Urteil des BGH vom 17.06.2004, VII ZR 91/03

Entschieden
17.06.2004
Schlagworte
Abnahme des werks, Sicherheit, Unternehmer, Zug, Vergütung, Minderwert, Nachfrist, Besteller, Höhe, Abnahme
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 91/03 Verkündet am: 17. Juni 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter

Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Wiebel und Dr. Kuffer

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer

des Landgerichts Görlitz vom 19. Februar 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt Werklohn in Höhe von 1.835,06 €. Dieser Rest aus

der nach Abnahme erstellten Schlußrechnung ist unstreitig. Der Beklagte verweigerte trotzdem die Zahlung; er machte ein Zurückbehaltungsrecht wegen

Mängeln geltend. Daraufhin forderte die Klägerin unter Fristsetzung eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB. Nach erfolglosem Fristablauf setzte die Klägerin

eine Nachfrist mit Kündigungsandrohung. Der Beklagte hat die Sicherheiten

auch dann nicht erbracht. In beiden Vorinstanzen hat er angestrebt, daß er lediglich Zug um Zug gegen Beseitigung bestimmter Mängel verurteilt werde.

Das Amtsgericht hat der Klägerin den geltend gemachten Restwerklohn

uneingeschränkt zugesprochen. Das Landgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Dagegen wendet sich seine Revision, die vom Landgericht

zugelassen worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet.

Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den

bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts kommt eine Zug-um-Zug-Verurteilung nicht in Betracht, nachdem der Beklagte dem berechtigten Verlangen,

Sicherheit zu leisten, nicht nachgekommen ist. Wenn der Besteller eine verlangte Sicherheit trotz Nachfrist nicht erbringe, dann gelte der Vertrag als aufgehoben. Der Unternehmer könne die Mängelbeseitigung verweigern und die Vergütung der erbrachten Leistungen verlangen.

Der Werklohnanspruch sei nicht nur, soweit er die Nachbesserungskosten übersteige, sondern insgesamt als einredefrei zu behandeln. Sonst müßte

im Streitfall zunächst über die Mängel und deren Beseitigungskosten Beweis

erhoben werden, bevor entschieden werden könne, in welcher Höhe die Werklohnforderung als einredefrei zu behandeln sei. Das könne nach dem vom Gesetzgeber gewollten Schutz des Unternehmers nicht richtig sein.

Nicht tragfähig sei das Argument, der Unternehmer erhalte dann für eine

noch nicht vertragsgemäß erbrachte Leistung die volle Vergütung, während der

Besteller das Insolvenz- und Realisierungsrisiko seines Nachbesserungsanspruchs trage. Der Besteller habe es ohne Risiko in der Hand, die Nachbesserung zu erzwingen, indem er die Sicherheit beibringe, welche der Unternehmer

ohne Abzüge für Kosten der Mängelbeseitigung verlangen könne.

II.

Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Die Klägerin hat lediglich einen Werklohnanspruch, der um den

Minderwert zu kürzen ist, welcher sich aus etwa vorhandenen Mängeln ergibt.

1. Das Berufungsgericht nimmt zutreffend an, daß die Klägerin auch

nach Abnahme des Werks eine Sicherheit gemäß § 648 a Abs. 1 BGB verlangen konnte, nachdem der Beklagte mit seinem Wunsch nach Mängelbeseitigung noch die Erfüllung des Vertrages forderte. Richtig ist ferner, daß die Klägerin die Beseitigung der behaupteten Mängel verweigern durfte, weil der Beklagte dem berechtigten Sicherungsverlangen der Klägerin nicht nachgekommen ist (dazu im einzelnen BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02,

BauR 2004, 826 = ZfBR 2004, 365; zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

2. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts,

der Klägerin stehe nach ihrem berechtigten jedoch vergeblichen Sicherungsverlangen der uneingeschränkte Restwerklohn zu. Nach dem fruchtlosen Ablauf

der Nachfrist für die Sicherheitsleistung hat der Unternehmer in sinngemäßer

Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und des § 648 a Abs. 5 Satz 2 BGB lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit er den Leistungsanspruch erfüllt hat, das

heißt die Leistung mangelfrei erbracht hat. Daneben besteht gegebenenfalls ein

Anspruch auf Ersatz eines Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648 a

Abs. 5 Satz 2 BGB. Das bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist.

Sofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig

hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die

Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen,

sonst um den Minderwert des Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003

VII ZR 181/00, BGHZ 153, 279). Im Ergebnis erhält der Unternehmer damit die

Möglichkeit, selbst eine Minderung herbeizuführen (BGH, Urteil vom 22. Januar

2004 aaO m.w.N.).

III.

Danach hat das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand, als das Berufungsgericht der Klägerin den geltend gemachten Restwerklohn ungeachtet

eines sich aus den Mängelrügen des Beklagten etwa sich ergebenen Minderwertes zugesprochen hat. Das Berufungsgericht wird aufzuklären haben, ob die

behaupteten Mängel vorliegen. Ist das nicht der Fall, so kann die Klägerin den

vollen Rest des Werklohns verlangen. Stellen sich Mängel heraus, so kann die

Klägerin nur den entsprechend geminderten Restwerklohn beanspruchen.

Dressler Thode Hausmann

Wiebel Kuffer

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil