Urteil des BGH, Az. I ZR 65/05

BGH (uwg, werbung, handel und gewerbe, verhältnis zu, prostitution, interesse, wettbewerbsverhältnis, mitbewerber, entgelt, klagebefugnis)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 65/05 Verkündet
am:
13. Juli 2006
Führinger
Justizangestellte
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 13. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandes-
gerichts Hamm vom 24. Februar 2005 wird auf Kosten der Kläger
zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger betreiben in L. eine Bar, in der Prostituierten und deren
Kunden sexuelle Kontakte ermöglicht werden.
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Die Beklagte ist Herausgeberin der "B. -Zeitung", die mit Regionalaus-
gaben auch im M. und O. vertrieben wird. In der Regional-
ausgabe der "B.
-Zeitung" vom 19.
Mai 2004 für O. erschienen
nachstehend aufgeführte Anzeigen:
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Weitere Anzeigen veröffentlichte die Beklagte in der Regionalausgabe für
das M. nach näherer Maßgabe der Anlage K 3 am 1. September
2004.
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Die Kläger haben geltend gemacht, zwischen ihnen und den in den An-
zeigen Werbenden bestehe ein Wettbewerbsverhältnis. Die Anzeigen seien
wettbewerbsrechtlich unlauter. Die Werbung für entgeltliche sexuelle Handlun-
gen sei eine Ordnungswidrigkeit.
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Die Kläger haben beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,
1. im geschäftlichen Verkehr in ihren in O. und/
oder im M. erscheinenden Druckwerken Anzeigen zu
veröffentlichen, in denen für entgeltliche sexuelle Handlungen
geworben wird, insbesondere, wenn dies geschieht wie aus
den Anlagen K 1 und K 3 ersichtlich;
2. hilfsweise
im geschäftlichen Verkehr in ihren in O. und/
oder im M. erscheinenden Druckwerken Anzeigen zu
veröffentlichen, in denen für Beherbergungsbetriebe und/oder
Gaststättenbetriebe geworben wird, die Gelegenheit zur Vor-
nahme von entgeltlichen sexuellen Handlungen gewähren, ins-
besondere wenn dies geschieht wie aus den Anlagen K 1 und
K 3 ersichtlich.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die
Berufung zurückgewiesen.
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Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Klä-
ger ihre Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzu-
weisen.
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Entscheidungsgründe:
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I. Das Berufungsgericht hat den in erster Linie verfolgten Unterlassungs-
antrag zu 1 mangels Klagebefugnis der Kläger abgewiesen; den mit dem Hilfs-
antrag geltend gemachten Unterlassungsanspruch hat das Berufungsgericht
verneint, weil es in den von der Beklagten veröffentlichten Anzeigen keinen
Wettbewerbsverstoß gesehen hat. Zur Begründung hat das Berufungsgericht
ausgeführt:
Nach altem Recht fehle den Klägern für das mit dem Hauptantrag ver-
folgte Begehren die Klagebefugnis, weil sie weder unmittelbar Verletzte noch
Mitbewerber i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. gewesen seien. Die Kläger
seien auch keine Mitbewerber nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG im Verhältnis zu den-
jenigen, die die Anzeigen aufgegeben hätten. Die Kläger als Vermieter von
Räumen und Anbieter von Getränken stünden in keinem unmittelbaren Wett-
bewerbsverhältnis mit den Prostituierten, die sexuelle Handlungen privat und in
Clubs gegen Entgelt anböten. Das Anbieten sexueller Leistungen und das Ver-
mieten von Räumen und der Verkauf von Getränken seien keine gewerblichen
Leistungen gleicher oder verwandter Art.
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Für den mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Unterlassungsanspruch
stehe den Klägern zwar die Anspruchsberechtigung zu. Der Antrag der Kläger
richte sich auch gegen die Veröffentlichung von Anzeigen anderer Etablisse-
mentbetreiber, die, wie die Kläger, nur die Rahmenbedingungen dafür herstell-
ten, dass Prostituierte sexuelle Handlungen gegen Entgelt anbieten könnten,
und die mit den beanstandeten Anzeigen zugleich Werbung auch für die eige-
nen Leistungen betrieben. Bei einem solchen Verständnis der Anzeigen seien
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die Anzeigenkunden der Beklagten Mitbewerber der Kläger. Den Klägern stehe
aber kein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG zu. Die Veröffentli-
chung der beanstandeten Anzeigen sei keine unlautere Wettbewerbshandlung
i.S. von § 3 UWG. Die §§ 119, 120 OWiG seien keine Vorschriften, die im Inte-
resse der Marktteilnehmer das Marktgeschehen regelten (§ 4 Nr. 11 UWG). Es
handele sich nicht um wettbewerbsbezogene Vorschriften, weil die in ihnen
enthaltenen Werbeverbote keinen marktregelnden Charakter im Interesse der
Marktbeteiligten hätten. Die Vorschriften bezweckten den Schutz der Allge-
meinheit vor den mit der Prostitution verbundenen Gefahren und Belästigungen,
nicht aber den Schutz der Marktteilnehmer, insbesondere nicht denjenigen der
Mitbewerber. Die Normen seien auch nicht dazu bestimmt, die Stellung des
Verbrauchers gegenüber Handel und Gewerbe zu stärken und den Wettbewerb
zu fördern.
Ein Unterlassungsanspruch folge auch nicht unmittelbar aus § 3 UWG.
Fälle des Rechtsbruchs, die nicht dem Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG unter-
fielen, könnten nicht nach § 3 UWG verboten werden. Ein unmittelbarer Verstoß
gegen § 3 UWG scheide aber auch deshalb aus, weil die Leserschaft sich mitt-
lerweile an derartige Angebote gewöhnt habe und die Ordnungsbehörden ge-
gen die Anzeigen nicht einschritten.
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II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben
im Ergebnis keinen Erfolg.
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1. Die Annahme des Berufungsgerichts, den Klägern stehe für den
Hauptantrag bereits die Klagebefugnis nicht zu, hält allerdings sowohl nach al-
tem als auch nach neuem Recht (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG) der rechtlichen Nach-
prüfung nicht stand. Die Anspruchsberechtigung des unmittelbar Verletzten, die
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unter Geltung des § 13 Abs. 2 UWG a.F. aus der verletzten Rechtsnorm folgte,
ergibt sich nunmehr aus § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG.
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Zwischen den Klägern und den Anzeigenkunden der Beklagten besteht
ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, weil sie versuchen, gleichartige Dienst-
leistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises abzusetzen mit der Folge,
dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten die Kläger beeinträchti-
gen kann, d.h. in ihrem Absatz behindern oder stören kann (vgl. BGH, Urt. v.
6.12.2001 - I ZR 214/99, GRUR 2002, 985, 986 = WRP 2002, 952 - WISO; Urt.
v. 21.2.2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 903 = WRP 2002, 1050 - Vanity-
Nummer).
a) Nach dem Vortrag der Kläger, den das Berufungsgericht seiner Ent-
scheidung zugrunde gelegt hat, geht die beanstandete Werbung teilweise von
Bordellbetrieben aus, deren Dienstleistungsangebot demjenigen der Kläger
(Zimmervermietung, Verkauf von Getränken) entspricht oder dieses umfasst,
weshalb insoweit ohne weiteres von einem konkreten Wettbewerbsverhältnis
auszugehen ist.
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b) Aber auch soweit die Anzeigen nicht von Bordellbetrieben, sondern
von Prostituierten aufgegeben worden sind, besteht ein konkretes Wettbe-
werbsverhältnis der Kläger zu diesen Anzeigenkunden. Im Interesse eines wirk-
samen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes sind an das Bestehen eines
Wettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen; insbesondere
ist keine Branchengleichheit erforderlich (BGHZ 93, 96, 97 - DIMPLE; BGH, Urt.
v. 24.6.2004 - I ZR 26/02, GRUR 2004, 877, 878 = WRP 2004, 1272 - Werbe-
blocker). Vielmehr reicht es aus, dass die Dienstleistungen der Prostituierten
vielfach auch die Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten zur Durchführung
der sexuellen Kontakte umfassen und insoweit mit derjenigen der Kläger
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gleichartig sind. Das Wettbewerbsverhalten dieser Anzeigenkunden der Beklag-
ten, die die Möglichkeit zu sexuellen Kontakten bewerben, ist daher ebenfalls
geeignet, das Unternehmen der Kläger zu beeinträchtigen.
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2. Den Klägern steht gegen die Beklagte jedoch der mit dem Hauptan-
trag und dem Hilfsantrag verfolgte Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1
Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 119 Abs. 1, § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG nicht
zu.
a) Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter i.S. des § 3 UWG, wer einer
gesetzlichen Bestimmung zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Inte-
resse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Zu den Vorschriften,
die im Interesse der Verbraucher das Marktverhalten von Unternehmen
bestimmen, gehören auch § 119 Abs. 1 und § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG. Die Vor-
schriften sanktionieren als Ordnungswidrigkeiten mit einer Geldbuße unter be-
stimmten Voraussetzungen das öffentliche Anbieten, Anpreisen und Ankündi-
gen der Gelegenheit zu sexuellen Handlungen. Sie enthalten Werbebeschrän-
kungen und haben damit einen auch unmittelbar das Marktverhalten von Unter-
nehmen regelnden Charakter. Denn durch sie ist jede Werbung, die die Vor-
aussetzungen der §§ 119, 120 OWiG erfüllt, untersagt und mit einer Geldbuße
belegt.
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b) Die von der Beklagten veröffentlichten Anzeigen verstoßen jedoch
nicht gegen § 119 Abs. 1 und § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG.
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aa) Nach § 119 Abs. 1 OWiG handelt ordnungswidrig, wer öffentlich in
einer Weise, die geeignet ist, andere zu belästigen oder in grob anstößiger
Weise durch Verbreitung von Schriften, Ton- oder Bildträgern, Abbildungen
oder Darstellungen oder durch das öffentliche Zugänglichmachen von Daten-
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speichern Gelegenheit zu sexuellen Handlungen anbietet, ankündigt, anpreist
oder Erklärungen solchen Inhalts abgibt.
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Die im Streitfall angegriffene Werbung war nicht geeignet, andere zu be-
lästigen (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 OWiG). In Anbetracht eines gewandelten Verständ-
nisses in der Bevölkerung, wonach die Prostitution überwiegend nicht mehr
schlechthin als sittenwidrig angesehen wird, kann nicht davon ausgegangen
werden, dass durch die in Rede stehende Werbung das körperliche oder seeli-
sche Wohlbefinden mehr als nur geringfügig beeinträchtigt worden ist.
Die Werbung ist ebenfalls nicht in grob anstößiger Weise erfolgt (§ 119
Abs. 1 Nr. 2 OWiG). Gegenteiliges haben die Kläger nicht konkret dargelegt.
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bb) Nach § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG handelt ordnungswidrig, wer durch
das Verbreiten von Schriften, Ton- oder Bildträgern, Datenspeichern, Abbildun-
gen oder Darstellungen Gelegenheit zu entgeltlichen sexuellen Handlungen
anbietet, ankündigt, anpreist oder Erklärungen solchen Inhalts bekannt gibt.
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Nach der vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung der Rechtsver-
hältnisse der Prostituierten vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I 2001, 3983) am
1. Januar 2002 weitaus überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Litera-
tur erfasste das Verbot des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG jede Werbung für entgelt-
liche sexuelle Handlungen durch Zeitungsinserate, ohne dass weitere Merkma-
le hinzutreten mussten. Auf eine konkrete Belästigung oder Gefährdung, na-
mentlich des Jugendschutzes, kam es nicht an (vgl. BGHZ 118, 182, 184 f.;
Kurz in Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 3. Aufl.,
§ 120 Rdn. 23 f.). Mit dem Inkrafttreten des Prostitutionsgesetzes kann an die-
ser Auslegung des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG, die eine abstrakte Gefährdung
ausreichen lässt, nicht festgehalten werden. Mit dem Prostitutionsgesetz hat der
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Gesetzgeber einem Wandel in weiten Teilen der Bevölkerung, die die Prostituti-
on nicht mehr schlechthin als sittenwidrig ansehen, Rechnung getragen (vgl.
Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der rechtlichen und
sozialen Situation der Prostituierten, BT-Drucks. 14/5958, S. 4; zu dem Wandel
der Moralvorstellungen in neuerer Zeit ferner: BGH, Urt. v. 22.11.2001
- III ZR 5/01, NJW 2002, 361; OLG Köln MMR 2001, 43, 44; AG Heidelberg
NJW-RR 1998, 260; AG Berlin-Köpenick NJW 2002, 1885; vgl. ferner BFH, Urt.
v. 23.2.2000 - X R 142/95, NJW 2000, 2919; zum Aufenthalts- und Niederlas-
sungsrecht von Prostituierten aus anderen Mitgliedstaaten der EU: EuGH, Urt.
v. 20.11.2001 - C-268/99, Slg. 2001, I-8615 = DVBl 2002, 321 Tz 59 f.). Die
Vereinbarung zwischen Prostituierten und Kunden über die Vornahme sexueller
Handlungen gegen Entgelt unterfällt nach § 1 Satz 1 ProstG nicht mehr dem
Verdikt der Sittenwidrigkeit, sondern begründet eine rechtswirksame Forderung
der Prostituierten.
Diesem gewandelten Verständnis in der Bevölkerung und der geänder-
ten Rechtslage ist, auch wenn der Gesetzgeber § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG nicht
ebenfalls novelliert hat, bei der Auslegung dieser Bestimmung Rechnung zu
tragen (Malkmus, Prostitution in Recht und Gesellschaft, 2005, S. 125 ff., 138;
a.A. OLG Jena GewArch 2006, 216). Es ist deshalb nicht an einem generellen
Verbot jeder Werbung für entgeltliche sexuelle Handlungen nach § 120 Abs. 1
Nr. 2 OWiG festzuhalten, sondern das Verbot auf Fälle zu beschränken, in de-
nen durch die Werbung eine konkrete Beeinträchtigung von Rechtsgütern der
Allgemeinheit, insbesondere des Jugendschutzes, eintritt (von Galen, Rechts-
fragen der Prostitution, 2004, Rdn. 391 ff.; a.A. Göhler/König, Gesetz über Ord-
nungswidrigkeiten, 14. Aufl., § 120 Rdn. 11; MünchKomm.BGB/Armbrüster,
4. Aufl., Bd. 1 a, § 1 ProstG Rdn. 17).
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Eine konkrete Beeinträchtigung von Rechtsgütern, die einen Verstoß ge-
gen § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG darstellt, ist etwa anzunehmen, wenn die Wer-
bung nach Aufmachung, Inhalt oder Umfang nicht in der gebotenen zurückhal-
tenden Form erfolgt oder nach der Art des Werbeträgers und seiner Verbreitung
geeignet ist, die schutzbedürftigen Rechtsgüter zu gefährden. Nicht erforderlich
für ein Eingreifen des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG ist, dass die Werbung geeignet
ist, andere zu belästigen, oder in grob anstößiger Form erfolgt, wie dies Vor-
aussetzung des § 119 Abs. 1 OWiG ist.
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Die Vorschrift des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG, die die Werbung für sexuelle
Handlungen gegen Entgelt betrifft, greift nach ihrem Sinn und Zweck bereits
unterhalb der Schwelle des § 119 Abs. 1 OWiG ein. Das Verbot setzt aber eine
konkrete Eignung der Werbung voraus, den Schutz der Allgemeinheit, vor allem
denjenigen von Kindern und Jugendlichen, vor den mit der Prostitution generell
verbundenen Gefahren und Belästigungen zu beeinträchtigen. Da diese Ausle-
gung des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG auf einem nach der Entscheidung des X.
Zivilsenats vom 5. Mai 1992 - X ZR 134/90 - (abgedruckt in BGHZ 118, 182)
gewandelten Verständnis in der Bevölkerung über die Prostitution und einer
Änderung der Rechtslage durch das Prostitutionsgesetz beruht, bedarf es auch
keiner Anfrage beim X. Zivilsenat, ob er an seiner Rechtsauffassung festhält.
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Die beanstandeten Anzeigen erfüllen diese Voraussetzungen des § 120
Abs. 1 Nr. 2 OWiG nicht. Sie sind weder nach ihrer Gestaltung noch nach ihrem
Inhalt geeignet, Belange der Allgemeinheit einschließlich des Kinder- und Ju-
gendschutzes zu beeinträchtigen. In den Zeitungen und Zeitschriften ist diese
Art der Werbung je nach Art des Mediums und seines Leserkreises nicht selten
anzutreffen (vgl. Göhler/König aaO § 120 Rdn. 16), was die gewandelten Vor-
stellungen in der Bevölkerung belegt. Erfahrungsgemäß werden beispielsweise
Zeitungen nicht auf Dauer Annoncen veröffentlichen, an denen breite Leser-
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kreise Anstoß nehmen. Von Seiten der Bußgeldbehörden wird diese Werbung
offensichtlich hingenommen, jedenfalls wird ihr nicht wirksam entgegengetreten
(vgl. Malkmus aaO S. 137).
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3. Ein Unterlassungsanspruch der Kläger folgt weiterhin nicht unmittelbar
aus § 8 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit § 3 UWG. Zwar kann eine Wettbewerbshandlung
unlauter i.S. des § 3 UWG sein, die nicht von den Beispielstatbeständen des
§ 4 UWG erfasst wird, allerdings mit entsprechendem Unwertgehalt den an-
ständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel zuwiderläuft (Fezer/Fezer,
UWG, § 3 Rdn. 68; Harte/Henning/Schünemann, UWG, § 3 Rdn. 69; Köhler in
Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 3 UWG Rdn. 36).
Davon kann bei den beanstandeten Anzeigen aus den vorstehend unter II 2b
dargestellten Gründen allerdings nicht ausgegangen werden.
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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
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Ullmann
Bornkamm
Pokrant
Büscher
Schaffert
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 21.09.2004 - 11 O 49/04 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 24.02.2005 - 4 U 173/04 -