Urteil des BGH, Az. NotZ 24/06

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
NotZ 24/06
vom
7. Dezember 2006
in dem Verfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BNotO §§ 6, 6b, 7 Abs. 1
Soll bei der Besetzung einer Notarstelle einem Notarassessor der Vorzug ge-
genüber einem Notar gegeben werden, so ist die Auswahlentscheidung der
Justizverwaltung grundsätzlich aufzuheben, wenn dabei verkannt worden ist,
dass der Notarassessor bei Ablauf der Bewerbungsfrist die dreijährige Re-
gelausbildungszeit des § 7 Abs. 1 BNotO noch nicht abgeleistet hatte.
BGH, Beschl. v. 7. Dezember 2006 - NotZ 24/06 - OLG Brandenburg
wegen Bestellung zum Notar
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Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden
Richter Schlick, die Richter Wendt und Becker sowie die Notare Dr. Lintz und
Justizrat Dr. Bauer
am 7. Dezember 2006
beschlossen:
Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers werden der Be-
schluss des Senats für Notarsachen des Brandenburgischen
Oberlandesgerichts vom 9. Mai 2006 teilweise und der Bescheid
des Antragsgegners vom 7. September 2005 aufgehoben.
Der Antragsgegner wird verpflichtet, den Antragsteller unter Be-
achtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu bescheiden.
Die weitergehende sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.
Gerichtskosten und Auslagen werden nicht erhoben. Außerge-
richtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 €
festgesetzt.
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Gründe:
I.
Der Antragsgegner hatte im Justizministerialblatt Brandenburg vom
15. März 2004 eine Notarstelle im Amtsbezirk K. zur Wie-
derbesetzung ausgeschrieben und das Ende der Bewerbungsfrist auf den
15. April 2004 festgelegt. Auf diese Ausschreibung sind vier Bewerbungen ein-
gegangen, darunter die des Antragstellers und des weiteren Beteiligten.
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Der 1958 geborene Antragsteller hat in der früheren Bundesrepublik im
Jahre 1987 die einstufige Juristenausbildung mit dem Examen abgeschlossen.
Nachdem er anschließend zunächst als Rechtsanwalt tätig war, ist er zum
1. Februar 1993 zum Notar im Land Brandenburg bestellt worden; seit 15. April
1998 hat er seinen Amtssitz in S. . Der 1973 geborene weitere Betei-
ligte ist nach Ablegung des zweiten Staatsexamens seit 20. August 2001 No-
tarassessor im Anwärterdienst des Landes Brandenburg. Vom 1. Januar bis
30. April 2004 verwaltete er eine Notarstelle in St. , seit 1. Juni 2004
verwaltet er die hier verfahrensgegenständliche Notarstelle in K.
.
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Nachdem der Antrag einer in demselben Amtsgerichtsbezirk amtieren-
den Notarin auf gerichtliche Entscheidung gegen die beabsichtigte Wiederbe-
setzung der offenen Notarstelle rechtskräftig zurückgewiesen worden war (vgl.
Senatsbeschluss vom 11. Juli 2005 - NotZ 1/05 = DNotZ 2005, 947), hat der
Antragsgegner dem Antragsteller mit Bescheid vom 7. September 2005 mitge-
teilt, dass er beabsichtige, diese Stelle mit dem weiteren Beteiligten zu beset-
zen. Er hat dies damit begründet, dass gegen den Antragsteller seit dem
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9. November 2004 erneut ein disziplinarisches Vorermittlungsverfahren anhän-
gig sei, nachdem bereits in den Jahren 1995 und 1999 Disziplinarmaßnahmen
gegen ihn ausgesprochen worden seien. Den im Lande ausgebildeten Notaras-
sessoren müsse andererseits die Chance gegeben werden, in überschaubarer
Zeit nach Absolvierung der Regelausbildungszeit eine Notarstelle übernehmen
zu können. Der weitere Beteiligte verwalte die zu besetzende Notarstelle seit
über einem Jahr in sehr erfolgreicher Weise und verfüge über hervorragende
Zeugnisse. Außerdem sei eine geordnete Altersstruktur der im Amtsbezirk K.
amtierenden Notare zu wahren.
Hiergegen hat der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung ge-
stellt. Er hat die Aufhebung des Bescheides vom 7. September 2005 begehrt
und in der Hauptsache die Verpflichtung des Antragsgegners, die ausgeschrie-
bene Notarstelle mit dem Antragsteller zu besetzen, hilfsweise die Verpflichtung
des Antragsgegners, über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung
der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Das Oberlandesge-
richt hat die Anträge zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Be-
schwerde des Antragstellers, mit der er seine erstinstanzlichen Anträge wieder-
holt.
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II.
Das Rechtsmittel des Antragstellers ist zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO,
§ 42 Abs. 4 BRAO) und hat mit dem Hilfsantrag Erfolg. Das Oberlandesgericht
hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu Unrecht in vollem Umfange
zurückgewiesen; denn die mit Bescheid vom 7. September 2005 eröffnete
Auswahlentscheidung des Antragsgegners für die Besetzung der offenen No-
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tarstelle im Amtsbezirk K. beeinträchtigt den Antragsteller in
seinen Rechten (§ 111 Abs. 1 Satz 1 und 2 BNotO).
1. Zwar gewährt weder die Bundesnotarordnung noch das Grundgesetz
einem Bewerber einen Rechtsanspruch auf die Übertragung eines Notaramtes.
Jedoch hat die zuständige Justizverwaltung nach pflichtgemäßer Beurteilung
über die Stellenvergabe zu befinden. Dies gilt auch dann, wenn ein Bewerber,
der bereits Notar ist, um eine Verlegung seines Amtssitzes gemäß § 10 Abs. 1
Satz 3 BNotO nachsucht, um die freie Stelle einnehmen zu können. In diesem
Fall hat die Justizverwaltung beim Vorliegen mehrerer Bewerbungen nicht nur
eine Auswahl nach § 6 Abs. 3 BNotO zu treffen, vielmehr hängt ihre Entschei-
dung über die Bewerbung des bereits amtierenden Notars auch - und vorran-
gig - davon ab, ob die Verlegung des Amtssitzes im Sinne des § 10 Abs. 1
Satz 3 BNotO mit den Belangen einer geordneten Rechtspflege in Einklang
steht. Bei der Beurteilung dieser Frage ist der Justizverwaltung im Rahmen ih-
rer Organisationshoheit ein erheblicher, gerichtlich nur beschränkt nachprüfba-
rer Entscheidungsspielraum eingeräumt. Dieser ist damit insgesamt weiter als
derjenige bei einer reinen Auswahlentscheidung nach § 6 Abs. 3 BNotO; denn
betroffen wird der bereits amtierende Notar hier nicht in seiner Berufswahlfrei-
heit im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG, sondern durch das mögliche weite-
re Festhalten an seinem bisherigen Amtssitz lediglich in der Freiheit der Be-
rufsausübung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG), die aufgrund der staatlichen Bindun-
gen des Notaramts von vorneherein besonderen Beschränkungen unterliegt (st.
Rspr.; s. nur - jeweils m. w. N. - Senatsbeschlüsse vom 28. März 1991 - NotZ
27/90 = NJW 1993, 1591; vom 13. Dezember 1993 - NotZ 60/92 = DNotZ 1994,
333; vom 5. Februar 1996 - NotZ 25/95 = DNotZ 1996, 906).
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All dies gilt insbesondere auch dann, wenn sich um eine freie (Nur-) No-
tarstelle sowohl Notarassessoren aus dem Anwärterdienst des betreffenden
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Bundeslandes als auch bereits amtierende Notare bewerben, sei es, dass diese
ihren Amtssitz in einem anderen Bundesland haben (s. dazu Senatsbeschluss
vom 2. Dezember 2002 - NotZ 13/02 = NJW-RR 2003, 562 f.), sei es, dass de-
ren Amtssitz - wie hier - im selben Bundesland liegt wie die zu besetzende Stel-
le (s. dazu Senatsbeschluss vom 14. Juli 2003 - NotZ 47/02 = NJW-RR 2004,
1067). In diesen Fällen kommt einem bereits amtierenden Notar nicht etwa
grundsätzlich der Vorrang zu. Vielmehr ist in die der eigentlichen Auswahlent-
scheidung vorgelagerten - allein organisationsrechtlich und personalwirtschaft-
lich bestimmten - Entscheidung, ob die frei gewordene Notarstelle durch die
Bestellung eines Notarassessors zum Notar oder durch die Verlegung des
Amtssitzes eines bereits amtierenden Notars besetzt werden soll, neben dem
Bedürfnis nach einer angemessenen Versorgung der Rechtsuchenden mit nota-
riellen Leistungen und der Wahrung einer geordneten Altersstruktur (vgl. § 4,
§ 10 Abs. 1 Satz 3 BNotO) auch zu berücksichtigen, dass den "anstellungsrei-
fen" Notarassessoren der berufliche Einstieg ermöglicht werden muss (s. § 7
Abs. 1 BNotO). Diese stehen in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis
zum Staat (§ 7 Abs. 4 Satz 1 BNotO), aus dem sich eine Fürsorgepflicht der
Landesjustizverwaltung ergibt, ihr Vertrauen darauf nicht zu enttäuschen, eine
der vorhandenen Notarstellen in Zukunft zu erhalten. Dieses Anwartschafts-
recht der Notarassessoren ist grundsätzlich bei der Entscheidung in Erwägung
zu ziehen, insbesondere wenn sie sich als geeignet für die Bestellung zum No-
tar erwiesen haben. Andererseits ist zu beachten, dass das Anwartschaftsrecht
nicht berührt wird, wenn durch den Amtssitzwechsel des sich bewerbenden No-
tars dessen Stelle zur Besetzung frei würde. Würde diese Stelle eingezogen,
hat dies aber ebenfalls in die Beurteilung mit einzufließen. Wird die vorausge-
hende Organisationsentscheidung der Sache nach schon im Blick auf bestimm-
te konkurrierende Bewerber getroffen, so ist der Beurteilungsmaßstab aller-
dings auch dahingehend modifiziert, dass bei auffälligen, erheblichen Eig-
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nungsunterschieden die Art. 3, 12, 33 Abs. 2 GG zu berücksichtigen sind und
damit das Prinzip der Bestenauslese Beachtung zu finden hat (s. insgesamt
Senatsbeschlüsse vom 2. Dezember 2002 - NotZ 13/02 = NJW-RR 2003,
562 f.; vom 14. Juli 2003 - NotZ 47/02 = NJW-RR 2004, 1067, 1068; vgl. auch
BVerfG NJW-RR 2005, 998, 999 f.).
2. Nach diesen Maßstäben kann die Entscheidung des Antragsgegners
keinen Bestand haben. Er hat ausweislich seines Bescheides vom
7. September 2005 bei der Auswahl zwischen dem Antragsteller und dem wei-
teren Beteiligten organisationsrechtliche Aspekte im Sinne von § 4, § 7 Abs. 1
BNotO mit solchen des Eignungsvergleichs (§ 6 Abs. 3 BNotO) verknüpft. Ihm
sind hierbei durchgreifende Fehler unterlaufen; denn er hat maßgebliche Um-
stände fehlerhaft beurteilt bzw. nicht in seine Beurteilung einbezogen, obwohl
dies geboten war.
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Zwar hat der Antragsgegner im Ausgangspunkt zutreffend darauf abge-
hoben, dass den im Anwärterdienst des Landes ausgebildeten Notarassesso-
ren die Chance gegeben werden muss, in einem überschaubaren Zeitraum
nach Absolvierung der Regelausbildungszeit eine Notarstelle zu übernehmen
(vgl. § 7 Abs. 1, § 4 BNotO; Senatsbeschlüsse vom 2. Dezember 2002 - NotZ
13/02 = NJW-RR 2003, 562 f.; vom 14. Juli 2003 - NotZ 47/02 = NJW-RR 2004,
1067, 1068; s. auch BVerfG NJW-RR 2005, 998, 999 f.), und aus diesem Grund
bei der Besetzung einer Notarstelle, um die sich sowohl ein bereits amtierender
Notar als auch ein Notarassessor bewerben, letzterem unter Umständen der
Vorrang gebühren kann. Jedoch hat der Antragsgegner nicht erkannt, dass der
weitere Beteiligte zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt die dreijährige Re-
gelausbildungszeit nach § 7 Abs. 1 BNotO noch nicht erfüllt hatte.
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Maßgeblicher Zeitpunkt war hier gemäß § 6b Abs. 4 Satz 1 BNotO das
Ende der Bewerbungsfrist am 15. April 2004. An der Maßgeblichkeit dieses
Stichtages änderte sich auch nichts dadurch, dass eine in demselben Bezirk
amtierende Notarin sich mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen
die beabsichtigte Wiederbesetzung dieser Notarstelle wandte und sich dadurch
die Besetzungsentscheidung deutlich verzögerte. Denn so wenig ein Notaras-
sessor, dessen Bewerbung um eine Notarstelle wegen Nichterfüllung der Re-
gelausbildungszeit erfolglos blieb, durch den Zeitgewinn, den er durch eine An-
fechtung der Auswahlentscheidung verbunden mit dem Antrag, der Justizver-
waltung im Wege einstweiliger Anordnung die Besetzung der Stelle zu untersa-
gen, erzielen könnte, in die Erfüllung der Regelausbildungszeit "hineinwachsen"
kann, darf es ihm zugute kommen, wenn sich die Besetzungsentscheidung auf-
grund rechtlicher Schritte Dritter verzögert. Alles andere wäre mit dem die
Chancengleichheit der Bewerber sichernden Stichtagsprinzip des § 6b Abs. 4
Satz 1 BNotO unvereinbar.
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Der weitere Beteiligte hatte die dreijährige Regelausbildungszeit erst mit
dem 19. August 2004 erfüllt. Wie das Oberlandesgericht insoweit zutreffend
dargelegt hat, ergibt sich etwas anderes nicht etwa aus der Anrechnung von
Wehrdienstzeiten des weiteren Beteiligten nach § 6 Abs. 3 Satz 4 BNotO, § 6
Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung des Ministers der Justiz und für Bundes- und Eu-
ropaangelegenheiten des Landes Brandenburg über die Ausbildung der Notar-
assessoren (AusbVO) vom 17. Februar 1999 (GVBl. Bbg II S. 122), da eine
derartige Anrechnung nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 6 Abs. 3 Satz 1
AusbVO nur auf die Wartezeit nach Ablauf der Regelausbildungszeit in Betracht
kommt (s. auch Bracker, in Schippel/Bracker BNotO 8. Aufl. § 7 Rdn. 98). Dies
nimmt auch der Antragsgegner nicht mehr in Abrede.
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Allerdings hat der Antragsgegner nunmehr vorgetragen, dass er dem
weiteren Beteiligten auch dann gegenüber dem Antragsteller den Vorzug gege-
ben hätte, wenn ihm bewusst gewesen wäre, dass jenem zu dem für die Beset-
zungsentscheidung maßgeblichen Zeitpunkt noch gut vier Monate zur Vollen-
dung der Regelausbildungszeit fehlten. Er hat dies mit den guten Examina und
Beurteilungen des weiteren Beteiligten, dem Umstand, dass zum maßgeblichen
Zeitpunkt die Regelausbildungszeit bald erfüllt war, sowie damit begründet,
dass er auch schon bei früheren Besetzungsentscheidungen auf "die Absolvie-
rung der Mindestanwärterzeit verzichtet" habe.
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Diese Erwägungen sind im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens nach
§ 111 BNotO indessen nicht beachtlich. Dies gilt selbst dann, wenn § 114
Satz 2 VwGO in diesem Verfahren analoge Anwendung zu finden hätte; denn
die nachgeschobene Begründung des Antragsgegners ergänzt nicht lediglich
seine früheren Erwägungen, sondern stellt seine Auswahlentscheidung in ei-
nem wesentlichen Punkt auf eine völlig neue Grundlage (vgl. Kopp/Schenke,
VwGO 14. Aufl. § 113 Rdn. 72 m. w. N.). Der Senat kann daher offen lassen, ob
die Überlegungen des Antragsgegners es überhaupt rechtfertigen könnten, den
weiteren Beteiligten entgegen der Regel des § 7 Abs. 1 BNotO zum Notar zu
ernennen, obwohl er zum maßgeblichen Stichtag den dreijährigen Anwärter-
dienst noch nicht vollständig abgeleistet hatte (vgl. dazu Senat, Beschluss vom
6. Juli 1970 - NotZ 2/70 = DNotZ 1970, 751; Baumann, in Eylmann/Vaassen
BNotO/BeurkG 2. Aufl. § 7 BNotO Rdn. 10; s. auch BVerfG NJW-RR 2005, 998,
1000).
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Folgendes kommt hinzu: In die Erwägungen des Antragsgegners ist auch
nicht eingeflossen, dass im Falle einer Amtssitzverlegung des Antragstellers
dessen bisherige Notarstelle in S. wieder zu besetzen wäre und damit
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der berechtigten Erwartung des weiteren Beteiligten, nach Ablauf der Regelan-
wärterzeit in einem überschaubaren Zeitraum zum Notar bestellt zu werden,
dadurch entsprochen werden könnte, dass er nach entsprechender Bewerbung
unter Zuweisung der bisherigen Amtsstelle des Antragstellers zum Notar er-
nannt wird. Dies scheitert nicht daran, dass die bisherige Notarstelle des An-
tragstellers nach dessen Amtssitzverlegung der Einziehung unterläge. Hierauf
hat der Antragsgegner auf den entsprechenden Gegeneinwand des Antragstel-
lers im gerichtlichen Verfahren selbst zutreffend hingewiesen.
3. Danach kann die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zwischen
dem Antragsteller und dem weiteren Beteiligten keinen Bestand haben. Dies
führt entgegen dem mit der sofortigen Beschwerde weiter verfolgten Hauptan-
trag jedoch nicht dazu, dass der Senat den Antragsgegner verpflichten könnte,
die freie Notarstelle mit dem Antragsteller zu besetzen; denn der Entschei-
dungsspielraum des Antragsgegners ist nicht etwa dahingehend auf Null redu-
ziert, dass die Bewerbung des Antragstellers notwendig Erfolg haben muss.
Vielmehr hat der Antragsgegner unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Senats eine neue Entscheidung zu treffen.
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Soweit er hierbei wiederum in einen Vergleich der persönlichen Eignung
des Antragstellers und des weiteren Beteiligten eintreten sollte, wird er Folgen-
des zu berücksichtigen haben: Das vom Präsidenten des Landgerichts C.
am 9. November 2004 gegen den Antragsteller angeordnete disziplinarrechtli-
che Vorermittlungsverfahren ist mangels Nachweises einer Pflichtverletzung
eingestellt worden. Außerdem war dem Antrag des Antragsstellers auf Verle-
gung seines Amtssitzes von Sch. nach S. im Jahr 1998
nicht maßgeblich deswegen stattgegeben worden, weil er aufgrund des - diszip-
linarrechtlich geahndeten - Vorfalls aus dem Jahr 1994 noch Anfeindungen der
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örtlichen Presse in Sch. ausgesetzt war; das gegenteilige Vorbringen
des Antragsgegners wird durch die von ihm nachträglich vorgelegten Beset-
zungsberichte widerlegt.
Letztlich wird der Antragsgegner sich eingehend mit dem Einwand des
Antragstellers auseinanderzusetzen haben, er habe in der Vergangenheit ein
Vorrücksystem praktiziert. Die vom Antragsgegner zu dieser Frage auf Anforde-
rung des Senats vorgelegten Unterlagen über frühere Besetzungsverfahren
ergeben hierzu ein höchst widersprüchliches Bild.
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Schlick Wendt Becker
Lintz Bauer
Vorinstanz:
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 09.05.2006 - Not 2/05 -