Urteil des BGH vom 19.11.2009

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 108/08

Verkündet

am:

19. November 2009

K i e f e r

Justizangesteller

als

Urkundsbeamter

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB § 305 Abs. 1, § 328 Abs. 1

Der im Emissionsprospekt einer Fondsgesellschaft abgedruckte Mittelverwen-

dungskontrollvertrag, der als ein dem Schutz der Anleger dienender Vertrag

zugunsten Dritter ausgestaltet ist, unterliegt auch dann der Inhaltskontrolle nach

dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wenn er zwischen der

Fondsgesellschaft (Versprechensempfänger) und dem als Mittelverwendungs-

kontrolleur eingesetzten Wirtschaftsprüfer (Versprechender) individuell aus-

gehandelt wurde.

BGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08 - OLG München

LG München I

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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 1. Oktober 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,

Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 21. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts München vom 3. März 2008 im Kostenpunkt

- mit Ausnahme der Kostenentscheidung zu Lasten des Beklagten

zu 2 - und insoweit aufgehoben, als die gegen den Beklagten zu 1

gerichtete Klage abgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-

zugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Kläger machen gegen den beklagten Wirtschaftsprüfer (vormals Be-

klagter zu 1, nachfolgend: Beklagter) Ersatzansprüche im Zusammenhang mit

einer Beteiligung an der F. Z. GbR geltend, die sie im September

2004 zeichneten.

Die Anlage wurde anhand eines von der Fondsgesellschaft herausgege-

benen Emissionsprospekts vertrieben. Unter anderem nach Nummer 10 der

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darin enthaltenen Erläuterungen der rechtlichen Grundlagen des Fonds hatte

zur Absicherung der Kapitalanleger ein Wirtschaftsprüfer die Kontrolle über die

zweckgerechte Verwendung der Gesellschaftereinlage übernommen. Dem lag

ein im Prospekt hinter dem Gesellschaftsvertrag als Anlage 2 abgedruckter Mit-

telverwendungskontrollvertrag zwischen der F. Z. GbR und dem dort

noch nicht benannten Wirtschaftsprüfer zugrunde. Dieser Vertrag enthielt ins-

besondere folgende Regelungen:

"§ 1 Sonderkonto

(1) Die Fonds-Gesellschaft richtet ein Sonderkonto bei einem

Kreditinstitut ein, über das sie nur gemeinsam mit dem Beauf-

tragten verfügen kann ("Sonderkonto"). Auf das Sonderkonto

sind die Gesellschaftereinlagen einzuzahlen und die von der

Fonds-Gesellschaft ausgereichten Darlehen zu tilgen.

…

§ 4 Haftung

(1) Dieser Vertrag wird als Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar

zu Gunsten aller Gesellschafter abgeschlossen. Die Gesell-

schafter können aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten.

(2) Schadensersatzansprüche gegen den Beauftragten können

nur geltend gemacht werden, wenn die Fonds-Gesellschaft

oder die Gesellschafter nicht auf andere Weise Ersatz zu er-

langen vermögen."

Weiter enthielt der Vertrag in § 1 Abs. 3 die Bedingungen, unter denen

Zahlungen von dem Sonderkonto geleistet werden durften und deren Einhal-

tung der Mittelverwendungskontrolleur zu überwachen hatte.

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Der Beklagte war Mitte März 2003 als Mittelverwendungskontrolleur ge-

wonnen worden und hatte mit der Fondsgesellschaft den im Prospekt wieder-

gegebenen Vertrag abgeschlossen.

Nachdem bereits Mitte Dezember 2004 wirtschaftliche Schwierigkeiten

der Fondsgesellschaft offen gelegt wurden, befindet sich diese seit Ende des

Jahres 2005 in Liquidation. Die Kläger begehren von dem Beklagten im Wege

des Schadensersatzes unter anderem die Rückzahlung der von ihnen geleiste-

ten Einlagen abzüglich der aus der Liquidation erhaltenen Beträge Zug um Zug

gegen Abtretung des weiteren Liquidationserlöses und die Freistellung von den

Verpflichtungen aus der Beteiligung. Ferner beantragen sie, den Annahmever-

zug des Beklagten wegen der Abtretung und die Erledigung der Hauptsache,

soweit sie Gelder aus der Liquidation erhalten haben, festzustellen. Sie werfen

dem Beklagten unter anderem vor, er habe die ihm nach dem Vertrag übertra-

gene Mittelverwendungskontrolle nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Insbesonde-

re habe die Fondsgesellschaft entgegen § 1 Abs. 1 des Mittelverwendungskon-

trollvertrags (im Folgenden: MVKV) und den Angaben im Prospekt ohne Mitwir-

kung des Beklagten über die angelegten Gelder verfügen können.

Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom

Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

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Nach dessen Auffassung scheiden Ansprüche gegen den Beklagten auf-

grund der Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV aus. Diese Klausel unter-

liege keiner AGB-Kontrolle, da sie zwischen der F. Z. GbR und dem

Beklagten individuell ausgehandelt worden sei.

Deliktische Ansprüche scheiterten an nicht ausreichendem Sachvortrag.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich der Beklagte

gegenüber den Anlegern - und damit auch gegenüber den Klägern - nicht auf

die Subsidiarität seiner Haftung gemäß § 4 Abs. 2 MVKV berufen. Die Klausel

ist insoweit nach § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam.

Bei § 4 Abs. 2 MVKV handelt es sich um eine der Inhaltskontrolle nach

§§ 307 ff BGB unterliegende Klausel. Zwar ist sie vordergründig eine einzeln

ausgehandelte Vertragsbestimmung, da sie - nach dem im Revisionsverfahren

zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand - individuell zwischen dem Beklag-

ten und der Fondsgesellschaft vereinbart wurde und den aus einem Vertrag

nach § 328 Abs. 1 BGB begünstigten Dritten (hier den Anlegern) nur ein aus

dem Vertragsverhältnis zwischen dem Schuldner (hier dem Beklagten) und dem

Versprechensempfänger (hier der Fondsgesellschaft) abgespaltenes Forde-

rungsrecht zusteht (z.B.: BGH, Urteile vom 8. Februar 2006 - IV ZR 205/04 -

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NJW 2006, 1434, 1437 Rn. 39 und vom 2. Oktober 1969 - KZR 10/68 - DNotZ

1970, 240). Allerdings handelt es sich um eine Bestimmung, die für eine Viel-

zahl von vertraglichen Verhältnissen vorformuliert ist und die der Beklagte über

die zwischen der Fondsgesellschaft und den Anlegern geschlossenen Verträge

gegenüber diesen verwendete. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

ist anerkannt, dass es für die Anwendbarkeit des Rechts der Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen nicht darauf ankommt, ob derartige Klauseln Bestandteil

eines zweiseitigen Vertrags sind. Vielmehr können nach dem Schutzzweck des

AGB-Rechts auch vorformulierte Klauseln der Inhaltskontrolle unterliegen, die

nicht im engen Sinne Vertragsbedingungen sind, sofern sie im Zusammenhang

mit einer vertraglichen Beziehung stehen (so für einseitige Erklärungen des

Kunden, die auf einer Vorformulierung des Verwenders beruhen BGHZ 98, 24,

28; 141, 124, 126; BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - I ZR 241/97 - NJW 2000,

2677; zust.: Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 305 Rn. 7;

Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 305 BGB Rn. 16).

Der Schutzzweck der §§ 305 ff BGB gebietet es, auch § 4 Abs. 2 MVKV der

Inhaltskontrolle zu unterwerfen.

a) Zweck der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle ist es, zum Ausgleich un-

gleicher Verhandlungspositionen und damit zur Sicherung der Vertragsfreiheit

Schutz und Abwehr gegen die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht

durch den Verwender zu gewährleisten (BGHZ 130, 50, 57; 126, 326, 332;

siehe auch Regierungsbegründung zum Entwurf des Gesetzes zur Regelung

des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen - AGB-Gesetz -, BT-

Drucks. 7/3919, S. 13, 22; die Neuregelung durch das Gesetz zur Modernisie-

rung des Schuldrechts hat insoweit zu keinen inhaltlichen Änderungen geführt,

vgl. Regierungsbegründung, BR-Drucks. 338/01, S. 344, 351 ff). Das in § 305

Abs. 1 BGB genannte Kriterium der Vorformulierung für eine Vielzahl von Ver-

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trägen ist dabei ein formales und in aller Regel auch inhaltlich zutreffendes

Indiz für das Vorliegen einer solchen, die Vertragsfreiheit beeinträchtigenden,

überlegenen Verhandlungsmacht (Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer aaO, Einl

Rn. 19).

Bei dem Mittelverwendungskontrollvertrag handelt es sich um derartige

vorformulierte Bedingungen, die Ausdruck einer die Vertragsfreiheit einschrän-

kenden überlegenen Verhandlungsmacht des Beklagten und der Fondsgesell-

schaft gegenüber den Anlegern sind. Die Bedingungen des zwischen dem Be-

klagten und der Fondsgesellschaft geschlossenen Vertrags sollten nach den

übereinstimmenden Vorstellungen der Beteiligten von vornherein gegenüber

einer unbestimmten Vielzahl von Anlegern Verwendung finden. Der Mittelver-

wendungskontrollvertrag war wesentlicher Bestandteil des Gesamtkonzepts der

Anlage. Der Vertragstext war dementsprechend ebenso wie die Bedingungen

des Gesellschaftsvertrags vorformuliert in dem Emissionsprospekt der Fonds-

gesellschaft abgedruckt, wobei bei der rechtlichen Beurteilung offen bleiben

kann, ob die Fondsgesellschaft oder der Beklagte den Text maßgeblich entwor-

fen hat (vgl. BGHZ 126, 326, 332). Aus Sicht des Anlegers war der Inhalt des

Mittelverwendungskontrollvertrags, ebenso wie der des Gesellschaftsvertrags,

vorgegeben. Eine Bereitschaft des Beklagten oder der Fondsgesellschaft, über

den Inhalt des Vertrags zu verhandeln, war nicht erkennbar. Der Anleger sah

sich damit in zumindest gleicher Weise den vorformulierten Bedingungen des

Drittschutzes ausgeliefert wie bei einem unmittelbaren Vertragsschluss mit dem

Beklagten. Er hatte - wie bei Vertragsverhandlungen mit ungleicher Gestal-

tungsmacht sonst auch - nur die Wahl, den Beitrittsvertrag abzuschließen und

den damit vermittelten Schutz durch die Mittelverwendungskontrolle zu den vor-

formulierten Bedingungen in Anspruch zu nehmen oder auf beides zu verzich-

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ten. Die inhaltliche Gestaltungsmacht lag insoweit einseitig bei dem Beklagten

sowie der Fondsgesellschaft.

b) Die Interessenlage des Anlegers ist in Bezug auf den Mittelverwen-

dungskontrollvertrag auch sonst mit der eines Vertragsschließenden vergleich-

bar, der im Hinblick auf die Leistungen der Gegenseite eigene Dispositionen

- hier den Beitritt zur Fondsgesellschaft - vornimmt. Die Mittelverwendungskon-

trolle stellte sich dabei, wie auch dem Beklagten bewusst war, als werbewirk-

sames Merkmal der zu zeichnenden Anlage dar, das neben den Gesellschafts-

vertrag trat. Die Anleger erklärten - jedenfalls nach der typischen und von den

Parteien des Vertrags über die Mittelverwendungskontrolle vorausgesetzten

Interessenlage - zumindest auch aufgrund der Zusage dieses Schutzes den

Beitritt zu der Fondsgesellschaft.

Die Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV ist, soweit die Ansprüche

der Anleger beschränkt werden, gemäß § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam.

Eine nach § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unzulässige Haftungsbegrenzung liegt

unter anderem vor, wenn der Gläubiger auch wegen Ersatzansprüchen auf-

grund grob fahrlässiger Pflichtverletzungen darauf verwiesen wird, seine Scha-

densersatzforderungen zunächst bei anderen, eventuell mithaftenden Personen

geltend zu machen (Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht,

10. Aufl., § 309 Nr. 7 BGB, Rn. 28; MünchKommBGB/Kieninger, 5. Aufl., § 309

Nr. 7, Rn. 23; Wolf in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 309 Nr. 7

Rn. 53; so auch zu § 9 AGBG BGH, Urteil vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 123/90 -

NJW-RR 1991, 1120, 1123; a.A.: Staudinger/Coester-Waltjen [2006], § 309

Nr. 7 Rn. 23; vgl. auch Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR

2008, 1129, 1134, Rn. 35). So liegt es hier. § 4 Abs. 2 MVKV nimmt Ansprüche

aufgrund grob fahrlässiger Pflichtverletzungen nicht von der Haftungsein-

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schränkung aus. Eine geltungserhaltende Reduktion auf die Fälle einfacher

Fahrlässigkeit wäre unzulässig (vgl. z.B.: BGHZ 153, 293, 300 m.w.N.).

a) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die Anwendung von § 309

Nr. 7 Buchst. b BGB auf § 4 Abs. 2 MVKV auch nicht aufgrund der Erwägung

ausgeschlossen, der durch den Vertrag begünstigte Anleger erwerbe nur ein

abgespaltenes Recht, das von vornherein nur in begrenztem Umfang bestehe,

so dass er durch die fragliche Klausel nicht in ihm an sich zustehenden Rechten

beschränkt werde.

§ 4 Abs. 2 MVKV begrenzt zwar bei formaler Betrachtung nur eine Zu-

wendung des Beklagten gegenüber den Anlegern. Begrenzungen der Pflichten

des Versprechenden - hier des Beklagten - wirken sich sowohl bei einem ech-

ten Vertrag zugunsten Dritter als auch bei einem Vertrag mit Schutzwirkungen

zugunsten Dritter nach § 334 BGB regelmäßig auch zu Lasten des Dritten - hier

der Kläger - aus. Die Rechte des Dritten können grundsätzlich nicht weiterge-

hen als diejenigen des Vertragspartners (BGHZ 56, 269, 272 m.w.N.).

Insbesondere der echte Vertrag zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB und

damit auch § 334 BGB betreffen allerdings üblicherweise Fallgestaltungen, in

denen die Interessen des Versprechensempfängers und die des Dritten gleich-

gerichtet sind (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 127, 378, 386; für eine Differenzie-

rung im Ergebnis ebenfalls: BGH, Urteil vom 13. November 1997 - X ZR

144/94 - NJW 1998, 1059, 1061; Staudinger/Jagmann [2004], § 328 Rn. 94,

111; MünchKommBGB/Gottwald, 5. Aufl., § 328 Rn. 142). In diesen typischen

Fällen ist die Interessenlage des Dritten grundsätzlich nicht mit der einer in ihrer

Verhandlungsmacht unterlegenen Vertragspartei vergleichbar. Vielmehr werden

ihre Interessen bei den Vertragsverhandlungen regelmäßig von dem Verspre-

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chensempfänger gegenüber dem Versprechenden gewahrt. Eine darüber hi-

nausgehende Gestaltungsmacht des Dritten zur Sicherung der Vertragsfreiheit

ist nicht erforderlich.

Diese Gesichtspunkte treffen jedoch auf den Streitfall nicht zu. Vielmehr

sind die Interessen der Fondsgesellschaft als Versprechensempfängerin und

die der Anleger in Bezug auf die Mittelverwendungskontrolle nicht deckungs-

gleich, da der Beklagte zur Wahrung der Belange der Anleger gewährleisten

sollte, dass die Organe der Gesellschaft ihre Verfügungsbefugnis über die

Fondsgelder nur unter den in § 1 Abs. 3 MVKV bestimmten Voraussetzungen

ausübten. Der Mittelverwendungskontrollvertrag richtet sich damit im Interesse

der Anleger potentiell gegen die Entscheidungsfreiheit der Gesellschaftsorgane.

b) Schließlich ist der unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom

22. März 2007 (III ZR 98/06 - ZIP 2007, 873, 875 Rn. 21) gegebene Hinweis

des Beklagten, es existiere für Mittelverwendungskontrollverträge kein Leitbild,

von dem Allgemeine Geschäftsbedingungen abweichen könnten, unbehelflich.

§ 4 Abs. 2 MVKV definiert nicht die vom Beklagten aufgrund des Mittelverwen-

dungskontrollvertrags zu erbringenden Leistungen. Vielmehr beschränkt die

Bestimmung die Haftungsfolgen einer Verletzung der geschuldeten Pflichten.

Insofern gilt jedoch für alle Verträge, gleichgültig, welche Leistungen dem

Schuldner obliegen, dass Haftungsbeschränkungen in Allgemeinen Geschäfts-

bedingungen nur nach Maßgabe des § 309 Nr. 7 und 8 BGB zulässig sind.

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III.

Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1

ZPO). Da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerich-

tig - keine Feststellungen zu den dem Beklagten vorgeworfenen Verletzungen

seiner aus dem Mittelkontrollvertrag folgenden Pflichten getroffen hat, kann der

Senat eine eigene Sachentscheidung nicht treffen. Die Sache war daher zur

neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-

weisen. Dieses wird hinsichtlich der Voraussetzungen und Rechtsfolgen der

Haftung des Beklagten auch die im Senatsurteil vom heutigen Tag, das in der

Parallelsache III ZR 109/08 ergangen ist, aufgestellten Grundsätze zu beachten

haben. Gegebenenfalls wird es sich auch mit den weiteren Rügen der Revision

zu befassen haben, auf die näher einzugehen, der Senat im derzeitigen Verfah-

rensstadium keine Veranlassung sieht.

Schlick

Dörr

Herrmann

Hucke

Tombrink

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 14.08.2007 - 23 O 16300/06 -

OLG München, Entscheidung vom 03.03.2008 - 21 U 4695/07 -