Urteil des BGH, Az. 5 StR 155/07

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5 StR 155/07
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 10. Mai 2007
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Mai 2007
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Berlin vom 21. November 2006 gemäß
§ 349 Abs. 4 StPO
a) im Schuldspruch dahingehend geändert, das der An-
geklagte der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schul-
dig ist;
b) im Strafausspruch aufgehoben;
c) dahin ergänzt, dass der Angeklagte im Übrigen freige-
sprochen wird.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO
als unbegründet verworfen.
3. Soweit der Angeklagte freigesprochen wird, fallen die
Kosten des Verfahrens und seine notwendigen Auslagen
der Staatskasse zur Last.
4. Zu neuer Verhandlung und Entscheidung über den Straf-
ausspruch, auch über die verbleibenden Kosten des
Rechtsmittels, wird die Sache an eine andere Strafkam-
mer des Landgerichts zurückverwiesen.
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G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-
bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe
von drei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner
nicht näher ausgeführten Sachrüge, die den aus dem Tenor ersichtlichen
Teilerfolg hat.
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Die Feststellungen, wonach der Angeklagte „über das Rauschgiftge-
schäft informiert und in dieses eingebunden war“ (UA S. 10), aber den
Haupttäter lediglich begleitet hat, tragen eine Verurteilung wegen täterschaft-
lichen Handeltreibens nicht. Der Angeklagte hatte danach keinen Einfluss auf
das Geschäft, da dieses vom Haupttäter mit dem Ankäufer vereinbart wurde.
Auch eine faktische Zugriffsmöglichkeit auf die Drogen oder das Geld be-
stand zu keinem Zeitpunkt. Allein der Umstand, dass der Angeklagte, der für
seine Mitwirkung kein Geld erhielt, sich weitere „legale Geschäfte“ mit dem
Ankäufer versprach, rechtfertigt nicht die Bewertung als mittäterschaftliches
Handeltreiben. Der Senat stellt den Schuldspruch entsprechend um; der ge-
ständige Angeklagte hätte sich auch nach entsprechendem rechtlichen Hin-
weis gegen einen so gemilderten Schuldspruch nicht wirksamer verteidigen
können.
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Die Änderung des Schuldspruchs hat Auswirkungen auf die Strafrah-
menwahl und zieht deshalb die Aufhebung des Strafausspruches nach sich.
Die Feststellungen zur Strafzumessung können hier jedoch aufrecht erhalten
bleiben, weil lediglich ein Subsumtionsfehler vorliegt. Der neue Tatrichter
kann insoweit neue Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht wider-
sprechen.
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Soweit dem Angeklagten mit der Anklage zur Last gelegt worden ist,
an einem weiteren Rauschgiftgeschäft beteiligt gewesen zu sein, holt der
Senat schließlich den nach den Urteilsfeststellungen erforderlichen Frei-
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spruch nach. Der Umstand, dass das Landgericht im Eröffnungsbeschluss
auf die Möglichkeit hingewiesen hat, dass dieser Tatvorwurf mit dem weite-
ren eine einheitliche Tat darstellen könne, rechtfertigt das Unterlassen des
gebotenen förmlichen Teilfreispruchs nicht (vgl. BGHR StPO § 260 Urteils-
spruch 1; BGH, Beschluss vom 18. Januar 1983 – 3 StR 415/82, insoweit in
NStZ 1983, 277 und StV 1983, 266 nicht abgedruckt; Meyer-Goßner, StPO
49. Aufl. § 260 Rdn. 13). Hierin liegt keine von der Anklage abweichende Er-
öffnungsentscheidung im Sinne des § 207 Abs. 2 StPO, sondern nur ein Hin-
weis im Sinne von § 265 StPO. Danach war der tatmehrheitliche Vorwurf
noch Gegenstand des Verfahrens, welches durch den Urteilsspruch erschöp-
fend zu erledigen ist.
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