Urteil des BGH, Az. I ZR 134/07

Gib mal Zeitung Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 134/07 Verkündet
am:
1.
Oktober
2009
Führinger
Justizangestellte
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Gib mal Zeitung
UWG § 6 Abs. 2 Nr. 5
Eine humorvolle oder ironische Anspielung auf einen Mitbewerber oder dessen
Produkte in einem Werbevergleich, die weder den Mitbewerber dem Spott oder
der Lächerlichkeit preisgibt noch von den Adressaten der Werbung wörtlich und
damit ernst genommen und daher nicht als Abwertung verstanden wird, stellt
keine unlautere Herabsetzung im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG dar.
BGH, Urteil vom 1. Oktober 2009 - I ZR 134/07 - OLG Hamburg
LG
Hamburg
- 2 -
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 1. Oktober 2009 durch die Richter Dr. Bergmann, Pokrant, Prof.
Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen
Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 11. Juli 2007 auf-
gehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts
Hamburg, Kammer 8 für Handelssachen, vom 7. April 2006 teil-
weise abgeändert.
Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
1
Die Parteien sind Presseunternehmen. Im Verlag der Klägerin erscheint
die BILD-Zeitung, die Beklagte verlegt „die tageszeitung“ (TAZ). Die Beklagte
warb im Jahr 2005 mit einem Kino-Werbespot für die TAZ. Im ersten Teil des
Werbepots ist vor einem als „Trinkhalle“ bezeichneten Zeitungskiosk ein mit
dem Logo der BILD-Zeitung versehener, leerer Zeitungsständer zu sehen. Ein
Kunde, der nur mit einem Unterhemd und einer Jogginghose bekleidet ist, for-
dert den Inhaber des Kiosks auf: „Kalle, gib mal Zeitung“, worauf dieser entgeg-
net: „Is' aus“. Auf Nachfrage des Kunden: „Wie aus?“, schiebt der Kioskinhaber
wortlos eine TAZ über den Tresen. Der Kunde reagiert hierauf mit den Worten:
„Wat is' dat denn? Mach mich nicht fertig, Du“ und wirft die TAZ nach einem
Blick in die Zeitung verärgert auf den Ladentisch. Der Kioskinhaber holt nun
eine unter dem Tresen versteckte BILD-Zeitung hervor, die er dem Kunden gibt.
Daraufhin brechen beide in Gelächter aus. Im zweiten Teil des Werbespots ist
vor der „Trinkhalle“ ein nunmehr mit BILD-Zeitungen gefüllter Zeitungständer zu
sehen. Der Kunde verlangt aber: „Kalle, gib mal Taz“. Der Kioskinhaber ist so
verblüfft, dass er dieser Aufforderung nicht nachkommt. Jetzt bricht der Kunde
in Gelächter aus, in das der Kioskinhaber einstimmt. Am Ende beider Teile des
Werbespots ist der Text eingeblendet: „taz ist nicht für jeden. Das ist OK so.“
Der - aus zwei Teilen bestehende - Werbespot ist aus dem nachfolgend
wiedergegebenen „storyboard“ ersichtlich:
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- 6 -
- 7 -
Die Klägerin sieht in diesem Werbespot wegen der Bezugnahme auf die
BILD-Zeitung eine unzulässige vergleichende Werbung und eine Verletzung
ihrer Rechte an der Marke „BILD“. Sie nimmt die Beklagte deshalb auf Unter-
lassung, Auskunftserteilung und Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht in An-
spruch.
3
Das Landgericht hat der Klage - bis auf einen Teil des Auskunftsan-
spruchs - stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben
(OLG Hamburg AfP 2008, 387 = ZUM-RD 2008, 350). Mit ihrer vom Senat zu-
gelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die
Beklagte die vollständige Abweisung der Klage.
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Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Werbespot der Beklagten
sei als vergleichende Werbung im Sinne des § 6 Abs. 1 UWG anzusehen, die
nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG unlauter sei, weil der Vergleich die von der Klägerin
verlegte BILD-Zeitung herabsetze. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt:
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Der Werbespot charakterisiere den Zeitungskunden als einen eher einfa-
chen, nicht sehr gepflegten Menschen. Er sei nur mit einem Unterhemd und
einer Jogginghose bekleidet und vermittle das Bild eines Proleten. Die Dialoge
verstärkten den Eindruck, dass der Kunde aus einfachsten sozialen Verhältnis-
sen stamme. Sie beschränkten sich auf rudimentäre Sprachfetzen auf unter-
stem Ausdrucksniveau („Kalle, gib mal Zeitung“ - „Is’ aus“ - „Wie aus?“ - „Wat is
dat denn?“ - „Mach mich nicht fertig, Du“). Der Betrachter beziehe die Aufforde-
rung des Kunden „Kalle, gib mal Zeitung“ und die Reaktion des Kioskinhabers
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- 8 -
„Is’ aus“ wegen der Einblendung des mit dem Logo der BILD-Zeitung versehe-
nen, leeren Zeitungsständers zwangsläufig auf die BILD-Zeitung. Die folgende
Frage des Kunden „Wie aus?“ charakterisiere diesen als dumm, „unterbelichtet“
und begriffsstutzig, denn es sei klar, dass die BILD-Zeitung ausverkauft sei.
Nach einem Moment stupider Ratlosigkeit des Kunden schiebe der Kioskinha-
ber wortlos eine Ausgabe der TAZ über den Tresen. Der Kunde reagiere hierauf
erstaunt und mürrisch: „Wat is dat denn?“ Er beende den Versuch, die TAZ zu
lesen, nach kürzester Zeit, weil ihn die Berichterstattung, soweit er ihr intellek-
tuell folgen könne, offenbar nicht interessiere. Sein Gesicht nehme einen gera-
dezu angeekelten Ausdruck an. Es sei unverkennbar, dass er die Präsentation
der TAZ an Stelle der BILD-Zeitung als Zumutung und Provokation empfinde.
Er werfe dem Kioskinhaber unwillig die TAZ auf den Tresen, wobei seine Ge-
sichtszüge einen verärgerten und drohenden Ausdruck annähmen. Seine Äuße-
rung „Mach mich nicht fertig, Du“ sei hilfloser Ausdruck einer intellektuellen Ü-
berforderung. Der Betrachter erkenne die Werbebotschaft des Spots, dass der
„primitive“ Interessent der BILD-Zeitung intellektuell nicht in der Lage sei, die
„anspruchsvolle“ TAZ zu lesen und zu verstehen. Der Kioskinhaber schiebe nun
doch die gewünschte BILD-Zeitung über den Tresen, um eine ernsthafte Kon-
frontation zu vermeiden. Die Situation entspanne sich augenblicklich in ein be-
freites Gelächter. Für den Kunden sei die Welt jetzt wieder in Ordnung. Er habe
die gewünschte BILD-Zeitung erhalten und gehe zufrieden seiner Wege, nicht
ohne dem Kioskinhaber zuvor mit der Zeitung in der Hand scherzhaft gedroht
zu haben.
Im zweiten Teil des Werbespots sei am nunmehr mit BILD-Zeitungen ge-
füllten Zeitungsständer zu erkennen, dass der Kunde sein „Wunschobjekt“ er-
halten könnte. Er verlange jedoch mit den Worten „Kalle, gib mal Taz“ zur Ver-
blüffung aller Beteiligten nicht die BILD-Zeitung, sondern die TAZ. Der Kioskin-
haber komme diesem Wunsch nicht nach, weil er ihn in Anbetracht der sehr
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- 9 -
einfachen Persönlichkeitsstruktur des Kunden für so absurd halte, dass er rat-
los-gelähmt sei. Auch diese Situation löse sich durch schallendes Gelächter
auf, in das der Kunde plötzlich ausbreche, um deutlich zu machen, wie fern lie-
gend sein Verlangen nach der TAZ sei. Der Betrachter erkenne, dass der BILD-
Zeitungsleser trotz seiner geistigen Schlichtheit zumindest seine intellektuellen
Grenzen erkenne. Der am Ende beider Werbespots auf schwarzem Hintergrund
eingeblendete Text „taz ist nicht für jeden“ unterstreiche dies nochmals.
Die Beklagte überschreite mit dem Werbespot, auch wenn dieser durch
Witz, Ironie und Sarkasmus geprägt sei, die Grenzen des wettbewerbsrechtlich
Zulässigen. Sie versuche, ihre Zeitung werblich herauszustellen, indem sie die
Zeitung und die Leserschaft der Klägerin ohne sachlichen Grund abqualifiziere.
Sie setze die BILD-Zeitung in unangemessener und verwerflicher Weise herab,
indem sie ein vernichtendes Bild von den (fehlenden) intellektuellen Fähigkeiten
und der trostlosen Sozialstruktur eines typischen BILD-Zeitungslesers zeichne.
Dabei könne sie sich nicht mit Erfolg auf die Grundrechte der Meinungsfreiheit,
der Pressefreiheit oder der Kunstfreiheit aus Art. 5 GG berufen. Im Rahmen der
erforderlichen Interessenabwägung gehe das Interesse der Klägerin, nicht ohne
sachlichen Grund mit ihrem Produkt in den Augen breiter Verkehrskreise her-
abgewürdigt zu werden, den berechtigten Äußerungsinteressen der Beklagten
vor.
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II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat zwar
zutreffend angenommen, dass der Werbespot der Beklagten als vergleichende
Werbung im Sinne des § 6 Abs. 1 UWG anzusehen ist (dazu 1). Entgegen der
Ansicht des Berufungsgerichts setzt der Vergleich die von der Klägerin vertrie-
bene BILD-Zeitung jedoch nicht im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG herab (da-
zu 2).
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- 10 -
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der
Werbespot der Beklagten als vergleichende Werbung im Sinne des § 6 Abs. 1
UWG anzusehen ist. Die Regelung des § 6 UWG dient der Umsetzung der
über irreführende und vergleichende Werbung (ABl.
Nr. L 250 v. 19.9.1984, S. 17), die durch die über irre-
führende und vergleichende Werbung (ABl. Nr. L 376 v. 27.12.2006, S. 21) ko-
difiziert worden ist, und ist daher in Übereinstimmung mit der Richtlinie und un-
ter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften auszulegen.
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a) Werbung im Sinne von
Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem
Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, ein-
schließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern
(Art. 2 Nr. ; Art. 2 lit. a der ).
Der Werbespot zielt darauf ab, den Absatz der von der Beklagten verlegten
TAZ zu fördern und ist damit Werbung im Sinne dieser Bestimmung.
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b) Vergleichende Werbung ist nach § 6 Abs. 1 UWG jede Werbung, die
unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber
angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht (Art. 2 Nr. 2a der
; Art. 2 lit.
vergleichenden Werbung ist in einem weiten Sinn zu verstehen, da er alle Arten
der vergleichenden Werbung abdecken soll. Vergleichende Werbung liegt da-
her schon dann vor, wenn eine Äußerung - auch nur mittelbar - auf einen Mit-
bewerber oder die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen Bezug
nimmt (st. Rspr.; vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2009 - C-487/07 = GRUR 2009, 756
Tz. 52 = WRP 2009, 930 - Genea-
logie der Düfte;
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- 11 -
,
Tz. 20 = - Imitationswerbung). Mitbewerber sind Unternehmen,
die substituierbare Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt anbieten; von
einem gewissen Grad der Substitution kann ausgegangen werden, wenn Waren
in gewisser Weise gleichen Bedürfnissen dienen können (EuGH, Urt. v.
19.4.2007 - C-381/05, = GRUR 2007, 28, 30 und 47
- De Landtsheer/Comité Interprofessionnel). Die Klägerin verlegt wie die Be-
klagte eine Tageszeitung und ist daher deren Mitbewerberin. Dem steht nicht
entgegen, dass die TAZ und die BILD-Zeitung sich nach den Feststellungen
des Berufungsgerichts grundsätzlich an unterschiedliche Arten von Lesern rich-
ten und die Kundenkreise der Parteien sich daher nur geringfügig überschnei-
den. Der Werbespot der Beklagten nimmt mehrfach auf die BILD-Zeitung Bezug
und macht die von der Klägerin angebotene Ware damit erkennbar.
2. Die vergleichende Werbung ist - entgegen der Ansicht des Berufungs-
gerichts - nicht nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG unlauter. Wer vergleichend wirbt,
handelt nach dieser Bestimmung unlauter, wenn der Vergleich die Waren,
Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnis-
se eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft (Art. 3a Abs. 1 lit. e der
Richtlinie 84/450/EWG; Art. 4 lit. d der Richtlinie 2006/114/EG).
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a) Ein Vergleich im Sinne dieser Regelung liegt vor, wenn der Werbende
einen für den Verkehr erkennbaren Bezug zwischen (mindestens) zwei Wett-
bewerbern, zwischen deren Waren oder Dienstleistungen bzw. ihren Tätigkeiten
- Generika-Werbung; Urt. v.
- „SOOOO ...
BILLIG!“?; Urt. v. 17.1.2002 - I ZR 215/99, GRUR 2002, 828, 829 = WRP 2002
- Lottoschein; Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 37/01, GRUR 2005, 163, 165 = WRP
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2005, 219 - Aluminiumräder). Der Werbespot stellt dem Betrachter nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts einen typischen Leser der BILD-Zeitung
vor. Er vermittelt dem Zuschauer die Werbebotschaft, dass dieser BILD-Zei-
tungsleser intellektuell nicht in der Lage ist, die TAZ zu lesen und zu verstehen.
Die Schrifteinblendung am jeweiligen Ende des zweiteiligen Spots „taz ist nicht
für jeden“ stellt dies nochmals heraus. Der Werbespot vergleicht damit unmit-
telbar die Leserschaft und mittelbar den Inhalt der beiden Zeitungen. Er macht
deutlich, dass die TAZ sich aufgrund ihres Inhalts nicht an den dargestellten
Typus eines BILD-Zeitungslesers wendet.
b) Dieser Vergleich setzt die Leserschaft und damit die Zeitung der Klä-
gerin nicht im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG in unlauterer Weise herab.
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aa) Eine Herabsetzung im Sinne von setzt mehr
voraus als die einem kritischen Werbevergleich immanente Gegenüberstellung
der Vorteile und Nachteile der verglichenen Produkte. Maßgeblich ist, ob die
angegriffene Werbeaussage sich noch in den Grenzen einer sachlichen Erörte-
rung hält oder bereits eine pauschale Abwertung der fremden Erzeugnisse dar-
stellt. Herabsetzend im Sinne von ergleich daher
nur, wenn zu den mit jedem Werbevergleich verbundenen (negativen) Wirkun-
gen für die Konkurrenz besondere Umstände hinzutreten, die ihn als unange-
messen abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen (
, 73 = - Preisgegen-
überstellung im Schaufens
- Hormonersatztherapie; Urt. v. 20.9.2007
- I ZR 171/04, GRUR 2008, 443 Tz. 18 = WRP 2008, 666 - Saugeinlagen; zur
wettbewerbswidrigen pauschalen Herabsetzung ungenannter Mitbewerber vgl.
BGH GRUR 2002, 828, 830 - Lottoschein; BGH, Urt. v. 25.4.2002 - I ZR 272/99,
GRUR 2002, 982, 984 f. = WRP 2002, 1138 - DIE „STEINZEIT“ IST VORBEI!).
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- 13 -
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Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Werbung zu einem nicht uner-
heblichen Teil von Humor und Ironie lebt und begleitet wird. Wo genau die
Grenze zwischen leiser Ironie und nicht hinnehmbarer Herabsetzung verläuft,
bedarf stets in jedem Einzelfall einer sorgfältigen Prüfung. Solange der Wer-
bende mit ironischen Anklängen lediglich Aufmerksamkeit und Schmunzeln er-
zielt, mit ihnen aber - weil der Verkehr die Aussage nicht wörtlich und damit
ernst nimmt - keine Abwertung des Mitbewerbers oder des konkurrierenden
Angebots verbunden ist, liegt darin noch keine unzulässige Herabsetzung (BGH
, 74 - Preisgegenüberstellung im Schaufenster; GRUR 2002,
828, 830 - Lottoschein).
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe nach
diesen Maßstäben die zwischen leiser Ironie und nicht hinnehmbarer Herabset-
zung verlaufende Grenze überschritten. Die Werbung der Beklagten stelle dem
Betrachter einen Leser der BILD-Zeitung stellvertretend für die gesamte Leser-
schaft vor. Dieser typische BILD-Zeitungsleser sei so undifferenziert und intel-
lektuell anspruchslos, dass er nach kurzem erfolglosem Bemühen die Lektüre
der - anspruchsvollen - TAZ aufgeben müsse, weil er damit inhaltlich oder
sprachlich hoffnungslos überfordert sei. Diese Werbebotschaft werde durch die
Schrifteinblendung am jeweiligen Ende des zweiteiligen Spots „taz ist nicht für
jeden“ herausgestellt. Die Beklagte stemple damit die Leserschaft der BILD-
Zeitung pauschal als primitiv und dumm ab. Dadurch setze sie das Produkt der
Klägerin und deren Ansehen als Verlagshaus unlauter herab. Die Tatsache,
dass dies in witziger Weise, mit ironischem Unterton, in künstlerisch anspruchs-
voller Art und mit einem nicht unerheblichen Wahrheitskern geschehe, könne
das Verhalten der Beklagten auch unter Berücksichtigung des Grundrechts-
schutzes aus Art. 5 GG nicht rechtfertigen.
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cc) Diese Beurteilung hält einer Nachprüfung nicht stand. Das Beru-
fungsgericht hat zu Unrecht angenommen, der Werbespot der Beklagten über-
schreite die Grenze zu einer nicht hinnehmbaren Herabsetzung.
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(1) Für die Beurteilung der Zulässigkeit eines Werbevergleichs ist auf die
mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen
und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen (vgl. EuGH, Urt. v.
8.4.2003 - C-44/01, Slg. 2003, I-3095 = Tz.
Pippig Augenoptik/Hartlauer; Urt. v. 19.9.2006 - C-356/04, Slg. 2006,
I-8501, GRUR 2007, 69 Tz. 78 = WRP 2007, 1348 - LIDL Belgium/Colruyt;
EuGH GRUR 2007, 16 - De Landtsheer/Comité Interprofessionnel).
Dieser Durchschnittsverbraucher ist zunehmend an pointierte Aussagen in der
Werbung gewöhnt und empfindet sie als Ausdruck lebhaften Wettbewerbs
(Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 6 Rdn. 76). Ein hu-
morvoller oder ironischer Werbevergleich kann daher auch dann zulässig sein,
wenn er sich nicht auf feinen Humor und leise Ironie beschränkt. Eine humor-
volle oder ironische Anspielung auf einen Mitbewerber oder dessen Produkte in
einem Werbevergleich stellt vielmehr erst dann eine unzulässige Herabsetzung
dar, wenn sie den Mitbewerber dem Spott oder der Lächerlichkeit preisgibt oder
von den Adressaten der Werbung wörtlich und damit ernst genommen und da-
her als Abwertung verstanden wird (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO
§
6 Rdn.
76; Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 6 Rdn. 66; Münch-
Komm.UWG/Menke, § 6 Rdn. 203; Harte/Henning/Sack, UWG, 2. Aufl., § 6
Rdn. 200; Fezer/Koos, UWG, § 6 Rdn. 240 f.; Dittmer in Büscher/Dittmer/
Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, § 6 UWG
Rdn. 77).
(2) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Werbespot der Beklagten
sei als massive Abwertung der Klägerin anzusehen, weil er die gesamte Leser-
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- 15 -
schaft der BILD-Zeitung pauschal als primitiv und dumm abstemple, wird nach
diesen Maßstäben von den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getra-
gen.
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Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts rückt der Werbespot nicht
die gesamte Leserschaft der BILD-Zeitung in ein ungünstiges Licht. Er vermittelt
dem Betrachter nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Beru-
fungsgerichts zwar die Vorstellung, bei diesem Zeitungskunden handele es sich
um einen typischen Leser der BILD-Zeitung. Die Annahme des Berufungsge-
richts, der Betrachter des Werbespots gewinne den Eindruck, die gesamte Le-
serschaft der BILD-Zeitung entspreche diesem Typus, widerspricht jedoch nicht
nur der Lebenserfahrung, sondern auch den in anderem Zusammenhang ge-
troffenen Feststellungen des Berufungsgerichts. Danach ist allgemein bekannt,
dass die Leserschaft der BILD-Zeitung tatsächlich nicht nahezu ausschließlich
aus der Personengruppe besteht, die die Beklagte in ihrem Werbespot über-
zeichnend beschrieben hat, sondern die BILD-Zeitung von breiten Teilen der
Bevölkerung quer durch alle sozialen Schichten gelesen wird. Der dargestellte
BILD-Zeitungsleser wird auch nicht pauschal als primitiv und dumm abgestem-
pelt. Der Werbespot zeigt ihn vielmehr durchaus auch als gewitzt. Als er er-
kennt, dass der Kioskinhaber ihm einen Streich gespielt hat, ist er diesem nicht
böse, sondern stimmt in das Lachen ein. Es gelingt ihm, den Kioskinhaber mit
seinem Wunsch nach der TAZ seinerseits „auf den Arm zu nehmen“. Er hat zu-
letzt die Lacher auf seiner Seite. Diesen Aspekt lässt das Berufungsgericht un-
berücksichtigt, wenn es nur darauf abstellt, der Kunde werde auch im zweiten
Teil des Werbespots als wegen seiner schlichten und sehr einfachen Persön-
lichkeitsstruktur intellektuell überfordert dargestellt. Das schallende Gelächter,
in das der Kunde ausbricht, nachdem er den Kioskinhaber durch seinen überra-
schenden Wunsch nach der TAZ verblüfft hat, soll ersichtlich nicht deutlich ma-
chen, wie fernliegend und lächerlich das Verlangen des Kunden nach der TAZ
- 16 -
ist, sondern ist vielmehr lediglich Ausdruck der Freude des Kunden darüber,
dass es ihm gelungen ist, seinerseits den Kioskinhaber „zu veräppeln“.
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Der Werbespot soll demnach lediglich auf humorvolle Weise zum Aus-
druck bringen, dass die TAZ „nicht für jeden“ ist, also nicht den Massenge-
schmack anspricht und sich nicht an die Leser wendet, die zum Typus des dar-
gestellten BILD-Zeitungslesers gehören. Der durchschnittlich informierte, auf-
merksame und verständige Durchschnittsverbraucher erkennt, dass es sich bei
der Darstellung um eine humorvolle Überspitzung handelt, mit der die Aufmerk-
samkeit der Werbeadressaten geweckt und nicht die BILD-Zeitung oder deren
Leserschaft pauschal abgewertet werden soll. Darin kann - auch unter Berück-
sichtigung des Umstands, dass der Werbespot der Beklagten eine vom Grund-
recht der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, Art. 10 Abs. 1 Satz 1
EMRK geschützte Meinungsäußerung enthält - keine unlautere Herabsetzung
der Klägerin im Sinne vom § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG gesehen werden.
III. Auf die Revision der Beklagten ist das angefochtene Urteil daher auf-
zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden,
da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache nach den ge-
troffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da-
nach ist auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts teilweise
abzuändern und die Klage mit der Kostenfolge aus § 91 Abs. 1 ZPO insgesamt
abzuweisen. Der Klägerin stehen keine Ansprüche auf Unterlassung, Aus-
kunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht zu. Der Werbespot
der Beklagten stellt auch nach den übrigen Tatbestandsvarianten des § 6
Abs. 2 UWG keine unlautere vergleichende Werbung dar (dazu 1) und verletzt
nicht nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG die Rechte der Klägerin an ihrer
Marke „BILD“ (dazu 2).
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1. Der Werbespot der Beklagten enthält - wie unter II 1 ausgeführt - eine
vergleichende Werbung im Sinne des § 6 Abs. 1 UWG. Die Bestimmung des
§ 6 Abs. 2 UWG führt in § 6 Abs. 2 Nr. 1 bis 6 UWG die Umstände auf, unter
denen ein Werbevergleich unlauter ist. Der Werbespot der Beklagten ist - wie
unter II 2 ausgeführt - nicht herabsetzend im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG.
Die von den übrigen Tatbestandsvarianten des § 6 Abs. 2 UWG in Betracht
kommenden Tatbestände der Nr. 2 (kein objektiver Bezug auf Eigenschaften
der Ware) und Nr. 4 UWG (unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung des
Rufs eines Kennzeichens) sind gleichfalls nicht erfüllt.
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a) Die vergleichende Werbung der Beklagten verstößt nicht gegen § 6
Abs. 2 Nr. 2 UWG. Wer vergleichend wirbt, handelt nach dieser Vorschrift un-
lauter, wenn der Vergleich nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche,
relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Wa-
ren oder Dienstleistungen bezogen ist. Dabei ist die Frage, ob sich die Werbung
auf eine Eigenschaft bezieht, die für die Waren die genannten, kumulativ zu
fordernden Qualifikationen aufweist, aus der Sicht des angesprochenen Ver-
kehrs zu beurteilen (, 33 - Genealogie der Düfte; BGH, Urt. v.
30.9.2004 - I ZR 14/02, GRUR 2005, 172, 174 = WRP 2005, 207 - Stresstest).
Der angesprochene Verkehr sieht in dem in Rede stehenden Werbespot - wie
unter II 2 a ausgeführt - einen Vergleich der Leserschaft beider Zeitungen. Der
Vergleich ist damit objektiv auf eine wesentliche, relevante, nachprüfbare Ei-
genschaft der von den Parteien verlegten Zeitungen bezogen.
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aa) Der Begriff der Eigenschaft im Sinne dieser Vorschrift ist weit zu ver-
stehen. Maßgeblich ist, ob der angesprochene Verkehr aus der Angabe eine
nützliche Information für die Entscheidung erhalten kann, ob er dem Erwerb der
angebotenen Ware oder Dienstleistung nähertreten soll (, 33 f.
- Stresstest; BGH, Urt. v.
27
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7.12.2006 - I ZR 166/03, GRUR 2007, 605 Tz. 30 = WRP 2007, 772 - Umsatz-
zuwachs). Die von dem Werbespot angesprochenen Zeitungsleser können aus
der Charakterisierung der Leserschaft beider Zeitungen eine nützliche Informa-
tion für ihre Kaufentscheidung gewinnen. Die Tatsache, welche Leser eine be-
stimmte Zeitung bevorzugen, lässt Rückschlüsse auf den Inhalt und die Aus-
richtung der Zeitung zu. Die Struktur der Leserschaft gehört daher zu den Ei-
genschaften einer Zeitung (vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 259, 260; Ohly
in Piper/Ohly aaO § 6 Rdn. 48).
bb) Das Erfordernis der Nachprüfbarkeit soll die Überprüfbarkeit des
Werbevergleichs auf seine sachliche Berechtigung ermöglichen. Der Vergleich
muss daher Tatsachenbehauptungen und darf nicht nur reine Werturteile zum
Inhalt haben, da nur Tatsachenbehauptungen auf ihre sachliche Berechtigung
überprüft werden können. Dabei ist allerdings zu beachten, dass auch Wertur-
teile einen nachprüfbaren
, Preisver-
gleichsliste II; BGH GRUR 2005, 172, 175 - Stresstest). Es ist nicht in jedem
Fall erforderlich, dass die angesprochenen Verkehrskreise die in dem Werbe-
vergleich angeführten Eigenschaften selbst überprüfen können. Es reicht viel-
mehr in der Regel aus, dass die Aussage überhaupt - gegebenenfalls durch
einen Sachverständigen
Tz. 73 - LIDL Belgium/Colruyt;
, 175 - Stresstest; GRUR 2007, 605 Tz. 31 - Umsatzzuwachs).
Die Behauptung, die TAZ sei „nicht für jeden“, sie richte sich an eine andere
Leserschaft als die BILD-Zeitung, ist eine Tatsachenbehauptung, die - insbe-
sondere durch Sachverständige - überprüft werden kann. Die Beklagte hat eine
von der Marktforschung der Klägerin herausgegebene Untersuchung zur „Titel-
struktur“ von „BILD“ und „die tageszeitung“ vorgelegt, aus der sich ergibt, in-
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wieweit sich die Struktur der Leserschaft beider Zeitungen hinsichtlich Ge-
schlecht, Alter, Ausbildung, Beruf, Einkommen usw. unterscheidet.
29
cc) Die Eigenschaft der unterschiedlichen Leserstruktur der TAZ einer-
seits und der BILD-Zeitung andererseits ist auch wesentlich, relevant und ty-
pisch im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Eine Eigenschaft ist wesentlich,
wenn ihre Bedeutung für den jeweils angesprochenen Verkehr aus dessen
Sicht im Hinblick auf die vorgesehene Verwendung des Produkts nicht völlig
unerheblich ist. Sie ist relevant, wenn sie den Kaufentschluss einer nicht völlig
unerheblichen Zahl der angesprochenen Kaufinteressenten zu beeinflussen
vermag. Sie ist typisch, wenn sie die Eigenart der verglichenen Produkte aus
der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise im Hinblick auf den Bedarf oder
die Zweckbestimmung prägt und damit repräsentativ oder aussagekräftig für
deren Wert als Ganzes ist (, 35 - Genealogie der Düfte; BGH
, 174 f. - Stresstest). Die Struktur der Leserschaft einer Zei-
tung lässt auf den Inhalt und die Ausrichtung der Zeitung schließen. Sie trägt
damit wesentlich zu dem Bild der Zeitung in der Öffentlichkeit bei und beein-
flusst die Kaufentscheidung zahlreicher Zeitungskäufer.
dd) Zwar tragen bereits die kumulativen Kriterien der Wesentlichkeit, Re-
levanz, Nachprüfbarkeit und Typizität der Eigenschaft eines Produkts, in Bezug
auf die der Vergleich angestellt wird, dazu bei, dass dieser Vergleich objektiv
ist. Die Eigenschaften, die den vier erwähnten Kriterien genügen, müssen je-
doch außerdem objektiv verglichen werden. Diese Voraussetzung soll vor allem
Vergleiche ausschließen, die sich aus einer subjektiven Wertung ihres Urhebers
und nicht aus einer objektiven Feststellung ergeben (EuGH GRUR 2007, 69
Tz. 43 bis 45 - LIDL Belgium/Colruyt). Die Aussage über die Struktur der Leser-
schaft der Zeitungen beruht nicht nur auf einer subjektiven Einschätzung, son-
dern auf objektiven Gegebenheiten.
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- 20 -
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b) Die vergleichende Werbung der Beklagten verstößt auch nicht gegen
§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG. Wer vergleichend wirbt, handelt nach dieser Bestim-
mung unlauter, wenn der Vergleich den Ruf des von einem Mitbewerber ver-
wendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
aa) Der Hinweis auf die Marke der in den Vergleich einbezogenen Pro-
dukte ist für eine Unterscheidung der verglichenen Erzeugnisse und einen wirk-
samen Wettbewerb auf dem in Rede stehenden Markt erforderlich und begrün-
det für sich genommen keine unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung des
guten Rufs, Slg.
Tz. 15 - Siemens/VIPA;
, 445 = - Ersetzt).
Vielmehr müssen über die bloße Nennung der Marke hinausreichende Umstän-
de hinzutreten, um den Vorwurf wettbewerbswidriger Rufausnutzung oder Ruf-
beeinträchtigung zu begründen (Genealogie der Düfte;
BGH, Urt. v. 21.3.2007 - I ZR 184/03, GRUR 2007, 896 Tz. 24 = WRP 2007,
1181 - Eigenpreisvergleich). Der Vorwurf einer wettbewerbswidrigen Rufaus-
beutung oder Rufbeeinträchtigung im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG ist je-
doch stets begründet, wenn die Voraussetzungen einer markenrechtswidrigen
Rufausbeutung oder Rufausnutzung im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG
vorliegen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.6.2008 - C-533/06, Slg. 2008, I-4231 = GRUR
2008, 698 Tz. 46 und 51 - O2 Holdings/Hutchinson zur einheitlichen Auslegung
des Begriffs der Verwechslung in Art. 5 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 89/104 [§ 14
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG] und Art. 3a Abs. 1 lit. d der Richtlinie 84/450 [§ 6 Abs. 2
Nr. 3 UWG]).
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bb) Der Ruf eines Kennzeichens wird in unlauterer Weise ausgenutzt,
wenn dessen Verwendung im Rahmen einer vergleichenden Werbung bei den
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- 21 -
angesprochenen Verkehrskreisen eine Assoziation zwischen dem Werbenden
und dem Mitbewerber in der Weise hervorruft, dass diese den Ruf der Erzeug-
nisse des Mitbewerbers auf die Erzeugnisse des Werbenden übertragen (vgl.
EuGH,
Tz. 57 = -
Düfte; BGH GRUR 2005, 348, 349 - Bestellnummernübernahme). Nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts grenzt der Werbespot die miteinander
verglichenen Zeitungen und deren Leser voneinander ab. Zudem stellt er die
BILD-Zeitung und deren Leserschaft nicht positiv dar. Der Werbespot überträgt
daher nicht den guten Ruf der Marke „BILD“ auf die TAZ.
cc) Der Werbespot beeinträchtigt auch nicht den Ruf der Marke „BILD“.
Der Werbespot setzt - wie unter II 2 ausgeführt - die von der Klägerin verlegte
BILD-Zeitung nicht herab. Aus den gleichen Gründen liegt auch keine Beein-
trächtigung des Rufs der Marke „BILD“ vor.
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2. Die Klägerin kann die von ihr geltend gemachten Ansprüche auch
nicht auf § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG stützen. Nach diesen Bestimmungen
ist es Dritten zwar unter näher bezeichneten Voraussetzungen untersagt, ohne
Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein mit dieser
Marke identisches oder dieser Marke ähnliches Zeichen zu benutzen. Der Inha-
ber einer eingetragenen Marke ist jedoch nicht berechtigt, einem Dritten die Be-
nutzung eines mit seiner Marke identischen oder ihr ähnlichen Zeichens in einer
vergleichenden Werbung zu verbieten, die - wie dies hier der Fall ist - gegen
keinen der in § 6 Abs. 2 UWG genannten Verbotstatbestände verstößt (also alle
in Art.
3a Abs.
4 der Richtlinie
2006/114/EG genannten Zulässigkeitsbedingungen erfüllt, vgl. Erwägungsgrün-
ünde 14 und 15 der
Richtlinie 2006/114/EG; vgl. weiter EuGH GRUR 2008, 698 Tz. 45 und 51 - O2
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- 22 -
Holdings/Hutchinson; GRUR 2009, 756 Tz. 54 - L’Oréal/Bellure; vgl. auch
BGHZ 158, 26, 37 - Tz. 15 - Imi-
tationswerbung).
Bergmann Pokrant Büscher
Schaffert
Koch
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 07.04.2006 - 408 O 97/06 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 11.07.2007 - 5 U 108/06 -