Urteil des BGH, Az. 2 StR 517/03

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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
2 StR 517/03
vom
13. Februar 2004
in der Strafsache
gegen
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-
anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 13. Februar 2004 ge-
mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Darmstadt vom 15. August 2003 im Schuldspruch geän-
dert:
Der Angeklagte ist schuldig des unerlaubten Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen,
des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in acht
Fällen, der gewerbsmäßigen unerlaubten Abgabe von Betäu-
bungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren in 14 Fällen so-
wie der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit dem un-
erlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-
ge.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-
bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 12 Fällen, gewerbs-
mäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen, gewerbsmäßi-
ger Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren in 14 Fäl-
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len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verur-
teilt.
Die gegen diese Entscheidung gerichtete Revision des Angeklagten hat
mit der Sachbeschwerde hinsichtlich des Schuldspruchs in dem aus der
Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Insoweit schließt sich der Senat
den Ausführungen des Generalbundesanwalts an, der ausgeführt hat:
"a) Den Urteilsgründen zufolge erwarb der Angeklagte in den Fällen 20
und 21 im Zeitraum zwischen Anfang Juni und Mitte Juli 2001 einmal
400 Ecstasy-Tabletten und einmal 700 Ecstasy-Tabletten, die er je-
weils an den gesondert verfolgten K. gewinnbringend
weiter veräußerte. Für die Annahme der Kammer, es habe hierbei -
wie bei dem vorangegangenen Verkauf von 1800 Ecstasy-Tabletten
an denselben Abnehmer (Tat 19) - eine nicht geringe Menge gemäß
§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG vorgelegen, besteht keine ausreichende
Grundlage. Mangels Sicherstellung der jeweiligen Betäubungsmittel
hat sich die Kammer bei der Bestimmung des Wirkstoffgehalts an
dem Ergebnis einer Begutachtung von Ende August 2001 beim An-
geklagten sichergestellten Ecstasy-Tabletten orientiert und hat an-
schließend noch einen Sicherheitsabschlag vorgenommen. In den
Fällen 20 und 21 beläuft sich der Anteil MDMA-Base bereits bei un-
eingeschränkter Übertragung des Wirkstoffgehalts der später si-
chergestellten Menge (ohne nachfolgenden Abschlag) auf weniger
als 30 Gramm (nämlich 15,29 Gramm und 26,76 Gramm), so daß
jeweils keine nicht geringe Menge des gehandelten Betäubungsmit-
tels vorliegt. Der Angeklagte hat sich in diesen Fällen nicht nach §
29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, sondern nach § 29 Abs. 1, 3 BtMG wegen
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(gewerbsmäßigen) unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmit-
teln strafbar gemacht. § 265 StPO steht der Änderung des Schuld-
spruchs nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht anders als
geschehen hätte verteidigen können. Eine Änderung des Strafaus-
spruchs bedingt diese Schuldspruchänderung nicht. Es ist auszu-
schließen, daß die Kammer auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte,
weil sich die Strafrahmen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und des § 29
Abs. 3 BtMG entsprechen. Der Senat wird ebenso ausschließen
können, daß die Kammer trotz erfüllten Regelbeispiels die Strafe
dem Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG entnommen hätte. Außer-
dem gleichen die von der Strafkammer für die Taten 20 und 21 fest-
gesetzten Einzelstrafen von jeweils einem Jahr Freiheitsstrafe den in
den weiteren Fällen des gewerbsmäßigen Handeltreibens vom Tat-
gericht ausgeurteilten Strafen (Fälle 1 und 22 bis 26).
b) Im Fall 28 hat die Strafkammer fehlerhaft nicht geprüft, ob sich der
Angeklagte lediglich der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungs-
mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz
von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 Abs. 1 Nr. 1,
§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 Abs. 1, § 52 Abs. 1 StGB) schuldig
gemacht hat, obwohl die Feststellungen dazu Anlaß gaben. Das Auf-
bewahren von Rauschgift für einen Dritten, das zur gewinnbringenden
Veräußerung bestimmt ist, kann zwar ein Tatbeitrag sein, der die An-
nahme täterschaftlichen Handeltreibens rechtfertigt (BGHR § 29
Abs. 1 Nr. 1 BtMG Handeltreiben 42, 47 m.w.N.), doch sprechen vor-
liegend wesentliche Gesichtspunkte für eine Gehilfenstellung des An-
geklagten. Die Feststellungen legen nahe, daß es sich bei der vom
Angeklagten vorgenommenen Einlagerung von über 8.000, seinem
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Dealer T. gehörenden Ecstasy-Tabletten in der Wohnung des ge-
sondert verfolgten Kr. um eine bloße Gefälligkeit han-
delte. Das Tatgericht hat nicht festgestellt, daß dem Angeklagten
konkrete Gegenleistungen zugewandt oder versprochen worden wa-
ren. Im Übrigen hätte auch ein unterstelltes eigennütziges Verhalten
des Angeklagten die Kammer nicht von der nach allgemeinen
Grundsätzen durchzuführenden Abgrenzung der Beteiligungsformen
enthoben (Senat, NStZ-RR 2003, 309 = StV 2003, 618 m.w.N.). Für
das Vorliegen von Beihilfe zum Handeltreiben spricht hier weiterhin,
daß die Lagerung von vornherein auf eine Woche beschränkt war, die
Betäubungsmittel anschließend wieder von T. übernommen werden
sollten, die vorübergehende Verbringung nicht zur Verbesserung von
Umsatzmöglichkeiten, sondern aus Angst vor einer Polizeiaktion ge-
gen T. erfolgte und der Angeklagte über die bloße Verwahrung des
Rauschgiftes
hinaus
an
keinen
Absatzvorbereitungen
oder
-bemühungen beteiligt war. Es ist auszuschließen, daß noch Fest-
stellungen getroffen werden können, die ein täterschaftliches Handel-
treiben des Angeklagten belegen, zumal das Urteil insoweit allein auf
seinem Geständnis beruht. Danach ist der Angeklagte der Beihilfe
zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-
ger Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmit-
teln in nicht geringer Menge schuldig (vgl. BGHR § 29 Abs. 1 Nr. 1
BtMG Handeltreiben 47). Der Senat wird in entsprechender Anwen-
dung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch umstellen können.
Der Strafausspruch bleibt hiervon jedoch wiederum unberührt. Ange-
sichts des unveränderten Strafrahmens und der dessen unteren Be-
reich entnommenen, maßvollen Sanktion kann ausgeschlossen wer-
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den, daß das Tatgericht bei fehlerfreier Rechtsanwendung auf eine
noch mildere Einzel- oder Gesamtstrafe erkannt hätte."
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Das weitergehende Rechtsmittel ist offensichtlich unbegründet im Sinne
von § 349 Abs. 2 StPO.
Rissing-van Saan Detter Bode
Rothfuß Fischer