Urteil des BGH, Az. I ZR 199/04

BGH (uwg, nachahmung, original, herkunft, publikum, verkehr, annahme, beurteilung, form, dreidimensionale marke)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 199/04 Verkündet
am:
11. Januar 2007
Walz
Justizamtsinspektor
als
Urkundsbeamter
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 11. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-
gerichts Köln vom 12. November 2004 wird auf Kosten der Kläge-
rin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, die HERMÈS SELLIER S.A., gehört zu dem weltweit täti-
gen, in Frankreich ansässigen HERMÈS-SELLIER-Konzern, der hochwertige
Damenhandtaschen herstellt. Zur Produktpalette gehört eine seit den dreißiger
Jahren des vergangenen Jahrhunderts produzierte Modellreihe, welche seit den
fünfziger Jahren unter der Bezeichnung "Kelly-Bag" (im Folgenden: "Kelly") un-
ter anderem in den aus den nachstehenden Abbildungen ersichtlichen Aufma-
chungen auch in Deutschland in den Verkehr gebracht wird.
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- 3 -
(Abbildung 1)
2
Seit 1984 vertreibt der Konzern eine "Les Birkins" (im Folgenden: "Bir-
kin") genannte Modellreihe, die auch in Deutschland vertrieben wird und deren
Aufmachung sich aus den nachstehenden Abbildungen ergibt:
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- 4 -
(Abbildung 2)
4
Am 12. August 2002 erwarb der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in
einem Lederwarengeschäft in K.
die in den folgenden Abbil-
dungen dargestellten Damenhandtaschen:
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- 5 -
(Abbildung 3) - Anlage K 7
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- 6 -
(Abbildung 4) - Anlage BB 1
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Ausstellerin der den Kauf vom 12. August 2002 betreffenden Rechnung
ist die Beklagte zu 1, deren persönlich haftende Gesellschafter nach Darstel-
lung der Klägerin die Beklagten zu 2 und 3 sind.
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Die Klägerin behauptet, innerhalb des Konzerns Herstellerin der Handta-
schen "Kelly" und "Birkin" zu sein. Sie ist der Ansicht, dass es sich bei den
Handtaschen in der Gestaltung der Abbildung 3 (im Folgenden: "Kelly-Nach-
ahmung") um wettbewerbsrechtlich unlautere Nachahmungen einer "Kelly" und
bei der in der Abbildung 4 wiedergegebenen Tasche (im Folgenden: "Birkin-
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- 7 -
Nachahmung") um eine solche der "Birkin" handele. Die Nachbildungen erfüll-
ten den Tatbestand einer vermeidbaren Täuschung über die betriebliche Her-
kunft. Zudem werde der gute Ruf der in Deutschland berühmten HERMÈS-
Taschen ausgebeutet. Der Verbraucher erhalte durch die Nachahmungen die
Möglichkeit, das mit dem Tragen einer HERMÈS-Tasche verbundene Prestige
zu erlangen, ohne den entsprechenden Preis zahlen zu müssen. Durch den
Verkauf billiger Nachahmerprodukte werde zudem der Ruf der exklusiven Origi-
nalerzeugnisse beeinträchtigt.
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Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz - soweit für das Revisionsverfahren
von Bedeutung - zuletzt beantragt,
I.
die Beklagten zu verurteilen,
1. es zu unterlassen, Damen-Handtaschen - wie nachstehend foto-
grafisch abgebildet - auch in anderer Farbe oder aus anderem Le-
der bzw. Oberflächenmaterial feilzuhalten, zu bewerben, anzubie-
ten und/oder sonst wie in Verkehr zu bringen:
(es folgen die Abbildungen 3 [Anlage K 7] und 4 [Anlage BB 1]);
2. ihr Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Hand-
lungen gemäß Ziffer I. 1. vorgenommen hat, und zwar unter Vor-
lage eines Verzeichnisses, aus welchem - gegliedert nach Ka-
lendermonaten - Werbeaufwand (unter Nennung der Art der
Werbeträger, der Auflage, der Erscheinungszeit, des Verbrei-
tungsraums und der Werbekosten), Lieferzeiten, Lieferorte, Lie-
fermengen und Umsätze sowie Gewinne - unter Benennung und
Bezifferung aller Kostenfaktoren - ersichtlich sind;
3. ihr Angaben zu machen
3.1.
über den Bezug der Taschen gemäß Ziffer I. 1., und zwar unter
Angabe von Namen und Anschrift des jeweiligen Herstellers
und/oder des Lieferanten, Bezugszeitpunkts und Bezugsmenge
und unter Vorlage entsprechender Bezugsbelege und Liefer-
scheine oder Rechnungen,
insoweit festzustellen, dass sich
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- dieser Auskunftsanspruch nach Maßgabe der mit Schriftsatz
der Beklagten vom 15. August 2003, mit der Berufungserwide-
rung vom 25. August 2004 sowie der Streitverkündungsschrift
gleichen Datums erfolgten Auskünfte
- sowie der ursprüngliche Auskunftsantrag zu Ziffer I. 3.2
teilweise erledigt haben;
II. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihr allen Schaden
zu ersetzen, den sie durch die unter Ziffer I. 1. genannten Handlun-
gen erlitten hat oder noch erleiden wird.
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Anträge hinsichtlich der "Kel-
ly-Nachahmung" ergänzend auf eine zugunsten der Firma HERMÈS Internatio-
nal S.c.A. am 22. April 2004 vom Deutschen Patent- und Markenamt eingetra-
gene dreidimensionale Marke gestützt, die der äußeren Form einer "Kelly"-
Handtasche entspricht. In diesem Zusammenhang beruft sich die Klägerin dar-
auf, von der Markeninhaberin zur Geltendmachung markenrechtlicher Ansprü-
che ermächtigt zu sein.
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Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie bestreiten die Aktiv-
legitimation der Klägerin und die Passivlegitimation der Beklagten zu 1 und 2.
Sie haben geltend gemacht, die in Rede stehenden Taschen der Klägerin ver-
fügten nicht über wettbewerbliche Eigenart. Jedenfalls sei diese im Kollisions-
zeitpunkt wegen der jahrzehntelangen Überschwemmung des Marktes mit
Nachahmungen entfallen. Die Annahme einer Rufausbeutung bzw. Rufbeein-
trächtigung scheitere schon daran, dass die Taschen wegen einer sehr gerin-
gen Marktdurchdringung nicht hinreichend bekannt seien. Aufgrund der beste-
henden Unterschiede zwischen den Taschen "Kelly" sowie "Birkin" und den an-
gegriffenen Aufmachungen sei ausgeschlossen, dass das Publikum die Ta-
schen verwechsle und über ihre betriebliche Herkunft getäuscht werde. Dabei
sei auch zu berücksichtigen, dass die von ihnen vertriebenen Handtaschen für
den Verkehr gut sichtbar mit ihrer Marke gekennzeichnet seien.
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- 9 -
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Köln, Urt. v. 30.1.2004
- 81 O 45/03 - abrufbar unter juris). Das Berufungsgericht hat die Berufung der
Klägerin zurückgewiesen. Mit der (vom Berufungsgericht im Umfang der vor-
stehenden Klageanträge zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin ihr Be-
gehren weiter. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch nach § 8
Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und lit. b UWG verneint. Zur Begründung hat es aus-
geführt:
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Es bedürfe keiner Feststellungen dazu, ob die Klägerin die Herstellerin
der Taschen aus den Modellreihen "Kelly" und "Birkin" sei. Es könne auch of-
fenbleiben, ob die Beklagten zu 1 und 2 für die streitgegenständlichen Forde-
rungen passivlegitimiert seien. Die Klageansprüche scheiterten daran, dass
sich das Inverkehrbringen der angegriffenen Damenhandtaschen unter keinem
Aspekt als wettbewerbsrechtlich unlauter i.S. der §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und lit. b
UWG darstelle.
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Allerdings verfügten die Handtaschen "Kelly" und "Birkin" über wettbe-
werbliche Eigenart. Die "Kelly" weise eine Reihe von Merkmalen auf, die in ihrer
Kombination in hohem Maß geeignet seien, auf die betriebliche Herkunft hinzu-
weisen. Die Merkmale würden in ihrem gestalterischen Zusammenwirken der
Handtasche eine distinguiert vornehm wirkende Anmutung verschaffen. Die
"Birkin" verfüge ebenfalls über charakteristische, auf die betriebliche Herkunft
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hinweisende Merkmale. Ob aufgrund einer Vielzahl von Nachahmungen ein
Verlust der wettbewerblichen Eigenart der Taschen der Modellreihen "Kelly"
und "Birkin" eingetreten sei, könne offenbleiben. Die weiteren für die Zuerken-
nung der Klageansprüche erforderlichen Tatbestandsmerkmale der in Betracht
kommenden Unlauterkeitstatbestände lägen nicht vor.
Die zwei angegriffenen Taschenmodelle seien in der Gestaltung der die
wettbewerbliche Eigenart ausmachenden Merkmale einer "Kelly" und einer "Bir-
kin" nur angenähert. Eine identische Nachahmung liege nicht vor. Die angegrif-
fenen Modelle wiesen zwar Ähnlichkeiten mit einer "Kelly" bzw. einer "Birkin"
auf, aufgrund verschiedener Abweichungen sei der Gesamteindruck der sich
gegenüberstehenden Taschen jedoch unterschiedlich.
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Unabhängig vom Grad der Annäherung sei eine vermeidbare Täuschung
über die betriebliche Herkunft i.S. von § 4 Nr. 9 lit. a UWG nicht anzunehmen.
Die Gefahr von Verwechslungen sei angesichts des Bewusstseins des Ver-
kehrs vom gleichzeitigen Vorhandensein von Original und Kopie ausgeschlos-
sen. Es handele sich bei den Handtaschen um Artikel, die erst nach genauer
Begutachtung erworben würden. Hinzu komme, dass die Klägerin ihre Produkte
ganz überwiegend in eigenen, als solche gekennzeichneten HERMÈS-
Geschäften oder in Verkaufsstätten veräußere, in denen eigene, als solche ge-
kennzeichnete HERMÈS-Abteilungen existierten.
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Eine unlautere Ausnutzung des Rufs der Taschen der Klägerin i.S. von
§ 4 Nr. 9 lit. b UWG liege ebenfalls nicht vor. Eine unlautere Anlehnung an den
Prestigewert und den guten Ruf einer Ware komme zwar in Betracht, wenn
nicht der Erwerber wohl aber das Publikum bei der Wahrnehmung des Produkts
über dessen Herkunft getäuscht werden könne und der Kaufinteressent zu ei-
nem Erwerb des nachgeahmten Produkts verleitet werde, um mit einem billigen
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- 11 -
Nachahmerprodukt die Wirkung eines Luxusgegenstands erreichen zu können.
Im vorliegenden Fall unterliege aber auch das Publikum angesichts der Unter-
schiede in der Gestaltung der Taschen nicht der Annahme, die Originale vor
sich zu haben. Bei der "Birkin-Nachahmung" komme hinzu, dass die Gestaltung
das Bemühen belege, sich von dem Original abzusetzen, weil ein Anhänger mit
dem Namen des Herstellers "P. " angebracht sei. Auch eine unangemesse-
ne Beeinträchtigung der Wertschätzung i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG sei nicht
gegeben. Aus den genannten Gründen sei auch keine unangemessene Beein-
trächtigung der Wertschätzung der Handtaschenmodelle der Klägerin i.S. von
§ 4 Nr. 9 lit. b UWG gegeben.
Die Geltendmachung von markenrechtlichen Ansprüchen bezogen auf
die "Kelly-Nachahmung" sei eine unzulässige Klageerweiterung, da sie nicht auf
Tatsachen gestützt werden könne, die nach § 529 ZPO ohnehin der Verhand-
lung und Entscheidung über die Berufung zugrunde zu legen seien.
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II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben
keinen Erfolg.
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1. Die Klage ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung zuläs-
sig. Die Klageanträge sind hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
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Allerdings müssen in den Fällen des ergänzenden wettbewerbsrechtli-
chen Leistungsschutzes Klageantrag und Verbotsausspruch zumindest unter
Heranziehung des Klagevortrags unzweideutig erkennen lassen, in welchen
Merkmalen des angegriffenen Erzeugnisses die Grundlage und der Anknüp-
fungspunkt des Wettbewerbsverstoßes und damit des Unterlassungsgebots
liegen sollen (BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 88 = WRP
2001, 1294 - Laubhefter). Die Klägerin begehrt jedoch kein Verbot des Inver-
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kehrbringens von Handtaschen, die nur anhand bestimmter Merkmale um-
schrieben sind. Auch ohne konkrete Bezeichnung der Farbe und der Oberflä-
chenstruktur der Taschen sind der Unterlassungsantrag und die darauf bezo-
genen Anträge auf Auskunftserteilung sowie auf Feststellung der Schadenser-
satzpflicht durch die Gestaltung der angegriffenen Erzeugnisse eindeutig fest-
gelegt. In einem solchen Fall ergibt sich der Umfang des Verbotsausspruchs mit
ausreichender Bestimmtheit aus der bildlichen Wiedergabe der konkreten Ver-
letzungsform (vgl. BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600 =
WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen; Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR
2006, 79 = WRP 2006, 75 - Jeans I).
2. Mit Blick auf das im Laufe des Rechtsstreits in Kraft getretene neue
Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist hinsichtlich der maßgeblichen
Rechtsgrundlagen zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und dem
Auskunfts- und Schadensersatzanspruch andererseits zu unterscheiden. Da
der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren gerichtet ist, ist
eine Klage nur dann begründet, wenn auch auf der Grundlage der nunmehr
geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die
Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, da
es anderenfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (BGH, Urt. v. 9.6.2005
- I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061, 1063 = WRP 2005, 1511 - Telefonische Ge-
winnauskunft). Demgegenüber kommt es bei der Feststellung der Schadenser-
satzpflicht und der Auskunftserteilung auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der
Begehung an (BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP
2005, 474 - Direkt ab Werk). Nachdem die Neufassung des Gesetzes gegen
den unlauteren Wettbewerb in § 4 Nr. 9 UWG lediglich die gesetzlichen Grund-
lagen, nicht aber den Inhalt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leis-
tungsschutzes geändert hat (BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR
2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen; vgl. auch Begründung
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des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 18), ist eine Differenzierung
nach neuem und altem Recht nicht erforderlich.
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3. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu der zwischen den
Parteien umstrittenen Frage getroffen, ob die Klägerin Herstellerin der Taschen
und dementsprechend zur Verfolgung der Ansprüche aktivlegitimiert ist. Für das
Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten der Klägerin von ihrer Aktivlegitimati-
on auszugehen.
4. Zutreffend hat das Berufungsgericht den Anspruch auf Unterlassung
des Vertriebs der "Kelly-Nachahmung" und der "Birkin-Nachahmung" sowie die
darauf bezogenen Ansprüche auf Auskunft und Feststellung der Schadenser-
satzpflicht für unbegründet erachtet. Ein Verstoß gegen die Grundsätze des
ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist weder unter dem
Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 lit. a UWG)
noch der Ausnutzung bzw. Beeinträchtigung der Wertschätzung (§ 4 Nr. 9 lit. b
UWG) gegeben. Auch eine unlautere Behinderung der Klägerin durch die Be-
klagten liegt nicht vor. Auf die von der Revisionserwiderung aufgeworfene Fra-
ge, ob Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz
wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung oder Ausnutzung und Beeinträchti-
gung der Wertschätzung des Handtaschenmodells "Kelly" ganz oder teilweise
nicht schon deshalb ausgeschlossen sind, weil für die Klägerin eine ihrem Pro-
dukt entsprechende Formmarke eingetragen worden ist, kommt es danach nicht
an.
26
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Vertrieb eines
nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von
wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die
Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad
27
- 14 -
der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Über-
nahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwir-
kung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Über-
nahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände
zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH,
Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 942 = WRP 2004, 1498
- Metallbett; GRUR 2006, 79 Tz 19 - Jeans I).
b) Ob dem Berufungsgericht bei der Frage der wettbewerblichen Eigenart
der in Rede stehenden Taschenmodelle, bei der Einschätzung des Grades der
Übereinstimmung der Modelle der Klägerin auf der einen und der angegriffenen
Ausführungsformen auf der anderen Seite sowie bei dem Merkmal einer ver-
meidbaren Herkunftstäuschung ein Rechtsfehler unterlaufen ist, kann im Streit-
fall allein anhand des bei den Akten befindlichen Fotomaterials beurteilt werden.
Auf Originale der Taschen der Klägerin kann sich die Revision - soweit sie eine
abweichende Würdigung beansprucht - nicht stützen. Zwar unterliegen der Be-
urteilung durch das Revisionsgericht nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch zu
den Prozessakten gereichte Anlagen, Produkte und Modelle, die vom Beru-
fungsgericht konkret in Bezug genommen worden sind (vgl. BGH, Urt. v.
9.6.1994 - IX ZR 125/93, NJW 1994, 3295, 3296; Musielak/Ball, ZPO, 5. Aufl.,
§ 559 Rdn. 14). Das Berufungsurteil enthält aber eine solche Bezugnahme auf
die (Original-)Taschen der Klägerin nicht. Der Umstand, dass - wie sich aus
dem Sitzungsprotokoll ergibt - die Original-Taschen der Klägerin dem Beru-
fungsgericht vorgelegen haben, aber nicht zu den Akten genommen worden
sind, stellt daher keinen von Amts wegen zu beachtenden Mangel im Tatbe-
stand dar, der grundsätzlich zur Aufhebung und Zurückverweisung führt (vgl.
BGHZ 80, 64, 68; MünchKomm.ZPO-Aktualisierungsbd/Wenzel, § 559 Rdn. 4).
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c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass Handtaschen
der Modellreihen "Kelly" und "Birkin" ursprünglich über wettbewerbliche Eigen-
art verfügten.
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aa) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkre-
te Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten
Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hin-
zuweisen (BGH GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen; GRUR 2006, 79
Tz 21 - Jeans I). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht für die Mo-
delle "Kelly" und "Birkin" der Klägerin rechtsfehlerfrei festgestellt.
Es hat zur "Kelly" angenommen, die herkunftshinweisende Form ergebe
sich aus der Form des Taschenkörpers, der bei seitlicher Sicht in der Art eines
sich nach oben verjüngenden Keils gestaltet sei und bei frontaler Sicht eine
leicht trapezförmige Kontur aufweise. Hinzu komme die den oberen Rand des
Taschenkörpers überlappende Klappe, die die Frontseite des Taschenkörpers
zu etwa einem Viertel im oberen Bereich überdecke und die an den seitlichen
Rändern jeweils rechteckig eingeschnittene Einkerbungen aufweise. Die bau-
chig wirkende Form des Taschenkörpers und die durch die Klappe geschaffe-
nen Proportionen würden den Taschenkörper dominieren lassen und suggerier-
ten auf diese Weise ein den Gebrauchszweck der Tasche gestalterisch beto-
nendes Fassungsvermögen. Im besonderen Maße werde das Gesamterschei-
nungsbild durch den Taschengürtel mitbestimmt. Bei der "Birkin" bestünden die
charakteristischen, auf die betriebliche Herkunft hinweisenden Merkmale in der
beinahe dreieckigen Form der Seitenansicht der Tasche, den parallel in Form
eines unvollständigen Ovals ausgestalteten Griffen, der sichtbaren Scheinla-
sche auf der Vorderseite der Tasche sowie der Gestaltung des Taschengürtels.
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- 16 -
Der Annahme der wettbewerblichen Eigenart steht im vorliegenden Fall
nicht entgegen, dass es sich bei den verschiedenen Handtaschen um Modell-
reihen handelt. Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart aus den
übereinstimmenden Merkmalen der jeweiligen Exemplare der beiden Modellrei-
hen hergeleitet. Auf den von der Revisionserwiderung hervorgehobenen Um-
stand, dass die Handtaschen in unterschiedlicher Größe, Farbe, Oberflächen-
struktur und -ausschmückung hergestellt werden, kommt es deshalb nicht an.
Die Klägerin begehrt auch nicht nur Schutz für einzelne Stilmittel oder eine dem
Sonderschutz nicht zugängliche Grundidee, sondern für konkrete Gestaltungs-
merkmale, die jeweils allen Modellen der "Kelly"- und "Birkin"-Handtaschen ei-
gen sind und deren wettbewerbliche Eigenart begründen.
32
bb) Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist zu-
gunsten der Klägerin im Revisionsverfahren zu unterstellen, dass die wettbe-
werbliche Eigenart nicht infolge einer von den Beklagten behaupteten häufigen
Nachahmung verloren gegangen ist. Von einem Verlust der wettbewerblichen
Eigenart ist im Übrigen auch beim Vorhandensein zahlreicher Kopien auf dem
Markt nicht auszugehen, solange der Verkehr noch zwischen dem Original und
den Nachahmungen unterscheidet (BGHZ 138, 143, 149 - Les-Paul-Gitarren).
33
d) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die angegriffe-
nen "Kelly-" und "Birkin-Nachahmungen" den Originalen in deren eine wettbe-
werbliche Eigenart ausmachenden Merkmalen nur angenähert sind und keine
identischen oder fast identischen Nachahmungen vorliegen.
34
aa) Ohne Erfolg macht die Revision dagegen geltend, das Berufungsge-
richt sei von einem zu geringen Grad der Übernahme ausgegangen und habe
bei der Feststellung der Unterschiede von Original und Nachahmung nicht be-
rücksichtigt, dass der Verkehr die sich gegenüberstehenden Produkte nicht ne-
35
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beneinander sehe. Das Berufungsgericht habe deshalb zu sehr auf die Unter-
schiede und nicht auf die Übereinstimmungen abgestellt.
36
bb) Die tatrichterliche Beurteilung der Ähnlichkeit der sich gegenüberste-
henden Handtaschenmodelle ist revisionsrechtlich lediglich eingeschränkt über-
prüfbar (vgl. BGHZ 153, 131, 147 - Abschlussstück). Sie unterliegt im Revisi-
onsverfahren nur insoweit der Kontrolle, als geprüft wird, ob der Tatrichter den
Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat und keine Verstöße gegen Denkge-
setze oder Erfahrungssätze vorliegen.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es bei der
Beurteilung der Ähnlichkeit auf die Gesamtwirkung der sich gegenüberstehen-
den Produkte ankommt (BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002,
629, 632 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel; GRUR 2005, 166, 168 - Puppen-
ausstattungen; GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen). Dabei ist zu prü-
fen, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die
wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für die der Schutz bean-
sprucht wird (BGHZ 141, 329, 340 - Tele-Info-CD).
37
cc) Das Berufungsgericht hat die Annahme eines hinreichenden Ab-
stands der "Kelly-Nachahmung" damit begründet, dass zwar Ähnlichkeiten bei
der Form des Taschenkörpers und der die Vorderseite teilweise bedeckenden
Lasche vorhanden seien. Die Gesamtanmutung der angegriffenen Tasche sei
jedoch eine andere, weil das Modell deutlich plumper als die Handtasche der
Klägerin wirke. Die Nachahmung greife die ausgeprägte Trapezform des Origi-
nals nicht auf. Zudem sei die Überschlagslasche weiter heruntergezogen, wo-
durch dem Taschenkörper die für die "Kelly" typische Dominanz genommen
werde. In der Seitenansicht finde sich die für die "Kelly" maßgeblich prägende
38
- 18 -
Dreiecksform nicht. Diese tatrichterliche Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler
erkennen.
39
Das Berufungsgericht hat insbesondere nicht den Erfahrungssatz unbe-
rücksichtigt gelassen, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regel-
mäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine
Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. In diesem Eindruck
treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor als die Unter-
schiede, so dass es maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die
Übereinstimmungen ankommt. Die vom Berufungsgericht festgestellten Abwei-
chungen sind in ihrer Summe jedoch nicht unerheblich. Zu Recht hat das Beru-
fungsgericht insoweit festgestellt, dass die Nachahmung dadurch weit weniger
elegant wirkt und deshalb ein anderer Gesamteindruck besteht.
dd) Zutreffend ist das Berufungsgericht auch bei der "Birkin" nur von ei-
ner Annäherung der angegriffenen Produkte an die Handtaschenmodelle der
Klägerin ausgegangen.
40
Das Berufungsgericht hat zur Begründung eines hinreichenden Abstands
zwischen dem Original und der "Birkin-Nachahmung" ausgeführt, dass zwar
Ähnlichkeiten bei der Grundform des Taschenkörpers bestünden sowie - wie
beim Original - zwei Griffe und eine dreiteilige Lasche vorhanden seien. Die
Gesamtgestaltung weiche aber unverkennbar von der einer "Birkin" ab. Das die
äußere Form der "Birkin" wesentlich prägende Merkmal einer dreigeteilten
(Überschlags-)Lasche finde sich bei dem angegriffenen Modell nur mit signifi-
kanten Unterschieden wieder. Es handele sich nicht um eine Scheinlasche,
sondern um einen in einem Stück geschnittenen Taschenüberschlag. Außer-
dem seien die vorderen drei Laschen unterschiedlich gestaltet. Hinzu komme,
dass die beiden Griffe länger seien. Auch diese Beurteilung ist aus Rechtsgrün-
41
- 19 -
den nicht zu beanstanden. Die vom Berufungsgericht festgestellten Abweichun-
gen sind auch hier in ihrer Summe nicht unerheblich und betreffen mit den Grif-
fen und der (Überschlags-)Lasche zwei deutlich in Erscheinung tretende, die
wettbewerbliche Eigenart begründende Faktoren.
42
e) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht im Inverkehrbringen der
Nachahmungen keine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft
i.S. von § 4 Nr. 9 lit. a UWG gesehen.
aa) Das Berufungsgericht hat eine Herkunftstäuschung verneint, weil der
Verkehr vom Vorhandensein von Nachbildungen Kenntnis habe. Daher werde
der Kaufinteressent seine Vorstellung von der konkreten betrieblichen Herkunft
nicht allein an der äußeren Gestaltung festmachen, sondern sich anhand ande-
rer Merkmale zunächst Klarheit verschaffen. Hinzu komme, dass der Verbrau-
cher dem Erwerb der Produkte der Klägerin eine erhebliche Aufmerksamkeit
entgegenbringe und die Tasche genau begutachten werde. Daher werde er das
Fehlen eines auf die Klägerin hinweisenden Kennzeichens bemerken. In die-
sem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass die angesprochenen
Verkehrskreise Kenntnis vom selektiven Vertriebssystem des HERMÈS-Kon-
zerns hätten. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung
stand.
43
bb) Der Annahme einer Herkunftstäuschung kann der Umstand entge-
genstehen, dass dem Verkehr das Nebeneinander von Originalen und Nach-
ahmungen bekannt ist und er deshalb davon ausgeht, dass er sich anhand be-
stimmter Merkmale zunächst Klarheit darüber verschaffen muss, wer das jewei-
lige Produkt hergestellt hat (BGH, Urt. v. 8.11.1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985,
876, 878 = WRP 1985, 397 - Tchibo/Rolex; BGHZ 138, 143, 150 f. - Les-Paul-
Gitarren). Zwar kann es für die Annahme einer Herkunftstäuschung genügen,
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- 20 -
dass durch die Ähnlichkeit der konkurrierenden Produkte zunächst eine Täu-
schung hervorgerufen wird, auch wenn diese noch vor dem Kauf aufgrund einer
näheren Befassung mit dem Angebot wieder entfällt (BGH, Urt. v. 17.6.1999
- I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1109 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau;
BGHZ 161, 204, 211 - Klemmbausteine III). Wenn aber die angesprochenen
Verkehrskreise von dem Vorhandensein von Original und Nachahmungen
Kenntnis haben, werden sie dem Angebot mit einem entsprechend hohen Auf-
merksamkeitsgrad begegnen und weder im Zeitpunkt der Werbung noch beim
Kauf einer Herkunftstäuschung unterliegen.
Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass der
unterschiedliche Vertriebsweg einer Herkunftstäuschung entgegenstehen kann
(BGH, Urt. v. 10.4.2003 - I ZR 276/00, GRUR 2003, 973, 975 = WRP 2003,
1338 - Tupperwareparty). Die Produkte der Klägerin werden ganz überwiegend
nur in HERMÈS-Geschäften oder als solche gekennzeichneten HERMÈS-
Abteilungen veräußert.
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cc) Aufgrund der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten un-
terschiedlichen Gesamtanmutungen der Handtaschen der Klägerin und der an-
gegriffenen Ausführungen besteht ein ausreichender Abstand zwischen den
sich gegenüberstehenden Produkten, der schon bei geringer Aufmerksamkeit
der angesprochenen Verkehrskreise der Gefahr einer Herkunftstäuschung ent-
gegensteht. Eine Täuschung über die betriebliche Herkunft bei Dritten wird da-
gegen nicht von § 4 Nr. 9 lit. a UWG, sondern allenfalls von § 4 Nr. 9 lit. b UWG
erfasst (dazu nachstehend II 4 f bb).
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f) Entgegen der Ansicht der Revision stellt das Inverkehrbringen der "Kel-
ly-" und der "Birkin-Nachahmung" auch keine unangemessene Ausnutzung der
Wertschätzung der Klagemodelle i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG dar.
47
- 21 -
48
aa) Zu einer Wertschätzung der Taschen der Modellreihen "Kelly" und
"Birkin" hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Für die Revi-
sionsinstanz ist daher zugunsten der Klägerin eine entsprechende Wertschät-
zung der in Rede stehenden Erzeugnisse der Klägerin zu unterstellen.
bb) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass
eine Ausnutzung der Wertschätzung in Betracht kommt, wenn die Gefahr der
Täuschung zwar nicht bei den Abnehmern der nachgeahmten Produkte der Be-
klagten eintritt, wohl aber bei dem Publikum, das bei den Käufern die Nachah-
mungen sieht und zu irrigen Vorstellungen über die Echtheit verleitet wird (BGH
GRUR 1985, 876, 878 - Tchibo/Rolex). Nicht ausreichend ist insoweit aller-
dings, dass durch die Herbeiführung von bloßen Assoziationen an ein fremdes
Produkt Aufmerksamkeit geweckt wird (BGH GRUR 2003, 973, 975
- Tupperwareparty; BGHZ 161, 204, 215 - Klemmbausteine III). Der Schutz der
Wertschätzung eines Produkts i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG ist nicht den Son-
derschutzrechten mit Ausschließlichkeitsbefugnis gleichzusetzen (BGH, Urt. v.
28.3.1996 - I ZR 11/94, GRUR 1996, 508, 509 = WRP 1996, 710 - Uhren-
Applikation).
49
cc) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass
das allgemeine Publikum, das die Nachahmungen der "Kelly" und "Birkin" bei
den Käufern sieht, keiner Herkunftstäuschung unterliegt, weil es an einer aus-
reichend großen Ähnlichkeit der von den Parteien vertriebenen Handtaschen
fehlt (hierzu oben unter II 4 d). Anders als die Revision meint, lässt sich eine
andere Beurteilung in der Revisionsinstanz anhand des bei den Akten befindli-
chen Fotomaterials nicht treffen.
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- 22 -
Vor dem Hintergrund der vom Berufungsgericht festgestellten unter-
schiedlichen Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte ist die
Annahme rechtsfehlerfrei, die Nachahmungsprodukte wichen in einem Ausmaß
von den Originalen der Klägerin ab, dass auch keine Gefahr einer Herkunfts-
täuschung beim Publikum bestehe, das die Taschen bei Dritten sehe. Aufgrund
der vom Berufungsgericht festgestellten Kenntnis des Verkehrs vom Vorhan-
densein von Original und Nachahmungen sowie der unterschiedlichen Gesamt-
anmutung der Handtaschen wird auch das allgemeine Publikum über die be-
triebliche Herkunft der Produkte nicht getäuscht.
51
Die Annahme einer fehlenden Herkunftstäuschung beim Publikum ist
auch dann gerechtfertigt, wenn der Vortrag der Klägerin als richtig unterstellt
wird, es handele sich bei der "Kelly" und der "Birkin" um berühmte Produkte.
Zwar werden dem Verkehr bekannte Erzeugnisse eher in Erinnerung bleiben,
so dass das Publikum deshalb auch eher in einer Nachbildung das Original wie-
derzuerkennen glaubt. Aufgrund der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei fest-
gestellten unterschiedlichen Gesamtanmutung ist aber auch vor diesem Hinter-
grund ein hinreichender Abstand gewahrt.
52
g) Zu Recht hat das Berufungsgericht im Inverkehrbringen der "Kelly-"
und der "Birkin-Nachahmung" auch keine unangemessene Beeinträchtigung
der Wertschätzung i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG gesehen. Zwar kann bei Luxus-
gütern durch den massenhaften Vertrieb billiger Imitate eine Zerstörung des
Prestigewerts zu einer wettbewerbsrechtlich relevanten Beeinträchtigung i.S.
von § 4 Nr. 9 lit. b UWG führen (BGH GRUR 1985, 876, 878 - Tchibo/Rolex).
Dies ist aber dann nicht der Fall, wenn aufgrund eines hinreichenden Abstands
nicht nur bei den Kaufinteressenten, sondern auch beim allgemeinen Publikum,
das die Produkte bei Dritten sieht, keine Gefahr einer Herkunftstäuschung be-
steht (BGHZ 138, 143, 151 - Les-Paul-Gitarren).
53
- 23 -
54
h) Schließlich liegt entgegen der Auffassung der Revision auch keine
wettbewerbswidrige Behinderung der Klägerin vor.
55
aa) Allerdings kann in diesem Zusammenhang eine Behinderung eben-
falls in die wettbewerbsrechtliche Bewertung einbezogen werden, weil die Auf-
zählung der Fallgruppen in § 4 Nr. 9 UWG nicht abschließend ist (BGH GRUR
2004, 941, 943 -
Metallbett; Begründung des Regierungsentwurfs, BT-
Drucks. 15/1487, S. 18; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbs-
recht, 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 9.63; MünchKomm.UWG/Wiebe, § 4 Nr. 9
Rdn. 210; Gloy/Loschelder/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl.,
§ 43 Rdn. 127; Fezer/Götting, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 64; Kotthoff in HK-
WettbewR, 2. Aufl., § 4 Rdn. 404; a.A. Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9
Rdn. 3; Ullmann in Ullmann jurisPK-UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 17). Eine unlautere
Behinderung der Klägerin ist jedoch nicht gegeben.
bb) Liegt keiner der Fälle des § 4 Nr. 9 lit. a bis c UWG vor, kann mit
Blick auf die grundsätzlich bestehende Nachahmungsfreiheit nur in Ausnahme-
fällen das Nachahmen eines fremden Produkts als wettbewerbswidrig angese-
hen werden. Für die Annahme einer wettbewerbswidrigen Behinderung bedarf
es dazu besonderer Umstände (so bei der fast identischen Nachahmung des
Designs eines berühmten Produkts, ohne dass ein Grund für die Anlehnung zu
erkennen wäre: BGHZ 138, 143 - Les-Paul-Gitarren). Derartige besondere Um-
stände sind hier auch dann nicht ersichtlich, wenn die "Kelly"- und die "Birkin"-
Handtaschen entsprechend dem Vortrag der Klägerin Berühmtheit erlangt ha-
ben. Da aufgrund des hinreichenden Abstands der sich gegenüberstehenden
Handtaschen keine Gefahr besteht, dass maßgebliche Teile des allgemeinen
Publikums die "Kelly-" oder die "Birkin-Nachahmung" für das Original halten,
sondern aufgrund des äußeren Erscheinungsbilds Original und Kopie unter-
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scheiden können, wird die Klägerin nicht in wettbewerbswidriger Weise in ihrem
Bemühen behindert, die Wertschätzung und die Exklusivität ihrer Waren und
somit ihrer Absatzmöglichkeiten aufrecht zu erhalten.
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III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm
Büscher
Schaffert
Bergmann
Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 30.01.2004 - 81 O 45/03 -
OLG Köln, Entscheidung vom 12.11.2004 - 6 U 57/04 -