Urteil des BGH vom 14.03.2017

BGH (uwg, werbung, handel und gewerbe, verhältnis zu, prostitution, interesse, wettbewerbsverhältnis, mitbewerber, entgelt, klagebefugnis)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 65/05 Verkündet

am:

13. Juli 2006

Führinger

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 13. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und

die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Hamm vom 24. Februar 2005 wird auf Kosten der Kläger

zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger betreiben in L. eine Bar, in der Prostituierten und deren

Kunden sexuelle Kontakte ermöglicht werden.

Die Beklagte ist Herausgeberin der "B. -Zeitung", die mit Regionalaus-

gaben auch im M. und O. vertrieben wird. In der Regional-

ausgabe der "B.

-Zeitung" vom 19.

Mai 2004 für O. erschienen

nachstehend aufgeführte Anzeigen:

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Weitere Anzeigen veröffentlichte die Beklagte in der Regionalausgabe für

das M. nach näherer Maßgabe der Anlage K 3 am 1. September

2004.

Die Kläger haben geltend gemacht, zwischen ihnen und den in den An-

zeigen Werbenden bestehe ein Wettbewerbsverhältnis. Die Anzeigen seien

wettbewerbsrechtlich unlauter. Die Werbung für entgeltliche sexuelle Handlun-

gen sei eine Ordnungswidrigkeit.

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Die Kläger haben beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,

1. im geschäftlichen Verkehr in ihren in O. und/

oder im M. erscheinenden Druckwerken Anzeigen zu

veröffentlichen, in denen für entgeltliche sexuelle Handlungen

geworben wird, insbesondere, wenn dies geschieht wie aus

den Anlagen K 1 und K 3 ersichtlich;

2. hilfsweise

im geschäftlichen Verkehr in ihren in O. und/

oder im M. erscheinenden Druckwerken Anzeigen zu

veröffentlichen, in denen für Beherbergungsbetriebe und/oder

Gaststättenbetriebe geworben wird, die Gelegenheit zur Vor-

nahme von entgeltlichen sexuellen Handlungen gewähren, ins-

besondere wenn dies geschieht wie aus den Anlagen K 1 und

K 3 ersichtlich.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die

Berufung zurückgewiesen.

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Klä-

ger ihre Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzu-

weisen.

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Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat den in erster Linie verfolgten Unterlassungs-

antrag zu 1 mangels Klagebefugnis der Kläger abgewiesen; den mit dem Hilfs-

antrag geltend gemachten Unterlassungsanspruch hat das Berufungsgericht

verneint, weil es in den von der Beklagten veröffentlichten Anzeigen keinen

Wettbewerbsverstoß gesehen hat. Zur Begründung hat das Berufungsgericht

ausgeführt:

Nach altem Recht fehle den Klägern für das mit dem Hauptantrag ver-

folgte Begehren die Klagebefugnis, weil sie weder unmittelbar Verletzte noch

Mitbewerber i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. gewesen seien. Die Kläger

seien auch keine Mitbewerber nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG im Verhältnis zu den-

jenigen, die die Anzeigen aufgegeben hätten. Die Kläger als Vermieter von

Räumen und Anbieter von Getränken stünden in keinem unmittelbaren Wett-

bewerbsverhältnis mit den Prostituierten, die sexuelle Handlungen privat und in

Clubs gegen Entgelt anböten. Das Anbieten sexueller Leistungen und das Ver-

mieten von Räumen und der Verkauf von Getränken seien keine gewerblichen

Leistungen gleicher oder verwandter Art.

Für den mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Unterlassungsanspruch

stehe den Klägern zwar die Anspruchsberechtigung zu. Der Antrag der Kläger

richte sich auch gegen die Veröffentlichung von Anzeigen anderer Etablisse-

mentbetreiber, die, wie die Kläger, nur die Rahmenbedingungen dafür herstell-

ten, dass Prostituierte sexuelle Handlungen gegen Entgelt anbieten könnten,

und die mit den beanstandeten Anzeigen zugleich Werbung auch für die eige-

nen Leistungen betrieben. Bei einem solchen Verständnis der Anzeigen seien

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die Anzeigenkunden der Beklagten Mitbewerber der Kläger. Den Klägern stehe

aber kein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG zu. Die Veröffentli-

chung der beanstandeten Anzeigen sei keine unlautere Wettbewerbshandlung

i.S. von § 3 UWG. Die §§ 119, 120 OWiG seien keine Vorschriften, die im Inte-

resse der Marktteilnehmer das Marktgeschehen regelten (§ 4 Nr. 11 UWG). Es

handele sich nicht um wettbewerbsbezogene Vorschriften, weil die in ihnen

enthaltenen Werbeverbote keinen marktregelnden Charakter im Interesse der

Marktbeteiligten hätten. Die Vorschriften bezweckten den Schutz der Allge-

meinheit vor den mit der Prostitution verbundenen Gefahren und Belästigungen,

nicht aber den Schutz der Marktteilnehmer, insbesondere nicht denjenigen der

Mitbewerber. Die Normen seien auch nicht dazu bestimmt, die Stellung des

Verbrauchers gegenüber Handel und Gewerbe zu stärken und den Wettbewerb

zu fördern.

Ein Unterlassungsanspruch folge auch nicht unmittelbar aus § 3 UWG.

Fälle des Rechtsbruchs, die nicht dem Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG unter-

fielen, könnten nicht nach § 3 UWG verboten werden. Ein unmittelbarer Verstoß

gegen § 3 UWG scheide aber auch deshalb aus, weil die Leserschaft sich mitt-

lerweile an derartige Angebote gewöhnt habe und die Ordnungsbehörden ge-

gen die Anzeigen nicht einschritten.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

im Ergebnis keinen Erfolg.

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, den Klägern stehe für den

Hauptantrag bereits die Klagebefugnis nicht zu, hält allerdings sowohl nach al-

tem als auch nach neuem Recht (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG) der rechtlichen Nach-

prüfung nicht stand. Die Anspruchsberechtigung des unmittelbar Verletzten, die

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unter Geltung des § 13 Abs. 2 UWG a.F. aus der verletzten Rechtsnorm folgte,

ergibt sich nunmehr aus § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG.

Zwischen den Klägern und den Anzeigenkunden der Beklagten besteht

ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, weil sie versuchen, gleichartige Dienst-

leistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises abzusetzen mit der Folge,

dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten die Kläger beeinträchti-

gen kann, d.h. in ihrem Absatz behindern oder stören kann (vgl. BGH, Urt. v.

6.12.2001 - I ZR 214/99, GRUR 2002, 985, 986 = WRP 2002, 952 - WISO; Urt.

v. 21.2.2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 903 = WRP 2002, 1050 - Vanity-

Nummer).

a) Nach dem Vortrag der Kläger, den das Berufungsgericht seiner Ent-

scheidung zugrunde gelegt hat, geht die beanstandete Werbung teilweise von

Bordellbetrieben aus, deren Dienstleistungsangebot demjenigen der Kläger

(Zimmervermietung, Verkauf von Getränken) entspricht oder dieses umfasst,

weshalb insoweit ohne weiteres von einem konkreten Wettbewerbsverhältnis

auszugehen ist.

b) Aber auch soweit die Anzeigen nicht von Bordellbetrieben, sondern

von Prostituierten aufgegeben worden sind, besteht ein konkretes Wettbe-

werbsverhältnis der Kläger zu diesen Anzeigenkunden. Im Interesse eines wirk-

samen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes sind an das Bestehen eines

Wettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen; insbesondere

ist keine Branchengleichheit erforderlich (BGHZ 93, 96, 97 - DIMPLE; BGH, Urt.

v. 24.6.2004 - I ZR 26/02, GRUR 2004, 877, 878 = WRP 2004, 1272 - Werbe-

blocker). Vielmehr reicht es aus, dass die Dienstleistungen der Prostituierten

vielfach auch die Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten zur Durchführung

der sexuellen Kontakte umfassen und insoweit mit derjenigen der Kläger

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gleichartig sind. Das Wettbewerbsverhalten dieser Anzeigenkunden der Beklag-

ten, die die Möglichkeit zu sexuellen Kontakten bewerben, ist daher ebenfalls

geeignet, das Unternehmen der Kläger zu beeinträchtigen.

2. Den Klägern steht gegen die Beklagte jedoch der mit dem Hauptan-

trag und dem Hilfsantrag verfolgte Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1

Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 119 Abs. 1, § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG nicht

zu.

a) Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter i.S. des § 3 UWG, wer einer

gesetzlichen Bestimmung zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Inte-

resse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Zu den Vorschriften,

die im Interesse der Verbraucher das Marktverhalten von Unternehmen

bestimmen, gehören auch § 119 Abs. 1 und § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG. Die Vor-

schriften sanktionieren als Ordnungswidrigkeiten mit einer Geldbuße unter be-

stimmten Voraussetzungen das öffentliche Anbieten, Anpreisen und Ankündi-

gen der Gelegenheit zu sexuellen Handlungen. Sie enthalten Werbebeschrän-

kungen und haben damit einen auch unmittelbar das Marktverhalten von Unter-

nehmen regelnden Charakter. Denn durch sie ist jede Werbung, die die Vor-

aussetzungen der §§ 119, 120 OWiG erfüllt, untersagt und mit einer Geldbuße

belegt.

b) Die von der Beklagten veröffentlichten Anzeigen verstoßen jedoch

nicht gegen § 119 Abs. 1 und § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG.

aa) Nach § 119 Abs. 1 OWiG handelt ordnungswidrig, wer öffentlich in

einer Weise, die geeignet ist, andere zu belästigen oder in grob anstößiger

Weise durch Verbreitung von Schriften, Ton- oder Bildträgern, Abbildungen

oder Darstellungen oder durch das öffentliche Zugänglichmachen von Daten-

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speichern Gelegenheit zu sexuellen Handlungen anbietet, ankündigt, anpreist

oder Erklärungen solchen Inhalts abgibt.

Die im Streitfall angegriffene Werbung war nicht geeignet, andere zu be-

lästigen (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 OWiG). In Anbetracht eines gewandelten Verständ-

nisses in der Bevölkerung, wonach die Prostitution überwiegend nicht mehr

schlechthin als sittenwidrig angesehen wird, kann nicht davon ausgegangen

werden, dass durch die in Rede stehende Werbung das körperliche oder seeli-

sche Wohlbefinden mehr als nur geringfügig beeinträchtigt worden ist.

Die Werbung ist ebenfalls nicht in grob anstößiger Weise erfolgt (§ 119

Abs. 1 Nr. 2 OWiG). Gegenteiliges haben die Kläger nicht konkret dargelegt.

bb) Nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG handelt ordnungswidrig, wer durch

das Verbreiten von Schriften, Ton- oder Bildträgern, Datenspeichern, Abbildun-

gen oder Darstellungen Gelegenheit zu entgeltlichen sexuellen Handlungen

anbietet, ankündigt, anpreist oder Erklärungen solchen Inhalts bekannt gibt.

Nach der vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung der Rechtsver-

hältnisse der Prostituierten vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I 2001, 3983) am

1. Januar 2002 weitaus überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Litera-

tur erfasste das Verbot des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG jede Werbung für entgelt-

liche sexuelle Handlungen durch Zeitungsinserate, ohne dass weitere Merkma-

le hinzutreten mussten. Auf eine konkrete Belästigung oder Gefährdung, na-

mentlich des Jugendschutzes, kam es nicht an (vgl. BGHZ 118, 182, 184 f.;

Kurz in Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 3. Aufl.,

§ 120 Rdn. 23 f.). Mit dem Inkrafttreten des Prostitutionsgesetzes kann an die-

ser Auslegung des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG, die eine abstrakte Gefährdung

ausreichen lässt, nicht festgehalten werden. Mit dem Prostitutionsgesetz hat der

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Gesetzgeber einem Wandel in weiten Teilen der Bevölkerung, die die Prostituti-

on nicht mehr schlechthin als sittenwidrig ansehen, Rechnung getragen (vgl.

Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der rechtlichen und

sozialen Situation der Prostituierten, BT-Drucks. 14/5958, S. 4; zu dem Wandel

der Moralvorstellungen in neuerer Zeit ferner: BGH, Urt. v. 22.11.2001

- III ZR 5/01, NJW 2002, 361; OLG Köln MMR 2001, 43, 44; AG Heidelberg

NJW-RR 1998, 260; AG Berlin-Köpenick NJW 2002, 1885; vgl. ferner BFH, Urt.

v. 23.2.2000 - X R 142/95, NJW 2000, 2919; zum Aufenthalts- und Niederlas-

sungsrecht von Prostituierten aus anderen Mitgliedstaaten der EU: EuGH, Urt.

v. 20.11.2001 - C-268/99, Slg. 2001, I-8615 = DVBl 2002, 321 Tz 59 f.). Die

Vereinbarung zwischen Prostituierten und Kunden über die Vornahme sexueller

Handlungen gegen Entgelt unterfällt nach § 1 Satz 1 ProstG nicht mehr dem

Verdikt der Sittenwidrigkeit, sondern begründet eine rechtswirksame Forderung

der Prostituierten.

Diesem gewandelten Verständnis in der Bevölkerung und der geänder-

ten Rechtslage ist, auch wenn der Gesetzgeber § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG nicht

ebenfalls novelliert hat, bei der Auslegung dieser Bestimmung Rechnung zu

tragen (Malkmus, Prostitution in Recht und Gesellschaft, 2005, S. 125 ff., 138;

a.A. OLG Jena GewArch 2006, 216). Es ist deshalb nicht an einem generellen

Verbot jeder Werbung für entgeltliche sexuelle Handlungen nach § 120 Abs. 1

Nr. 2 OWiG festzuhalten, sondern das Verbot auf Fälle zu beschränken, in de-

nen durch die Werbung eine konkrete Beeinträchtigung von Rechtsgütern der

Allgemeinheit, insbesondere des Jugendschutzes, eintritt (von Galen, Rechts-

fragen der Prostitution, 2004, Rdn. 391 ff.; a.A. Göhler/König, Gesetz über Ord-

nungswidrigkeiten, 14. Aufl., § 120 Rdn. 11; MünchKomm.BGB/Armbrüster,

4. Aufl., Bd. 1 a, § 1 ProstG Rdn. 17).

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Eine konkrete Beeinträchtigung von Rechtsgütern, die einen Verstoß ge-

gen § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG darstellt, ist etwa anzunehmen, wenn die Wer-

bung nach Aufmachung, Inhalt oder Umfang nicht in der gebotenen zurückhal-

tenden Form erfolgt oder nach der Art des Werbeträgers und seiner Verbreitung

geeignet ist, die schutzbedürftigen Rechtsgüter zu gefährden. Nicht erforderlich

für ein Eingreifen des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG ist, dass die Werbung geeignet

ist, andere zu belästigen, oder in grob anstößiger Form erfolgt, wie dies Vor-

aussetzung des § 119 Abs. 1 OWiG ist.

Die Vorschrift des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG, die die Werbung für sexuelle

Handlungen gegen Entgelt betrifft, greift nach ihrem Sinn und Zweck bereits

unterhalb der Schwelle des § 119 Abs. 1 OWiG ein. Das Verbot setzt aber eine

konkrete Eignung der Werbung voraus, den Schutz der Allgemeinheit, vor allem

denjenigen von Kindern und Jugendlichen, vor den mit der Prostitution generell

verbundenen Gefahren und Belästigungen zu beeinträchtigen. Da diese Ausle-

gung des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG auf einem nach der Entscheidung des X.

Zivilsenats vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90 - (abgedruckt in BGHZ 118, 182)

gewandelten Verständnis in der Bevölkerung über die Prostitution und einer

Änderung der Rechtslage durch das Prostitutionsgesetz beruht, bedarf es auch

keiner Anfrage beim X. Zivilsenat, ob er an seiner Rechtsauffassung festhält.

Die beanstandeten Anzeigen erfüllen diese Voraussetzungen des § 120

Abs. 1 Nr. 2 OWiG nicht. Sie sind weder nach ihrer Gestaltung noch nach ihrem

Inhalt geeignet, Belange der Allgemeinheit einschließlich des Kinder- und Ju-

gendschutzes zu beeinträchtigen. In den Zeitungen und Zeitschriften ist diese

Art der Werbung je nach Art des Mediums und seines Leserkreises nicht selten

anzutreffen (vgl. Göhler/König aaO § 120 Rdn. 16), was die gewandelten Vor-

stellungen in der Bevölkerung belegt. Erfahrungsgemäß werden beispielsweise

Zeitungen nicht auf Dauer Annoncen veröffentlichen, an denen breite Leser-

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kreise Anstoß nehmen. Von Seiten der Bußgeldbehörden wird diese Werbung

offensichtlich hingenommen, jedenfalls wird ihr nicht wirksam entgegengetreten

(vgl. Malkmus aaO S. 137).

3. Ein Unterlassungsanspruch der Kläger folgt weiterhin nicht unmittelbar

aus § 8 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit § 3 UWG. Zwar kann eine Wettbewerbshandlung

unlauter i.S. des § 3 UWG sein, die nicht von den Beispielstatbeständen des

§ 4 UWG erfasst wird, allerdings mit entsprechendem Unwertgehalt den an-

ständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel zuwiderläuft (Fezer/Fezer,

UWG, § 3 Rdn. 68; Harte/Henning/Schünemann, UWG, § 3 Rdn. 69; Köhler in

Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 3 UWG Rdn. 36).

Davon kann bei den beanstandeten Anzeigen aus den vorstehend unter II 2b

dargestellten Gründen allerdings nicht ausgegangen werden.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Schaffert

Vorinstanzen:

LG Bielefeld, Entscheidung vom 21.09.2004 - 11 O 49/04 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 24.02.2005 - 4 U 173/04 -