgelehnt hat.

1. Die Entscheidung des Landgerichts, dass dem Antragsteller

Schadensersatzansprüche nicht zustehen, beruht nicht auf einer fehlerhaften

Anwendung des Rechts. Tatsächlich liegen die Voraussetzungen für

Schadensersatzansprüche im geltend gemachten Umfang für den Zeitraum von

August des Jahres 1997 bis März des Jahres 2003 nicht vor.

a. Für den Zeitraum ab dem 12.04.2001, dem Zeitpunkt des Eigentumserwerbs

des Antragstellers, ergibt sich ein Schadensersatzanspruch nicht aus den §§ 990

Abs. 1, 989 BGB oder § 989 BGB. Die letztgenannte Anspruchsgrundlage käme

lediglich für den Zeitraum ab Rechtshängigkeit des Herausgabeverlangens, also

ab dem 12.10.2002, in Betracht; ausweislich der Schriftsätze vom 14.02.2003 und

vom 08.07.2003 (Band I, Bl. 237, Band II, Bl. 45 d. A.) hat der Antragsteller bereits

in den Vorinstanzen den geltend gemachten Anspruch hilfsweise auf den Zeitraum

vom 01.08.2002 bis 24.03.2003 gestützt. Die genannten Vorschriften sind aber

schon deshalb hier nicht anwendbar, weil sich der vom Antragsteller geltend

gemachte Schaden nicht daraus ergibt, dass die Sache - das Appartement -

verschlechtert, untergegangen oder nicht herausgebbar gewesen wäre (vgl. dazu

Erman/Ebbing, BGB, 11. Aufl., § 989 Rz. 16; Palandt/Bassenge, BGB, 64. Aufl., §

989 Rz. 9; § 990 Rz. 2).

b. Ein diesbezüglicher Schadensersatzanspruch ergibt sich auch nicht aus § 990

Abs. 2 BGB. Danach haftet der zur Herausgabe verpflichtete Besitzer im Fall des

Verzugs gemäß §§ 990 Abs. 2, 286 BGB auch auf Ersatz des durch die

Verzögerung der Herausgabe entstehenden Schadens, wenn er bei Erwerb des

Besitzes bösgläubig war oder von dem Mangel im Besitzrecht später erfahren hat

(vgl. dazu auch BGH NJW 2003, 3621). Er hat mithin den Vorenthaltungsschaden

zu ersetzen (vgl. Palandt/Bassenge, a.a.O., § 990 Rz. 9; Erman/Ebbing, a.a.O., §

990 Rz. 29; BGH NJW-RR 1993, 626). Da die Herausgabepflicht gemäß § 985 BGB,

auf die es in diesem Zusammenhang ankommt, erst ab dem 12.04.2001

bestanden haben kann - vorher war der Antragsteller nicht Eigentümer des

Appartements -, könnte frühestens mit Schreiben seines

Verfahrensbevollmächtigten vom 31.07.2002 (Band I, Bl. 170 d. A.) ab dem

06.08.2002 überhaupt Verzug mit der Herausgabe des Appartements bestanden

haben. Weder im Schreiben an die Antragsgegner bzw. die weitere Beteiligte vom

27.04.2001 noch in demjenigen vom 04.10.2001 hat der Antragsteller ein

Herausgabeverlangen an die Antragsgegner gerichtet, sondern im letzteren im

Gegenteil deutlich gemacht, sich nunmehr selber um die Wohnung zu kümmern,

insbesondere die damalige Bewohnerin zur Räumung aufzufordern. Es kann

dahinstehen, ob, wie das Landgericht gemeint hat, aus diesem Schreiben deutlich

wird, dass sich der Antragsteller nicht mehr in seinem Besitzrecht durch die

Antragsgegner gestört gefühlt hatte. Ebenfalls offen bleiben kann, ob die

Antragsgegner nach dem Auszug der Mieterin E bzw. der Bewohnerin Frau F

überhaupt unmittelbare Besitzer der Wohnung geworden sind, nachdem der

Antragsteller zuvor im Schreiben vom 04.10.2001 erklärt hatte, sich nunmehr

nach seinem Eigentumserwerb um die Räumung der Wohnung selber kümmern zu

wollen, und die Antragsgegner bzw. die weitere Beteiligte sich deshalb nach

Übergabe der Unterlagen an den Antragsteller sich um die Wohnung nicht mehr

gekümmert haben. Insofern konnten aber die Antragsgegner jedenfalls zu Recht

davon ausgehen, dass nun der Antragsteller seinen Besitz an der Wohnung

ausüben wollte und auch ausgeübt hat, was sich auch daraus ergibt, dass kurze

Zeit nach der Ankündigung im Schreiben vom 04.10.2001 die Wohnung geräumt

war und leer stand, ohne dass die Antragsgegner hierzu etwas veranlasst hätten.

Der Antragsteller hat sich insoweit offensichtlich erst wieder mit dem Schreiben

vom 31.07.2002 an die Antragsgegner bzw. die weitere Beteiligte gewandt. Ob im

Hinblick auf die Schreiben vom 17.05.2001 und 04.10.2001 sogar ein Besitzerwerb

gemäß § 870 BGB durch Abtretung von entsprechenden Herausgabeansprüchen

von den Antragsgegnern an den Antragsteller angenommen werden könnte, so

dass ein Verzug mit einer Herausgabeverpflichtung der Antragsgegner auch daran

scheitern könnte, kann offen bleiben. Jedenfalls fehlt es angesichts der Angaben

des Antragstellers im Schreiben vom 04.10.2001 an einem für den Verzug mit der

Herausgabe des Appartements erforderlichen Verschulden der Antragsgegner. Sie

brauchten nicht mehr damit zu rechnen, dass der Antragsteller ihnen gegenüber

noch Herausgabeansprüche geltend machen würde, nachdem er sich - wie oben

ausgeführt - direkt an die Bewohnerin des Appartements, Frau F, gewandt und

diese zur Räumung aufgefordert bzw. ihr ein Mietangebot unterbreitet hatte und

das Appartement dann kurze Zeit später ohne Einwirkung der Antragsgegner

geräumt wurde und später geraume Zeit leer stand. Es wäre auch gar nicht

ersichtlich, inwieweit für den mitgeteilten Fall eines direkten

Mietvertragsabschlusses des Antragstellers mit Frau F die Herausgabe des

Appartements durch die Antragsgegner erforderlich bzw. auch nur möglich sein

sollte. Nach Geltendmachung des Herausgabeanspruchs haben die

Antragsgegner den Antragsteller auch nochmals auf einen fehlenden eigenen

Besitz an dem Appartement hingewiesen.

c. Die Voraussetzungen des § 992 BGB für einen Schadensersatzanspruch des

Antragstellers liegen ebenfalls nicht vor. Es wäre bereits zweifelhaft, ob sich die

Antragsgegner den Besitz an dem Appartement durch verbotene Eigenmacht

gerade im Sinne dieser Vorschrift verschafft hätten, weil sich hier die verbotene

Eigenmacht gerade gegen den Eigentümer richten muss (vgl. Erman/Ebbing,

a.a.O., § 992 Rz. 5). Im Zeitpunkt der Besitzverschaffung durch die Antragsgegner

war der Antragsteller aber noch nicht Eigentümer der Wohnung und hatte zuvor im

Oktober des Jahres 1996 ausweislich seines Vorbringens im Zahlungsverfahren

betreffend die für das Appartement anfallenden Wohngelder vor dem Amtsgericht

Kassel gegenüber den Antragsgegnern auch entsprechende Verpflichtungen aus

dem Eigentum ausdrücklich abgelehnt. Tritt eine Eigentumsverletzung erst nach

Besitzverschaffung ein, könnte eine entsprechende Haftung auch erst danach

eintreten (vgl. Palandt/Bassenge, a.a.O., § 992 Rz. 6). Jedenfalls fehlt es aus den

oben genannten Gründen insoweit an einem Verschulden der Antragsgegner, das

sich auf die Eigentumsverletzung und die verbotene Eigenmacht beziehen müsste

(vgl. Erman/Ebbing, a.a.O., § 992 Rz. 10).

d. Für die Zeit vor dem Eigentumserwerb durch den Antragsteller am 12.04.2001

liegen auch die Voraussetzungen der §§ 823 Abs. 2, 858 BGB, auf die der

Antragsteller sich ausdrücklich beruft, nicht vor. Für den Zeitraum nach dem

Eigentumserwerb durch den Antragsteller gilt insoweit ohnehin der Ausschluss des

§ 993 Abs. 1 BGB.

Zwar ist § 858 BGB ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (vgl.

Palandt/Bassenge, a.a.O., § 858 Rz. 1; § 861 Rz. 15; Erman/Lorenz, a.a.O., § 858

Rz. 2; BGHZ 73, 355). § 858 BGB setzt aber voraus, dass die Antragsgegner dem

Antragsteller den unmittelbaren Besitz entzogen hätten (Palandt/Bassenge,

a.a.O., § 858 Rz. 2; Erman/Lorenz, a.a.O., § 858 Rz. 1); der Entzug des mittelbaren

Besitzes reicht insofern nicht aus. Aus § 869 BGB ergibt sich insofern nichts

anderes; dieser verlangt ebenfalls eine verbotene Eigenmacht gegenüber dem

unmittelbaren Besitzer (Palandt/Bassenge, a.a.O., § 869 Rz. 1; Erman/Lorenz,

a.a.O., § 869 Rz. 1; BGH WM 1977, 218). Der Erwerb des unmittelbaren Besitzes

richtet sich dabei nach den §§ 854 Abs. 1, Abs. 2 BGB. Danach ist eine nach außen

erkennbare tatsächliche Sachherrschaft erforderlich (Palandt/Bassenge, a.a.O., §

854 Rz. 3).

Ein derartiger unmittelbarer Besitz des Antragstellers an dem Appartement kann

für den relevanten Zeitpunkt hier bereits nicht festgestellt werden.

Er wäre nicht bereits im Jahr 1990 begründet worden. Im Kaufvertrag ist nicht

einmal die Auflassung, das heißt die Einigung betreffend den Eigentumsübergang,

erklärt worden (vgl. Ziffer IV des notariellen Vertrages vom ...12.1990), schon gar

nicht ist eine Einigung über den Besitzübergang nach § 854 Abs. 2 BGB erklärt

worden. In Ziffer V des notariellen Vertrages vom ...12.1990 könnte eine derartige

bedingte Einigung schon nicht gesehen werden, weil die Besitzerlangung gerade

von einer Übergabe abhängig gemacht wurde. Vielmehr ist gerade in jenem Jahr

gleichzeitig die Wohnung an die AA GmbH vermietet worden. Ab Beginn des

Mietverhältnisses könnte ggf. mittelbarer Besitz des Antragstellers vorgelegen

haben, wovon er offensichtlich auch selber ausgehen will (vgl. den Schriftsatz vom

28.05.2003). Der Erwerb des unmittelbaren Besitzes des Antragstellers an dem

Appartement könnte angesichts der wechselnden und widersprüchlichen Angaben

des Antragstellers vor und nach Beginn des Mietverhältnisses mit der AA GmbH

anhand des Sachvorbringens des Antragstellers nicht konkret festgestellt werden.

Der Antragsteller hat selber gegenüber den Antragsgegnern im

Zahlungsverfahren betreffend die für das Appartement anfallenden Wohngelder

vor dem Amtsgericht Kassel noch im Oktober des Jahres 1996 behauptet, dass

noch gar keine förmliche Übergabe des Appartements erfolgt sei; eine nach außen

erkennbare tatsächliche Sachherrschaft des Antragstellers fehlt bis dahin also. Es

erschiene jedenfalls auch treuwidrig, sich nunmehr im Nachhinein zur Begründung

von Zahlungsansprüchen auf einen vorangegangenen Besitzerwerb zu stützen. Im

Schreiben vom 04.10.2001 an die Antragsgegner bzw. die weitere Beteiligte hat er

sodann erklären lassen, die Wohnung sei ihm Anfang des Jahres 1993 übergeben

und ab diesem Zeitpunkt an die AA GmbH vermietet worden. Im Schriftsatz vom

14.02.2003, Seite 2 (Band I, Bl. 237 d. A.), hat er im vorliegenden Verfahren

mitteilen lassen, er sei seit 1992 Besitzer der Wohnung.

Auch nach Beendigung des Mietverhältnisses mit der AA GmbH im Juli des Jahres

1997 - wovon das Amtsgericht ausgeht - oder im Jahr 1995 - wie der Antragsteller

ausweislich seines Schreibens an die Antragsgegner vom 04.10.2001 behauptet -

ist der Antragsteller nicht unmittelbarer Besitzer des Appartements geworden.

Derartiges ist jedenfalls nach dem Vorbringen des Antragstellers nicht erkennbar.

Im Gegenteil hat er - wie bereits erwähnt - noch am 30.10.1996 (Bl. 197 d. A.)

gegenüber dem Gericht im Zahlungsverfahren erklärt, er könne über die Wohnung

nicht frei verfügen, bisher sei keine förmliche Übergabe erfolgt und er habe - was

er gegenüber dem hiesigen Gericht nunmehr anders behauptet - keinen Pfennig

aus diesem Mietvertrag erhalten. Damit kann im Übrigen auch die Auflösung der

Zwischenmieterin, der AA GmbH, bzw. deren Löschung im Handelsregister, im Mai

des Jahres 1995 noch nicht zu einem unmittelbaren Besitz des Antragstellers

geführt haben. Davon abgesehen waren zu jenem Zeitpunkt ja offensichtlich auch

noch die (Unter-)Mieter der Wohnung vorhanden, die die Miete im Anschluss

unmittelbar an den Antragsteller gezahlt haben sollen; ggf. waren diese

unmittelbare Besitzer der Wohnung. Nach Auszug dieser Mieter stand die

Wohnung unstreitig leer; nach den unbestrittenen Feststellungen des

Landgerichts, an die der Senat gemäß den §§ 43 Abs. 1 WEG, 27 Abs. 1 Satz 2

FGG, 559 Abs. 2 ZPO gebunden ist, hat er sich um die Wohnung vielmehr gar nicht

gekümmert, offensichtlich nicht einmal ein Schlüssel für das Appartement inne

gehabt. Auch insofern wäre eine nach außen erkennbare tatsächliche

Sachherrschaft des Antragstellers an dem Appartement nicht erkennbar.

Selbst wenn man dies alles anders beurteilen wollte, würde es auch insoweit an

dem für den Schadensersatzanspruch erforderlichen Verschulden der

Antragsgegner fehlen. Spätestens angesichts des oben beschriebenen Verhaltens

des Antragstellers im Zahlungsverfahren betreffend die für das Appartement

anfallenden Wohngelder vor dem Amtsgericht Kassel im Oktober 1996, in dem er

weiter mitteilte, den Erwerb der Wohnung beabsichtigt zu haben und unter Vorlage

des Schreibens des beurkundenden Notars bei den Antragsgegnern den Eindruck

erweckte, den Kaufvertrag wieder aufheben zu wollen, und des Umstandes, dass

er sich seit Auszug der letzten Mieter um die Wohnung nicht mehr kümmerte und

diese auch für eine Nutzung instandgesetzt werden musste - wie die

Antragsgegner vorgetragen haben, war das Appartement bereits verwahrlost - ,

mussten die Antragsgegner nicht damit rechnen, dass dieser den Besitz der

Wohnung noch für sich reklamieren würde oder auch nur berechtigter Weise

reklamieren könnte.

e. Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 1 BGB im Hinblick auf den

unmittelbaren Besitz des Antragstellers als absolutes Recht scheidet ebenfalls

aus. Die Antragsgegner haben den Antragsteller nicht durch die unberechtigte

Vermietung der für sie fremden - da in fremdem Sondereigentum stehenden --

Wohnung in seinem unmittelbaren Besitz verletzt; ein derartiger unmittelbarer

Besitz des Antragstellers lag - wie ausgeführt - in jenem Zeitpunkt nicht vor. Auf

die obigen Ausführungen kann in diesem Zusammenhang zur Vermeidung von

Wiederholungen Bezug genommen werden. Auch auf einen mittelbaren Besitz des

Antragstellers könnte ein diesbezüglicher Schadensersatzanspruch nicht gestützt

werden, zumal auch dessen Vorliegen im Juli/August des Jahres 1997 nicht

erkennbar, jedenfalls fraglich wäre, unabhängig von der vom Amtsgericht

angesprochenen Frage, ob ein Schadensersatzanspruch des mittelbaren Besitzers

gegenüber dem unmittelbaren Besitzer bestehen könnte. Letztendlich würde es

aber auch hier aus den genannten Gründen an dem erforderlichen Verschulden

der Antragsgegner hinsichtlich der Besitzverletzung gegenüber dem Antragsteller

fehlen.

Vor diesem Hintergrund kann dann insgesamt dahinstehen, ob, worauf die weitere

Beschwerde abstellt, die Voraussetzungen des § 252 BGB für einen

erstattungsfähigen Schaden des Antragstellers überhaupt vorliegen würden, was

das Landgericht abgelehnt hat. Allerdings hat das Landgericht in diesem

Zusammenhang nicht zu Unrecht darauf hingewiesen, dass der Antragsteller sich

seit Ende des Jahres 1995 um die Wohnung nicht gekümmert und diese leer

stehen ließ und nur durch Zufall, nämlich durch die offensichtlich versehentliche

Übersendung von Stromrechnungen, von einer Vermietung erfahren hatte. Ob das

Appartement infolgedessen sogar verwahrlost war, kann hier dahinstehen. Zwar ist

es zutreffend, dass sich die besonderen Umstände, insbesondere die getroffenen

Anstalten und Vorkehrungen, im Sinne des § 252 Satz 2 BGB auf eine konkrete

Schadensberechnung beziehen (vgl. Erman/Kuckuk, a.a.O., § 252 Rz. 14). § 252

Satz 2 BGB ermöglicht jedoch auch eine abstrakte Schadensberechnung nach

dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, auf die der Antragsteller sich ausdrücklich unter

Bezug auf ein Sachverständigengutachten bezieht (vgl. dazu BGH NJW-RR 1995,

715). Allerdings hat der Antragsteller in seiner Erstbeschwerde (Schriftsatz vom

08.07.2003, Seite 4; vgl. auch den Schriftsatz vom 28.05.2003, Seite 3) selber

darauf abgestellt, dass ihm ein Schaden gerade durch die rechtswidrige

Vorenthaltung seines Besitzes entstanden sei, die es ihm unmöglich gemacht

habe, die Wohnung (selber) zu vermieten. Gerade an dieser Voraussetzung dürfte

es hier jedoch fehlen, weil - wie sein Verhalten zeigt - die unterlassene Vermietung

der Wohnung durch den Antragsteller nicht auf der anderweitigen Vermietung

durch die Antragsgegner beruhte, von der er überhaupt erst im Jahr 2000 durch

Zufall erfuhr, sondern auf seiner eigenen freien Entscheidung. Bei dem Entzug von

Gebrauchsvorteilen etwa ist es anerkannt (vgl. etwa BGH NJW 1985, 2471), dass

Nutzungsmöglichkeit und Nutzungswille unabdingbare Voraussetzung für die

Begründung eines Schadens sind. Für den vorliegend geltend gemachten Schaden

kann nichts anderes gelten; zumindest ein Nutzungswille lässt sich aber dem

Verhalten des Antragstellers ab dem Jahr 1995 gerade nicht feststellen. Ab dem

Jahr 2001 hat er - wie sein Schreiben vom 04.10.2001 zeigt - zwar Anstalten für

eine Neuvermietung getroffen, diese aber offensichtlich nicht weiter verfolgt,

worauf auch die Antragsgegner im Erstbeschwerdeverfahren zu Recht hingewiesen

haben. Ob angesichts dieser Umstände bei der zu treffenden

Prognoseentscheidung ausgehend von der Situation im Schädigungszeitpunkt

unter Berücksichtigung der wahrscheinlichen zukünftigen Entwicklung, tatsächlich

davon ausgegangen werden könnte, dass der errechnete Gewinn des

Antragstellers ohne die Vermietung (und die Instandsetzung der Wohnung) durch

die Antragsgegner eingetreten wäre (vgl. dazu Erman/Kuckuk, a.a.O., § 252 Rz. 11

mit weiteren Nachweisen), erscheint zweifelhaft, kann aber - aus den oben

genannten Gründen - im Ergebnis offen bleiben.

2. Jedenfalls über den bereits vom Landgericht zugesprochenen Umfang hinaus

hat der Antragsteller auch keinen Anspruch auf Nutzungsersatz gegenüber den

Antragsgegnern.

a. Ein Anspruch auf Nutzungsersatz nach § 987 Abs. 1 BGB, der sich allenfalls auf

den Zeitraum von 12.10.2002 bis 24.03.2003, auf den sich die Hilfsbegründung

(teilweise) stützt, beziehen könnte, scheidet aus, weil nach Rechtshängigkeit (ab

dem 12.10.2002) durch die Antragsgegner im Hinblick auf das Appartement keine

Nutzungen mehr gezogen worden sind. Sie haben die Wohnung weder selber

genutzt, noch Erträge erzielt (vgl. dazu Palandt/Bassenge, a.a.O., § 987 Rz. 7).

b. Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch auf Nutzungsersatz nach § 987

Abs. 2 BGB. Zum einen ist nach den obigen Ausführungen bereits überaus

zweifelhaft, ob die Antragsgegner nach dem Schreiben vom 04.10.2001 an die

Antragsgegner bzw. die weitere Beteiligte und nach Rechtshängigkeit des

Herausgabeverlangens noch Besitzer der Wohnung waren. Zum anderen fehlt es

auch nach dem Eigentumserwerb des Antragstellers und seinem Schreiben vom

04.10.2001 am für eine Anwendung des § 987 Abs. 2 BGB erforderlichen

Verschulden der Antragsgegner. Nachdem jener mehrfach auf die fehlende

Berechtigung der Antragsgegner hingewiesen und in dem bezeichneten Schreiben

erklärt hatte, sich selber an die Bewohnerin des Appartements gewandt zu haben,

diese zur Räumung bzw. zum Abschluss eines Mietvertrages aufgefordert zu

haben, mit der Folge, dass diese kurze Zeit später tatsächlich leer stand, kann

den Antragsgegnern jedenfalls nicht angelastet werden, entgegen dem

ausdrücklich erklärten Willen des Antragstellers keine Nutzungen des

Appartements mehr gezogen zu haben.

c. Die Voraussetzungen der §§ 987 Abs. 2, 990 BGB liegen ebenfalls nicht vor. Bis

zum 12.04.2001 war der Antragsteller nicht Eigentümer des Appartements, so

dass bereits keine Vindikationslage bestand und es bereits insoweit an den

erforderlichen Voraussetzungen der genannten Vorschriften fehlt. Die zu Gunsten

des Antragstellers am 21.06.1991 im Grundbuch eingetragene Vormerkung wäre

in diesem Zusammenhang - also für den Zeitraum vor dem 12.04.2001 -

unerheblich. Unabhängig von der Frage, ob die vom Amtsgericht im Beschluss

vom 16.12.2002 in Bezug genommene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

auf den vorliegenden Fall überhaupt übertragbar wäre, käme eine entsprechende

Anwendung der §§ 987 Abs. 2, 990 BGB schon deshalb nicht in Betracht, weil nach

dem bereits oben abgehandelten Vorbringen des Antragstellers im

Zahlungsverfahren betreffend die für das Appartement anfallenden Wohngelder

vor dem Amtsgericht Kassel die Antragsgegner jedenfalls nicht mehr damit

rechnen mussten, dass die Wohnung noch auf den Antragsteller aufgelassen wird.

Auch eine Bösgläubigkeit gerade dem Auflassungsberechtigten gegenüber wäre

danach zweifelhaft. Darüber hinaus leitet der Antragsteller seine

Nutzungsberechtigung vor Eigentumserwerb gegenüber den Antragsgegnern auch

lediglich aus dem Kaufvertrag vom ...12.1990 her. Dass die in Ziffer V dieses

Vertrages für eine Nutzungsberechtigung des Antragstellers im Einzelnen

geregelten Voraussetzungen überhaupt vorliegen, ist zweifelhaft, nachdem dieser

noch im Jahr 1996 gegenüber den Antragsgegnern erklärt hatte, eine förmliche

Übergabe der Wohnung habe nie stattgefunden. Dass sie danach erfolgt wäre, ist

nicht anzunehmen, nachdem die Verkäuferin ab dem Jahr 1995 bereits im

Handelsregister gelöscht war. Die Nutzungsberechtigung des Antragstellers - und

nicht der Eigentümerin - gegenüber den Antragstellern wäre mithin ebenfalls

zweifelhaft.

Für den Zeitraum nach dem 12.04.2001 wäre bereits nach den obigen

Ausführungen nicht mehr ohne weiteres davon auszugehen, dass die

Antragsgegner unmittelbarer Besitzer des Appartements gewesen waren,

allenfalls mittelbare Besitzer. Im Hinblick auf das genannte Vorbringen des

Antragstellers im Zahlungsverfahren würde es auch an der Bösgläubigkeit der

Antragsgegner im Hinblick auf ein Besitzrechtsmangel gerade gegenüber dem

Eigentümer fehlen (vgl. Palandt/Bassenge, a.a.O., § 990 Rz. 3). Die Antragsgegner

mussten gerade nicht mehr mit einem berechtigten Herausgabeverlangen des

Antragstellers rechnen. Aus dem Anspruchsschreiben des Antragstellers vom

17.07.2000 ergibt sich nichts anderes, weil der Antragsteller damals noch gar nicht

Eigentümer der Wohnung war. Im Hinblick auf § 990 Abs. 1 Satz 2 BGB würde dies

nicht ausreichen. Insbesondere ist aber hier - wie bereits mehrfach - darauf

hinzuweisen, dass es auch insoweit an einem Verschulden der Antragsgegner (§§

987 Abs. 2, 990 BGB) fehlen würde.

d. Die Voraussetzungen des § 988 BGB liegen letztendlich nicht vor, weil nur Ersatz

gezogener Nutzung vor Rechtshängigkeit verlangt werden kann, kein Ersatz nicht

gezogener Nutzungen (vgl. Palandt/Bassenge, a.a.O., § 988 Rz. 7; Erman/Ebbing,

a.a.O., § 988 Rz. 8 ff). Ab dem 12.04.2001, dem Zeitpunkt, ab dem ein

Eigentümer-Besitzer-Verhältnis vorlag, sind keine Nutzungen durch die

Antragsgegner mehr gezogen worden.

3. Die Entscheidung des Landgerichts ist auch nicht rechtsfehlerhaft, soweit sie

teilweise Bereicherungsansprüche des Antragstellers abgewiesen hat. Soweit sie

dem Antragsteller Ansprüche zugesprochen hat, ist sie von den Antragsgegnern

nicht angefochten worden.

a. Bereicherungsansprüche des Antragstellers ab dem 12.04.2001 scheiden aus,

soweit die Voraussetzungen der §§ 987 ff BGB - wie oben ausgeführt - nicht

vorliegen, § 993 Abs. 1 BGB.

b. Für den Zeitraum davor besteht jedenfalls ein über den vom Landgericht gemäß

§ 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alternative BGB zugesprochenen Betrag hinausgehender

Bereicherungsanspruch des Antragstellers nicht. Dabei hat der Senat nicht mehr

zu überprüfen, ob die Bereicherung der Antragsgegner auf Kosten des

Antragstellers - und nicht der damaligen Wohnungseigentümerin - erfolgte, was

nach den obigen Ausführungen (vgl. Ziffer II. 2.c.) zweifelhaft erscheinen mag.

Jedenfalls hat das Landgericht aus rechtlich nicht zu beanstandenden Gründen, auf

die der Senat Bezug nimmt, und die von der weiteren Beschwerde auch nicht

konkret angegriffen werden, eine Bereicherung der Antragsgegner lediglich in

Höhe der Nettomieten angenommen, § 818 Abs. 1 BGB (vgl. dazu auch

Münchener Kommentar/Lieb, BGB, 4. Aufl., § 818 Rz. 12; Erman/Westermann/Buck,

a.a.O., § 812 Rz. 9). Gleiches gilt, soweit bereits das Amtsgericht einen

Vermögensvorteil im Hinblick auf die nicht gezahlte Miete abgelehnt hatte.

Schuldhaft nicht gezogene Nutzungen wären danach - unabhängig vom Vorliegen

der hierfür erforderlichen Voraussetzungen (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 818 Rz.

52) - nicht ersichtlich.

c. Allerdings ist es rechtsfehlerhaft, dass das Landgericht in seiner Entscheidung

auf den in der Sachverhaltsdarstellung aufgeführten Zinsantrag nicht eingegangen

ist und diesen - unausgesprochen - zurückgewiesen hat, obwohl es dem Antrag

des Antragstellers in der Hauptsache teilweise stattgegeben hat. Dass der Antrag

im Hinblick auf diese Nebenforderung in der ersten Instanz nicht gestellt worden

war, ist unerheblich (vgl. Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 44 Rz. 37; § 45 Rz.

60). Der Bereicherungsanspruch ist dem Antragsteller in der Hauptsache

rechtskräftig zugesprochen worden. Mit dieser feststehenden

Zahlungsverpflichtung befinden sich die Antragsgegner in Verzug. Verzug ist

aufgrund das Schreibens des Antragstellers vom 04.10.2001 eingetreten, so dass

die Verzinsung mit Ablauf der darin gesetzten Frist ab dem 16.10.2001

auszusprechen ist. Nach Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB stehen dem

Antragsteller allerdings lediglich Zinsen in Höhe von 4 % zu, § 288 Abs. 1 BGB a.

F., weil die ausgeurteilte Forderung vor dem 01.05.2000 fällig geworden ist (vgl.

dazu Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 288 Rz. 1; Staudinger/Löwisch, BGB,

Stand März 2003, Art. 229 § 1 EGBGB Rz. 4).

d. Aus den oben unter II.3.b. genannten Gründen steht dem Antragsteller auch

kein über den zugesprochenen Betrag hinausgehender Anspruch aus einer

Anwendung der §§ 687 Abs. 2, 681 Satz 2, 667 BGB zu, ohne dass zu prüfen wäre,

ob die Voraussetzungen dieser Vorschriften dem Grunde nach vorliegen.

III. Es entspricht billigem Ermessen, dass der Antragsteller die Gerichtskosten

seines in der Hauptsache ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen hat, §

47 Satz 1 WEG. Die bloße Abänderung des landgerichtlichen Ausspruchs

hinsichtlich der Nebenforderungen führt insoweit zu keiner anderen Beurteilung.

Gründe, ausnahmsweise die Erstattung außergerichtlicher Kosten anzuordnen, §

47 Satz 2 WEG, hat der Senat nicht gesehen. Entgegen der diesbezüglichen

landgerichtlichen Kostenentscheidung vermag der Gesichtspunkt, dass das

Verfahren den Charakter eines echten Streitverfahrens trage, dem Senat hierfür

nicht auszureichen. Dies trifft auf die Wohnungseigentumsverfahren in der Regel

zu (vgl. Bärmann/Pick/Merle, a.a.O., Einführung zum III. Teil, Rz. 2;

Niedenführ/Schulze, WEG, 7. Aufl., Vor §§ 43 ff WEG Rz. 2; Staudinger/Wenzel, BGB,

Stand Juni 1997, Vorbem zu §§ 43 ff WEG Rz. 2). Der in § 47 Satz 2 WEG geregelte

Grundsatz, dass die Beteiligten die außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen

haben (vgl. Bärmann/Pick/Merle, a.a.O., § 47 Rz. 31; Niedenführ/Schulze, a.a.O., §

47 Rz. 8), käme dann nie zum Tragen. Der Umstand also, dass der Antragsteller

im Verfahren der weiteren Beschwerde in der Hauptsache unterlegen ist, vermag

nach ständiger Rechtsprechung des Senats eine Kostenerstattung noch nicht zu

rechtfertigen. Der Senat hat allerdings keine Veranlassung gesehen, insoweit die

landgerichtliche Kostenentscheidung abzuändern. Soweit das Verfahren in erster

Instanz in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, wäre er zur Überprüfung

der diesbezüglichen Kostenentscheidung aus Rechtsgründen ohnehin nicht mehr

befugt, vgl. §§ 43 Abs. 1 WEG, 20a Abs. 2, 27 Abs. 2 FGG (vgl. Bärmann/Pick/Merle,

a.a.O., § 47 Rz. 64; BayObLG ZMR 1998, 299). Im übrigen kann der Senat als

Rechtsbeschwerdegericht die als Ermessensentscheidung ergangene

Kostenentscheidung nur eingeschränkt, nämlich auf ihre Gesetzmäßigkeit (§ 27

FGG) überprüfen (vgl. Senat, Beschluss vom 22.04.2003, 20 W 122/03; BayObLG

WuM 1992, 569; Niedenführ/Schulze, a.a.O., § 47 Rz. 23; vgl. auch

Staudinger/Wenzel, a.a.O., § 47 WEG Rz. 34; Bärmann/Pick/Merle, a.a.O., § 47 Rz.

56, jeweils mit weiteren Nachweisen). Angesichts der Besonderheiten des

vorliegenden Verfahrens, der sich wie in einem Zivilprozess gegenüber stehenden

Beteiligten und dem teilweisen Obsiegen und Unterliegen vermag der Senat die

landgerichtliche Kostenentscheidung jedenfalls noch nicht als ermessens- und

damit rechtsfehlerhaft anzusehen.

Die Wertfestsetzung beruht auf § 48 Abs. 3 WEG.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.