Urteil des BGH vom 07.12.2006, NotZ 24/06

Entschieden
07.12.2006
Schlagworte
Notar, Antragsteller, Stelle, Brandenburg, Antrag, Besetzung, Bewerbung, Beurteilung, Bewerber, Beschwerde
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

NotZ 24/06

vom

7. Dezember 2006

in dem Verfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BNotO §§ 6, 6b, 7 Abs. 1

Soll bei der Besetzung einer Notarstelle einem Notarassessor der Vorzug gegenüber einem Notar gegeben werden, so ist die Auswahlentscheidung der

Justizverwaltung grundsätzlich aufzuheben, wenn dabei verkannt worden ist,

dass der Notarassessor bei Ablauf der Bewerbungsfrist die dreijährige Regelausbildungszeit des § 7 Abs. 1 BNotO noch nicht abgeleistet hatte.

BGH, Beschl. v. 7. Dezember 2006 - NotZ 24/06 - OLG Brandenburg

wegen Bestellung zum Notar

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden

Richter Schlick, die Richter Wendt und Becker sowie die Notare Dr. Lintz und

Justizrat Dr. Bauer

am 7. Dezember 2006

beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers werden der Beschluss des Senats für Notarsachen des Brandenburgischen

Oberlandesgerichts vom 9. Mai 2006 teilweise und der Bescheid

des Antragsgegners vom 7. September 2005 aufgehoben.

Der Antragsgegner wird verpflichtet, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu bescheiden.

Die weitergehende sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gerichtskosten und Auslagen werden nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000

festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Antragsgegner hatte im Justizministerialblatt Brandenburg vom 1

15. März 2004 eine Notarstelle im Amtsbezirk K. zur Wiederbesetzung ausgeschrieben und das Ende der Bewerbungsfrist auf den

15. April 2004 festgelegt. Auf diese Ausschreibung sind vier Bewerbungen eingegangen, darunter die des Antragstellers und des weiteren Beteiligten.

Der 1958 geborene Antragsteller hat in der früheren Bundesrepublik im 2

Jahre 1987 die einstufige Juristenausbildung mit dem Examen abgeschlossen.

Nachdem er anschließend zunächst als Rechtsanwalt tätig war, ist er zum

1. Februar 1993 zum Notar im Land Brandenburg bestellt worden; seit 15. April

1998 hat er seinen Amtssitz in S. . Der 1973 geborene weitere Beteiligte ist nach Ablegung des zweiten Staatsexamens seit 20. August 2001 Notarassessor im Anwärterdienst des Landes Brandenburg. Vom 1. Januar bis

30. April 2004 verwaltete er eine Notarstelle in St. , seit 1. Juni 2004

verwaltet er die hier verfahrensgegenständliche Notarstelle in K.

.

3Nachdem der Antrag einer in demselben Amtsgerichtsbezirk amtierenden Notarin auf gerichtliche Entscheidung gegen die beabsichtigte Wiederbesetzung der offenen Notarstelle rechtskräftig zurückgewiesen worden war (vgl.

Senatsbeschluss vom 11. Juli 2005 - NotZ 1/05 = DNotZ 2005, 947), hat der

Antragsgegner dem Antragsteller mit Bescheid vom 7. September 2005 mitgeteilt, dass er beabsichtige, diese Stelle mit dem weiteren Beteiligten zu besetzen. Er hat dies damit begründet, dass gegen den Antragsteller seit dem

9. November 2004 erneut ein disziplinarisches Vorermittlungsverfahren anhängig sei, nachdem bereits in den Jahren 1995 und 1999 Disziplinarmaßnahmen

gegen ihn ausgesprochen worden seien. Den im Lande ausgebildeten Notarassessoren müsse andererseits die Chance gegeben werden, in überschaubarer

Zeit nach Absolvierung der Regelausbildungszeit eine Notarstelle übernehmen

zu können. Der weitere Beteiligte verwalte die zu besetzende Notarstelle seit

über einem Jahr in sehr erfolgreicher Weise und verfüge über hervorragende

Zeugnisse. Außerdem sei eine geordnete Altersstruktur der im Amtsbezirk K.

amtierenden Notare zu wahren.

4Hiergegen hat der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Er hat die Aufhebung des Bescheides vom 7. September 2005 begehrt

und in der Hauptsache die Verpflichtung des Antragsgegners, die ausgeschriebene Notarstelle mit dem Antragsteller zu besetzen, hilfsweise die Verpflichtung

des Antragsgegners, über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung

der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Das Oberlandesgericht hat die Anträge zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers, mit der er seine erstinstanzlichen Anträge wiederholt.

II.

5Das Rechtsmittel des Antragstellers ist zulässig 111 Abs. 4 BNotO,

§ 42 Abs. 4 BRAO) und hat mit dem Hilfsantrag Erfolg. Das Oberlandesgericht

hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu Unrecht in vollem Umfange

zurückgewiesen; denn die mit Bescheid vom 7. September 2005 eröffnete

Auswahlentscheidung des Antragsgegners für die Besetzung der offenen No-

tarstelle im Amtsbezirk K. beeinträchtigt den Antragsteller in

seinen Rechten 111 Abs. 1 Satz 1 und 2 BNotO).

1. Zwar gewährt weder die Bundesnotarordnung noch das Grundgesetz 6

einem Bewerber einen Rechtsanspruch auf die Übertragung eines Notaramtes.

Jedoch hat die zuständige Justizverwaltung nach pflichtgemäßer Beurteilung

über die Stellenvergabe zu befinden. Dies gilt auch dann, wenn ein Bewerber,

der bereits Notar ist, um eine Verlegung seines Amtssitzes gemäß § 10 Abs. 1

Satz 3 BNotO nachsucht, um die freie Stelle einnehmen zu können. In diesem

Fall hat die Justizverwaltung beim Vorliegen mehrerer Bewerbungen nicht nur

eine Auswahl nach § 6 Abs. 3 BNotO zu treffen, vielmehr hängt ihre Entscheidung über die Bewerbung des bereits amtierenden Notars auch - und vorrangig - davon ab, ob die Verlegung des Amtssitzes im Sinne des § 10 Abs. 1

Satz 3 BNotO mit den Belangen einer geordneten Rechtspflege in Einklang

steht. Bei der Beurteilung dieser Frage ist der Justizverwaltung im Rahmen ihrer Organisationshoheit ein erheblicher, gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Entscheidungsspielraum eingeräumt. Dieser ist damit insgesamt weiter als

derjenige bei einer reinen Auswahlentscheidung nach § 6 Abs. 3 BNotO; denn

betroffen wird der bereits amtierende Notar hier nicht in seiner Berufswahlfreiheit im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG, sondern durch das mögliche weitere Festhalten an seinem bisherigen Amtssitz lediglich in der Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG), die aufgrund der staatlichen Bindungen des Notaramts von vorneherein besonderen Beschränkungen unterliegt (st.

Rspr.; s. nur - jeweils m. w. N. - Senatsbeschlüsse vom 28. März 1991 - NotZ

27/90 = NJW 1993, 1591; vom 13. Dezember 1993 - NotZ 60/92 = DNotZ 1994,

333; vom 5. Februar 1996 - NotZ 25/95 = DNotZ 1996, 906).

7All dies gilt insbesondere auch dann, wenn sich um eine freie (Nur-) Notarstelle sowohl Notarassessoren aus dem Anwärterdienst des betreffenden

Bundeslandes als auch bereits amtierende Notare bewerben, sei es, dass diese

ihren Amtssitz in einem anderen Bundesland haben (s. dazu Senatsbeschluss

vom 2. Dezember 2002 - NotZ 13/02 = NJW-RR 2003, 562 f.), sei es, dass deren Amtssitz - wie hier - im selben Bundesland liegt wie die zu besetzende Stelle (s. dazu Senatsbeschluss vom 14. Juli 2003 - NotZ 47/02 = NJW-RR 2004,

1067). In diesen Fällen kommt einem bereits amtierenden Notar nicht etwa

grundsätzlich der Vorrang zu. Vielmehr ist in die der eigentlichen Auswahlentscheidung vorgelagerten - allein organisationsrechtlich und personalwirtschaftlich bestimmten - Entscheidung, ob die frei gewordene Notarstelle durch die

Bestellung eines Notarassessors zum Notar oder durch die Verlegung des

Amtssitzes eines bereits amtierenden Notars besetzt werden soll, neben dem

Bedürfnis nach einer angemessenen Versorgung der Rechtsuchenden mit notariellen Leistungen und der Wahrung einer geordneten Altersstruktur (vgl. § 4,

§ 10 Abs. 1 Satz 3 BNotO) auch zu berücksichtigen, dass den "anstellungsreifen" Notarassessoren der berufliche Einstieg ermöglicht werden muss (s. § 7

Abs. 1 BNotO). Diese stehen in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis

zum Staat 7 Abs. 4 Satz 1 BNotO), aus dem sich eine Fürsorgepflicht der

Landesjustizverwaltung ergibt, ihr Vertrauen darauf nicht zu enttäuschen, eine

der vorhandenen Notarstellen in Zukunft zu erhalten. Dieses Anwartschaftsrecht der Notarassessoren ist grundsätzlich bei der Entscheidung in Erwägung

zu ziehen, insbesondere wenn sie sich als geeignet für die Bestellung zum Notar erwiesen haben. Andererseits ist zu beachten, dass das Anwartschaftsrecht

nicht berührt wird, wenn durch den Amtssitzwechsel des sich bewerbenden Notars dessen Stelle zur Besetzung frei würde. Würde diese Stelle eingezogen,

hat dies aber ebenfalls in die Beurteilung mit einzufließen. Wird die vorausgehende Organisationsentscheidung der Sache nach schon im Blick auf bestimmte konkurrierende Bewerber getroffen, so ist der Beurteilungsmaßstab allerdings auch dahingehend modifiziert, dass bei auffälligen, erheblichen Eig-

nungsunterschieden die Art. 3, 12, 33 Abs. 2 GG zu berücksichtigen sind und

damit das Prinzip der Bestenauslese Beachtung zu finden hat (s. insgesamt

Senatsbeschlüsse vom 2. Dezember 2002 - NotZ 13/02 = NJW-RR 2003,

562 f.; vom 14. Juli 2003 - NotZ 47/02 = NJW-RR 2004, 1067, 1068; vgl. auch

BVerfG NJW-RR 2005, 998, 999 f.).

82. Nach diesen Maßstäben kann die Entscheidung des Antragsgegners

keinen Bestand haben. Er hat ausweislich seines Bescheides vom

7. September 2005 bei der Auswahl zwischen dem Antragsteller und dem weiteren Beteiligten organisationsrechtliche Aspekte im Sinne von § 4, § 7 Abs. 1

BNotO mit solchen des Eignungsvergleichs 6 Abs. 3 BNotO) verknüpft. Ihm

sind hierbei durchgreifende Fehler unterlaufen; denn er hat maßgebliche Umstände fehlerhaft beurteilt bzw. nicht in seine Beurteilung einbezogen, obwohl

dies geboten war.

9Zwar hat der Antragsgegner im Ausgangspunkt zutreffend darauf abgehoben, dass den im Anwärterdienst des Landes ausgebildeten Notarassessoren die Chance gegeben werden muss, in einem überschaubaren Zeitraum

nach Absolvierung der Regelausbildungszeit eine Notarstelle zu übernehmen

(vgl. § 7 Abs. 1, § 4 BNotO; Senatsbeschlüsse vom 2. Dezember 2002 - NotZ

13/02 = NJW-RR 2003, 562 f.; vom 14. Juli 2003 - NotZ 47/02 = NJW-RR 2004,

1067, 1068; s. auch BVerfG NJW-RR 2005, 998, 999 f.), und aus diesem Grund

bei der Besetzung einer Notarstelle, um die sich sowohl ein bereits amtierender

Notar als auch ein Notarassessor bewerben, letzterem unter Umständen der

Vorrang gebühren kann. Jedoch hat der Antragsgegner nicht erkannt, dass der

weitere Beteiligte zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt die dreijährige Regelausbildungszeit nach § 7 Abs. 1 BNotO noch nicht erfüllt hatte.

10Maßgeblicher Zeitpunkt war hier gemäß § 6b Abs. 4 Satz 1 BNotO das

Ende der Bewerbungsfrist am 15. April 2004. An der Maßgeblichkeit dieses

Stichtages änderte sich auch nichts dadurch, dass eine in demselben Bezirk

amtierende Notarin sich mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen

die beabsichtigte Wiederbesetzung dieser Notarstelle wandte und sich dadurch

die Besetzungsentscheidung deutlich verzögerte. Denn so wenig ein Notarassessor, dessen Bewerbung um eine Notarstelle wegen Nichterfüllung der Regelausbildungszeit erfolglos blieb, durch den Zeitgewinn, den er durch eine Anfechtung der Auswahlentscheidung verbunden mit dem Antrag, der Justizverwaltung im Wege einstweiliger Anordnung die Besetzung der Stelle zu untersagen, erzielen könnte, in die Erfüllung der Regelausbildungszeit "hineinwachsen"

kann, darf es ihm zugute kommen, wenn sich die Besetzungsentscheidung aufgrund rechtlicher Schritte Dritter verzögert. Alles andere wäre mit dem die

Chancengleichheit der Bewerber sichernden Stichtagsprinzip des § 6b Abs. 4

Satz 1 BNotO unvereinbar.

11Der weitere Beteiligte hatte die dreijährige Regelausbildungszeit erst mit

dem 19. August 2004 erfüllt. Wie das Oberlandesgericht insoweit zutreffend

dargelegt hat, ergibt sich etwas anderes nicht etwa aus der Anrechnung von

Wehrdienstzeiten des weiteren Beteiligten nach § 6 Abs. 3 Satz 4 BNotO, § 6

Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung des Ministers der Justiz und für Bundes- und Europaangelegenheiten des Landes Brandenburg über die Ausbildung der Notarassessoren (AusbVO) vom 17. Februar 1999 (GVBl. Bbg II S. 122), da eine

derartige Anrechnung nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 6 Abs. 3 Satz 1

AusbVO nur auf die Wartezeit nach Ablauf der Regelausbildungszeit in Betracht

kommt (s. auch Bracker, in Schippel/Bracker BNotO 8. Aufl. § 7 Rdn. 98). Dies

nimmt auch der Antragsgegner nicht mehr in Abrede.

12Allerdings hat der Antragsgegner nunmehr vorgetragen, dass er dem

weiteren Beteiligten auch dann gegenüber dem Antragsteller den Vorzug gegeben hätte, wenn ihm bewusst gewesen wäre, dass jenem zu dem für die Besetzungsentscheidung maßgeblichen Zeitpunkt noch gut vier Monate zur Vollendung der Regelausbildungszeit fehlten. Er hat dies mit den guten Examina und

Beurteilungen des weiteren Beteiligten, dem Umstand, dass zum maßgeblichen

Zeitpunkt die Regelausbildungszeit bald erfüllt war, sowie damit begründet,

dass er auch schon bei früheren Besetzungsentscheidungen auf "die Absolvierung der Mindestanwärterzeit verzichtet" habe.

13Diese Erwägungen sind im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens nach

§ 111 BNotO indessen nicht beachtlich. Dies gilt selbst dann, wenn § 114

Satz 2 VwGO in diesem Verfahren analoge Anwendung zu finden hätte; denn

die nachgeschobene Begründung des Antragsgegners ergänzt nicht lediglich

seine früheren Erwägungen, sondern stellt seine Auswahlentscheidung in einem wesentlichen Punkt auf eine völlig neue Grundlage (vgl. Kopp/Schenke,

VwGO 14. Aufl. § 113 Rdn. 72 m. w. N.). Der Senat kann daher offen lassen, ob

die Überlegungen des Antragsgegners es überhaupt rechtfertigen könnten, den

weiteren Beteiligten entgegen der Regel des § 7 Abs. 1 BNotO zum Notar zu

ernennen, obwohl er zum maßgeblichen Stichtag den dreijährigen Anwärterdienst noch nicht vollständig abgeleistet hatte (vgl. dazu Senat, Beschluss vom

6. Juli 1970 - NotZ 2/70 = DNotZ 1970, 751; Baumann, in Eylmann/Vaassen

BNotO/BeurkG 2. Aufl. § 7 BNotO Rdn. 10; s. auch BVerfG NJW-RR 2005, 998,

1000).

14Folgendes kommt hinzu: In die Erwägungen des Antragsgegners ist auch

nicht eingeflossen, dass im Falle einer Amtssitzverlegung des Antragstellers

dessen bisherige Notarstelle in S. wieder zu besetzen wäre und damit

der berechtigten Erwartung des weiteren Beteiligten, nach Ablauf der Regelanwärterzeit in einem überschaubaren Zeitraum zum Notar bestellt zu werden,

dadurch entsprochen werden könnte, dass er nach entsprechender Bewerbung

unter Zuweisung der bisherigen Amtsstelle des Antragstellers zum Notar ernannt wird. Dies scheitert nicht daran, dass die bisherige Notarstelle des Antragstellers nach dessen Amtssitzverlegung der Einziehung unterläge. Hierauf

hat der Antragsgegner auf den entsprechenden Gegeneinwand des Antragstellers im gerichtlichen Verfahren selbst zutreffend hingewiesen.

153. Danach kann die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zwischen

dem Antragsteller und dem weiteren Beteiligten keinen Bestand haben. Dies

führt entgegen dem mit der sofortigen Beschwerde weiter verfolgten Hauptantrag jedoch nicht dazu, dass der Senat den Antragsgegner verpflichten könnte,

die freie Notarstelle mit dem Antragsteller zu besetzen; denn der Entscheidungsspielraum des Antragsgegners ist nicht etwa dahingehend auf Null reduziert, dass die Bewerbung des Antragstellers notwendig Erfolg haben muss.

Vielmehr hat der Antragsgegner unter Beachtung der Rechtsauffassung des

Senats eine neue Entscheidung zu treffen.

16Soweit er hierbei wiederum in einen Vergleich der persönlichen Eignung

des Antragstellers und des weiteren Beteiligten eintreten sollte, wird er Folgendes zu berücksichtigen haben: Das vom Präsidenten des Landgerichts C.

am 9. November 2004 gegen den Antragsteller angeordnete disziplinarrechtliche Vorermittlungsverfahren ist mangels Nachweises einer Pflichtverletzung

eingestellt worden. Außerdem war dem Antrag des Antragsstellers auf Verlegung seines Amtssitzes von Sch. nach S. im Jahr 1998

nicht maßgeblich deswegen stattgegeben worden, weil er aufgrund des - disziplinarrechtlich geahndeten - Vorfalls aus dem Jahr 1994 noch Anfeindungen der

örtlichen Presse in Sch. ausgesetzt war; das gegenteilige Vorbringen

des Antragsgegners wird durch die von ihm nachträglich vorgelegten Besetzungsberichte widerlegt.

17Letztlich wird der Antragsgegner sich eingehend mit dem Einwand des

Antragstellers auseinanderzusetzen haben, er habe in der Vergangenheit ein

Vorrücksystem praktiziert. Die vom Antragsgegner zu dieser Frage auf Anforderung des Senats vorgelegten Unterlagen über frühere Besetzungsverfahren

ergeben hierzu ein höchst widersprüchliches Bild.

Schlick Wendt Becker

Lintz Bauer

Vorinstanz:

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 09.05.2006 - Not 2/05 -

Urteil vom 29.09.2016

X ZR 58/14 vom 29.09.2016

Urteil vom 06.10.2016

I ZR 97/15 vom 06.10.2016

Urteil vom 09.11.2016

5 StR 425/16 vom 09.11.2016

Anmerkungen zum Urteil