Urteil des BGH, Az. III ZR 108/08

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 108/08
Verkündet
am:
19. November 2009
K i e f e r
Justizangesteller
als
Urkundsbeamter
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB § 305 Abs. 1, § 328 Abs. 1
Der im Emissionsprospekt einer Fondsgesellschaft abgedruckte Mittelverwen-
dungskontrollvertrag, der als ein dem Schutz der Anleger dienender Vertrag
zugunsten Dritter ausgestaltet ist, unterliegt auch dann der Inhaltskontrolle nach
dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wenn er zwischen der
Fondsgesellschaft (Versprechensempfänger) und dem als Mittelverwendungs-
kontrolleur eingesetzten Wirtschaftsprüfer (Versprechender) individuell aus-
gehandelt wurde.
BGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08 - OLG München
LG München I
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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Oktober 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,
Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 21. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts München vom 3. März 2008 im Kostenpunkt
- mit Ausnahme der Kostenentscheidung zu Lasten des Beklagten
zu 2 - und insoweit aufgehoben, als die gegen den Beklagten zu 1
gerichtete Klage abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-
zugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Kläger machen gegen den beklagten Wirtschaftsprüfer (vormals Be-
klagter zu 1, nachfolgend: Beklagter) Ersatzansprüche im Zusammenhang mit
einer Beteiligung an der F. Z. GbR geltend, die sie im September
2004 zeichneten.
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Die Anlage wurde anhand eines von der Fondsgesellschaft herausgege-
benen Emissionsprospekts vertrieben. Unter anderem nach Nummer 10 der
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darin enthaltenen Erläuterungen der rechtlichen Grundlagen des Fonds hatte
zur Absicherung der Kapitalanleger ein Wirtschaftsprüfer die Kontrolle über die
zweckgerechte Verwendung der Gesellschaftereinlage übernommen. Dem lag
ein im Prospekt hinter dem Gesellschaftsvertrag als Anlage 2 abgedruckter Mit-
telverwendungskontrollvertrag zwischen der F. Z. GbR und dem dort
noch nicht benannten Wirtschaftsprüfer zugrunde. Dieser Vertrag enthielt ins-
besondere folgende Regelungen:
"§ 1 Sonderkonto
(1) Die Fonds-Gesellschaft richtet ein Sonderkonto bei einem
Kreditinstitut ein, über das sie nur gemeinsam mit dem Beauf-
tragten verfügen kann ("Sonderkonto"). Auf das Sonderkonto
sind die Gesellschaftereinlagen einzuzahlen und die von der
Fonds-Gesellschaft ausgereichten Darlehen zu tilgen.
§ 4 Haftung
(1) Dieser Vertrag wird als Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar
zu Gunsten aller Gesellschafter abgeschlossen. Die Gesell-
schafter können aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten.
(2) Schadensersatzansprüche gegen den Beauftragten können
nur geltend gemacht werden, wenn die Fonds-Gesellschaft
oder die Gesellschafter nicht auf andere Weise Ersatz zu er-
langen vermögen."
Weiter enthielt der Vertrag in § 1 Abs. 3 die Bedingungen, unter denen
Zahlungen von dem Sonderkonto geleistet werden durften und deren Einhal-
tung der Mittelverwendungskontrolleur zu überwachen hatte.
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Der Beklagte war Mitte März 2003 als Mittelverwendungskontrolleur ge-
wonnen worden und hatte mit der Fondsgesellschaft den im Prospekt wieder-
gegebenen Vertrag abgeschlossen.
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Nachdem bereits Mitte Dezember 2004 wirtschaftliche Schwierigkeiten
der Fondsgesellschaft offen gelegt wurden, befindet sich diese seit Ende des
Jahres 2005 in Liquidation. Die Kläger begehren von dem Beklagten im Wege
des Schadensersatzes unter anderem die Rückzahlung der von ihnen geleiste-
ten Einlagen abzüglich der aus der Liquidation erhaltenen Beträge Zug um Zug
gegen Abtretung des weiteren Liquidationserlöses und die Freistellung von den
Verpflichtungen aus der Beteiligung. Ferner beantragen sie, den Annahmever-
zug des Beklagten wegen der Abtretung und die Erledigung der Hauptsache,
soweit sie Gelder aus der Liquidation erhalten haben, festzustellen. Sie werfen
dem Beklagten unter anderem vor, er habe die ihm nach dem Vertrag übertra-
gene Mittelverwendungskontrolle nicht ordnungsgemäß ausgeübt. Insbesonde-
re habe die Fondsgesellschaft entgegen § 1 Abs. 1 des Mittelverwendungskon-
trollvertrags (im Folgenden: MVKV) und den Angaben im Prospekt ohne Mitwir-
kung des Beklagten über die angelegten Gelder verfügen können.
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Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom
Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter.
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Entscheidungsgründe
Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ange-
fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-
richt.
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I.
Nach dessen Auffassung scheiden Ansprüche gegen den Beklagten auf-
grund der Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV aus. Diese Klausel unter-
liege keiner AGB-Kontrolle, da sie zwischen der F. Z. GbR und dem
Beklagten individuell ausgehandelt worden sei.
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Deliktische Ansprüche scheiterten an nicht ausreichendem Sachvortrag.
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II.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
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Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich der Beklagte
gegenüber den Anlegern - und damit auch gegenüber den Klägern - nicht auf
die Subsidiarität seiner Haftung gemäß § 4 Abs. 2 MVKV berufen. Die Klausel
ist insoweit nach § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam.
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1.
Bei § 4 Abs. 2 MVKV handelt es sich um eine der Inhaltskontrolle nach
§§ 307 ff BGB unterliegende Klausel. Zwar ist sie vordergründig eine einzeln
ausgehandelte Vertragsbestimmung, da sie - nach dem im Revisionsverfahren
zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand - individuell zwischen dem Beklag-
ten und der Fondsgesellschaft vereinbart wurde und den aus einem Vertrag
nach § 328 Abs. 1 BGB begünstigten Dritten (hier den Anlegern) nur ein aus
dem Vertragsverhältnis zwischen dem Schuldner (hier dem Beklagten) und dem
Versprechensempfänger (hier der Fondsgesellschaft) abgespaltenes Forde-
rungsrecht zusteht (z.B.: BGH, Urteile vom 8. Februar 2006 - IV ZR 205/04 -
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NJW 2006, 1434, 1437 Rn. 39 und vom 2. Oktober 1969 - KZR 10/68 - DNotZ
1970, 240). Allerdings handelt es sich um eine Bestimmung, die für eine Viel-
zahl von vertraglichen Verhältnissen vorformuliert ist und die der Beklagte über
die zwischen der Fondsgesellschaft und den Anlegern geschlossenen Verträge
gegenüber diesen verwendete. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
ist anerkannt, dass es für die Anwendbarkeit des Rechts der Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen nicht darauf ankommt, ob derartige Klauseln Bestandteil
eines zweiseitigen Vertrags sind. Vielmehr können nach dem Schutzzweck des
AGB-Rechts auch vorformulierte Klauseln der Inhaltskontrolle unterliegen, die
nicht im engen Sinne Vertragsbedingungen sind, sofern sie im Zusammenhang
mit einer vertraglichen Beziehung stehen (so für einseitige Erklärungen des
Kunden, die auf einer Vorformulierung des Verwenders beruhen BGHZ 98, 24,
28; 141, 124, 126; BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - I ZR 241/97 - NJW 2000,
2677; zust.: Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 305 Rn. 7;
Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 305 BGB Rn. 16).
Der Schutzzweck der §§ 305 ff BGB gebietet es, auch § 4 Abs. 2 MVKV der
Inhaltskontrolle zu unterwerfen.
a) Zweck der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle ist es, zum Ausgleich un-
gleicher Verhandlungspositionen und damit zur Sicherung der Vertragsfreiheit
Schutz und Abwehr gegen die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht
durch den Verwender zu gewährleisten (BGHZ 130, 50, 57; 126, 326, 332;
siehe auch Regierungsbegründung zum Entwurf des Gesetzes zur Regelung
des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen - AGB-Gesetz -, BT-
Drucks. 7/3919, S. 13, 22; die Neuregelung durch das Gesetz zur Modernisie-
rung des Schuldrechts hat insoweit zu keinen inhaltlichen Änderungen geführt,
vgl. Regierungsbegründung, BR-Drucks. 338/01, S. 344, 351 ff). Das in § 305
Abs. 1 BGB genannte Kriterium der Vorformulierung für eine Vielzahl von Ver-
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trägen ist dabei ein formales und in aller Regel auch inhaltlich zutreffendes
Indiz für das Vorliegen einer solchen, die Vertragsfreiheit beeinträchtigenden,
überlegenen Verhandlungsmacht (Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer aaO, Einl
Rn. 19).
Bei dem Mittelverwendungskontrollvertrag handelt es sich um derartige
vorformulierte Bedingungen, die Ausdruck einer die Vertragsfreiheit einschrän-
kenden überlegenen Verhandlungsmacht des Beklagten und der Fondsgesell-
schaft gegenüber den Anlegern sind. Die Bedingungen des zwischen dem Be-
klagten und der Fondsgesellschaft geschlossenen Vertrags sollten nach den
übereinstimmenden Vorstellungen der Beteiligten von vornherein gegenüber
einer unbestimmten Vielzahl von Anlegern Verwendung finden. Der Mittelver-
wendungskontrollvertrag war wesentlicher Bestandteil des Gesamtkonzepts der
Anlage. Der Vertragstext war dementsprechend ebenso wie die Bedingungen
des Gesellschaftsvertrags vorformuliert in dem Emissionsprospekt der Fonds-
gesellschaft abgedruckt, wobei bei der rechtlichen Beurteilung offen bleiben
kann, ob die Fondsgesellschaft oder der Beklagte den Text maßgeblich entwor-
fen hat (vgl. BGHZ 126, 326, 332). Aus Sicht des Anlegers war der Inhalt des
Mittelverwendungskontrollvertrags, ebenso wie der des Gesellschaftsvertrags,
vorgegeben. Eine Bereitschaft des Beklagten oder der Fondsgesellschaft, über
den Inhalt des Vertrags zu verhandeln, war nicht erkennbar. Der Anleger sah
sich damit in zumindest gleicher Weise den vorformulierten Bedingungen des
Drittschutzes ausgeliefert wie bei einem unmittelbaren Vertragsschluss mit dem
Beklagten. Er hatte - wie bei Vertragsverhandlungen mit ungleicher Gestal-
tungsmacht sonst auch - nur die Wahl, den Beitrittsvertrag abzuschließen und
den damit vermittelten Schutz durch die Mittelverwendungskontrolle zu den vor-
formulierten Bedingungen in Anspruch zu nehmen oder auf beides zu verzich-
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ten. Die inhaltliche Gestaltungsmacht lag insoweit einseitig bei dem Beklagten
sowie der Fondsgesellschaft.
b) Die Interessenlage des Anlegers ist in Bezug auf den Mittelverwen-
dungskontrollvertrag auch sonst mit der eines Vertragsschließenden vergleich-
bar, der im Hinblick auf die Leistungen der Gegenseite eigene Dispositionen
- hier den Beitritt zur Fondsgesellschaft - vornimmt. Die Mittelverwendungskon-
trolle stellte sich dabei, wie auch dem Beklagten bewusst war, als werbewirk-
sames Merkmal der zu zeichnenden Anlage dar, das neben den Gesellschafts-
vertrag trat. Die Anleger erklärten - jedenfalls nach der typischen und von den
Parteien des Vertrags über die Mittelverwendungskontrolle vorausgesetzten
Interessenlage - zumindest auch aufgrund der Zusage dieses Schutzes den
Beitritt zu der Fondsgesellschaft.
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2.
Die Subsidiaritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV ist, soweit die Ansprüche
der Anleger beschränkt werden, gemäß § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam.
Eine nach § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unzulässige Haftungsbegrenzung liegt
unter anderem vor, wenn der Gläubiger auch wegen Ersatzansprüchen auf-
grund grob fahrlässiger Pflichtverletzungen darauf verwiesen wird, seine Scha-
densersatzforderungen zunächst bei anderen, eventuell mithaftenden Personen
geltend zu machen (Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht,
10. Aufl., § 309 Nr. 7 BGB, Rn. 28; MünchKommBGB/Kieninger, 5. Aufl., § 309
Nr. 7, Rn. 23; Wolf in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., § 309 Nr. 7
Rn. 53; so auch zu § 9 AGBG BGH, Urteil vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 123/90 -
NJW-RR 1991, 1120, 1123; a.A.: Staudinger/Coester-Waltjen [2006], § 309
Nr. 7 Rn. 23; vgl. auch Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR
2008, 1129, 1134, Rn. 35). So liegt es hier. § 4 Abs. 2 MVKV nimmt Ansprüche
aufgrund grob fahrlässiger Pflichtverletzungen nicht von der Haftungsein-
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schränkung aus. Eine geltungserhaltende Reduktion auf die Fälle einfacher
Fahrlässigkeit wäre unzulässig (vgl. z.B.: BGHZ 153, 293, 300 m.w.N.).
3.
a) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die Anwendung von § 309
Nr. 7 Buchst. b BGB auf § 4 Abs. 2 MVKV auch nicht aufgrund der Erwägung
ausgeschlossen, der durch den Vertrag begünstigte Anleger erwerbe nur ein
abgespaltenes Recht, das von vornherein nur in begrenztem Umfang bestehe,
so dass er durch die fragliche Klausel nicht in ihm an sich zustehenden Rechten
beschränkt werde.
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§ 4 Abs. 2 MVKV begrenzt zwar bei formaler Betrachtung nur eine Zu-
wendung des Beklagten gegenüber den Anlegern. Begrenzungen der Pflichten
des Versprechenden - hier des Beklagten - wirken sich sowohl bei einem ech-
ten Vertrag zugunsten Dritter als auch bei einem Vertrag mit Schutzwirkungen
zugunsten Dritter nach § 334 BGB regelmäßig auch zu Lasten des Dritten - hier
der Kläger - aus. Die Rechte des Dritten können grundsätzlich nicht weiterge-
hen als diejenigen des Vertragspartners (BGHZ 56, 269, 272 m.w.N.).
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Insbesondere der echte Vertrag zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB und
damit auch § 334 BGB betreffen allerdings üblicherweise Fallgestaltungen, in
denen die Interessen des Versprechensempfängers und die des Dritten gleich-
gerichtet sind (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 127, 378, 386; für eine Differenzie-
rung im Ergebnis ebenfalls: BGH, Urteil vom 13. November 1997 - X ZR
144/94 - NJW 1998, 1059, 1061; Staudinger/Jagmann [2004], § 328 Rn. 94,
111; MünchKommBGB/Gottwald, 5. Aufl., § 328 Rn. 142). In diesen typischen
Fällen ist die Interessenlage des Dritten grundsätzlich nicht mit der einer in ihrer
Verhandlungsmacht unterlegenen Vertragspartei vergleichbar. Vielmehr werden
ihre Interessen bei den Vertragsverhandlungen regelmäßig von dem Verspre-
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chensempfänger gegenüber dem Versprechenden gewahrt. Eine darüber hi-
nausgehende Gestaltungsmacht des Dritten zur Sicherung der Vertragsfreiheit
ist nicht erforderlich.
Diese Gesichtspunkte treffen jedoch auf den Streitfall nicht zu. Vielmehr
sind die Interessen der Fondsgesellschaft als Versprechensempfängerin und
die der Anleger in Bezug auf die Mittelverwendungskontrolle nicht deckungs-
gleich, da der Beklagte zur Wahrung der Belange der Anleger gewährleisten
sollte, dass die Organe der Gesellschaft ihre Verfügungsbefugnis über die
Fondsgelder nur unter den in § 1 Abs. 3 MVKV bestimmten Voraussetzungen
ausübten. Der Mittelverwendungskontrollvertrag richtet sich damit im Interesse
der Anleger potentiell gegen die Entscheidungsfreiheit der Gesellschaftsorgane.
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b) Schließlich ist der unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom
22. März 2007 (III ZR 98/06 - ZIP 2007, 873, 875 Rn. 21) gegebene Hinweis
des Beklagten, es existiere für Mittelverwendungskontrollverträge kein Leitbild,
von dem Allgemeine Geschäftsbedingungen abweichen könnten, unbehelflich.
§ 4 Abs. 2 MVKV definiert nicht die vom Beklagten aufgrund des Mittelverwen-
dungskontrollvertrags zu erbringenden Leistungen. Vielmehr beschränkt die
Bestimmung die Haftungsfolgen einer Verletzung der geschuldeten Pflichten.
Insofern gilt jedoch für alle Verträge, gleichgültig, welche Leistungen dem
Schuldner obliegen, dass Haftungsbeschränkungen in Allgemeinen Geschäfts-
bedingungen nur nach Maßgabe des § 309 Nr. 7 und 8 BGB zulässig sind.
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III.
Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1
ZPO). Da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerich-
tig - keine Feststellungen zu den dem Beklagten vorgeworfenen Verletzungen
seiner aus dem Mittelkontrollvertrag folgenden Pflichten getroffen hat, kann der
Senat eine eigene Sachentscheidung nicht treffen. Die Sache war daher zur
neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-
weisen. Dieses wird hinsichtlich der Voraussetzungen und Rechtsfolgen der
Haftung des Beklagten auch die im Senatsurteil vom heutigen Tag, das in der
Parallelsache III ZR 109/08 ergangen ist, aufgestellten Grundsätze zu beachten
haben. Gegebenenfalls wird es sich auch mit den weiteren Rügen der Revision
zu befassen haben, auf die näher einzugehen, der Senat im derzeitigen Verfah-
rensstadium keine Veranlassung sieht.
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Schlick
Dörr
Herrmann
Hucke
Tombrink
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 14.08.2007 - 23 O 16300/06 -
OLG München, Entscheidung vom 03.03.2008 - 21 U 4695/07 -