Urteil des BGH vom 23.11.2004
Berichtigungsbeschluss
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
KVZ 7/03
vom
23. November 2004
in dem Rechtsstreit
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. November 2004 durch
den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter
Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und Dr. Raum
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten wird als unzulässig verwor-
fen.
Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Nichtzulassung der
Rechtsbeschwerde in dem Beschluß des Kartellsenats des Ober-
landesgerichts Düsseldorf vom 4. Dezember 2002 wird zurückge-
wiesen.
Die Beteiligte trägt die Kosten ihrer Rechtsmittel.
Der Beschwerdewert wird auf 100.000 Euro festgesetzt.
Gründe:
I.
Die Beteiligte, deren Kommanditisten Hörfunksender sind, verkauft auf
der Grundlage von Geschäftsbesorgungsverträgen Werbezeiten einzelner Hör-
funksender und übernimmt zudem die Abwicklung der Werbeaufträge (Disposi-
tion, Rechnungsstellung, Mahnwesen und Inkasso). Neben der Vermarktung für
einzelne Sender vergibt die Beteiligte gebündelt die Werbezeiten der lokalen
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Sender für das Gebiet eines oder mehrerer Bundesländer. Die beiden für den
Bereich
A.-Stadt
und
A.-Land
tätigen
Lokalsender
(zukünftig:
A. Sender) hatten zunächst von "radio N." ihr Rahmenprogramm be-
zogen, das auch über die Beteiligte vermittelte Werbeblöcke einschloß. Nach-
dem die A. Sender ab 1999 ein eigenständiges 24-stündiges Hörfunk-
programm ausstrahlten und nicht mehr die Rahmenprogramme von "radio
N." übernahmen, lehnte es "radio N." ab, noch Werbeblöcke an die
A. Sender zu liefern. Zugleich weigerte sich die Beteiligte, deren Kom-
manditistin "radio N." ist, Werbezeiten der A. Sender zu vermarkten.
Die A. Sender wurden damit von der Beteiligten auch nicht in den über-
regionalen Verkauf von Werbeblöcken einbezogen. Die A. Sender hat-
ten deshalb erhebliche Schwierigkeiten, Werbekunden zu finden, weil für diese
die Kosten für eine Werbekombination deutlich niedriger liegen als der Gesamt-
preis bei einer jeweiligen Buchung über die einzelnen Lokalsender.
Das Bundeskartellamt erließ daraufhin eine Verfügung gemäß § 32
GWB, wonach es der Beteiligten untersagt wurde, sich zu weigern, Hörfunkzei-
ten der A. Sender an nationale Werbekunden zu vermarkten. Hiergegen
hat die Beteiligte Beschwerde eingelegt. Nachdem über das Vermögen der
A. Sender das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, hat das Be-
schwerdegericht auf Antrag des Bundeskartellamts festgestellt, daß die Unter-
sagungsverfügung bis zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses begründet
war.
II.
Die von der Beteiligten eingelegte "zulassungsfreie Rechtsbeschwerde"
wie auch ihre Nichtzulassungsbeschwerde bleiben ohne Erfolg.
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1. Die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde ist unzulässig. Die Beteiligte
hat die Rechtsbeschwerde nach Ablauf der Monatsfrist des § 76 Abs. 3 GWB
eingelegt. Der Senat kann dabei dahinstehen lassen, ob wegen des fehlenden
Hinweises in der Rechtsbehelfsbelehrung auf die zulassungsfreie Rechtsbe-
schwerde nach § 74 Abs. 4 GWB unter entsprechender Anwendung des § 58
Abs. 2 VwGO die fristgerechte Erhebung der zulassungsfreien Rechtsbe-
schwerde innerhalb der Jahresfrist noch möglich wäre. Die Rechtsbeschwerde
ist nämlich schon deshalb unzulässig, weil die geltend gemachte Verletzung
rechtlichen Gehörs nicht schlüssig behauptet wird (vgl. K. Schmidt in Immenga/
Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. § 74 Rdn. 18; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kartell-
recht, 9. Aufl. § 74 GWB Rdn. 13). Entgegen der Auffassung der Beteiligten ist
das Gericht nicht gehalten, sich in den Entscheidungsgründen mit sämtlichem
Vorbringen einer Prozeßpartei auseinanderzusetzen und hierzu im einzelnen
Stellung zu nehmen. Eine Verletzung rechtlichen Gehörs kann nur dann ange-
nommen werden, wenn sich aus den Umständen des Falles ergäbe, daß das
Gericht tatsächliches Vorbringen des Beschwerdeführers entweder nicht zur
Kenntnis genommen oder bei seiner Entscheidung ersichtlich nicht in Erwägung
gezogen hat (BVerfGE 86, 133, 146; 75, 369, 381). Aus den Gründen der ange-
fochtenen Entscheidung wird jedoch deutlich, daß das Beschwerdegericht dem
Sachvortrag, dessen Erörterung die Beteiligte vermißt, schon im Ansatz keine
Entscheidungserheblichkeit beigemessen hat. Die einzelnen von der Beteiligten
behaupteten Gehörsverstöße begründen keine schlüssige Rüge der Verletzung
rechtlichen Gehörs:
a) Die umfänglichen Darlegungen der Beteiligten zu einer angeblichen
Verletzung der Mitwirkungspflichten der A. Sender, die deren Scha-
densersatzansprüchen entgegenstehen sollen, hat das Beschwerdegericht er-
sichtlich schon deshalb als nicht relevant angesehen, weil der Insolvenzverwal-
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ter Schadensersatzansprüche angekündigt hat und diese jedenfalls im Hinblick
auf die unrichtige Bewerbung des Angebots "R. West Kombi" auch nicht als
ausgeschlossenen erschienen.
b) Hinsichtlich der von der Rechtsbeschwerdebegründung vermißten
Prüfung einer Vermarktung der Werbezeiten durch "radio N." ist das Be-
schwerdegericht offensichtlich davon ausgegangen, daß hierin keine zumutbare
Alternative für die A. Sender zu sehen ist. In den Entscheidungsgründen
teilt das Beschwerdegericht nämlich mit, "radio N." habe eine isolierte Ver-
marktung von Werbezeiten abgelehnt. Damit hätten die A. Sender das
gesamte Rahmenprogramm von "radio N." übernehmen müssen, was eine
weitgehende Aufgabe ihrer redaktionellen Selbständigkeit bedeutet hätte.
c) Soweit die Rechtsbeschwerde schließlich meint, ihr Vortrag zu dem
fehlenden wirtschaftlichen Interesse der A. Sender sei übergangen wor-
den, berücksichtigt sie nicht hinreichend, daß die wirtschaftliche Abhängigkeit
der A. Sender von der Vermarktung durch die Beteiligte schon ein zen-
traler Punkt der kartellbehördlichen Untersagungsverfügung war. Anders als die
Beteiligte ist auch das Beschwerdegericht von einem existentiellen Interesse
der A. Sender ausgegangen.
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt keinen Zulassungsgrund im
Sinne des § 74 Abs. 2 GWB auf.
a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdebegründung kommt
der Frage keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB
zu, ob mögliche Schadensersatzansprüche der A. Sender bei der Prü-
fung des Feststellungsinteresses nach § 71 Abs. 3 GWB zu berücksichtigen
sind und inwieweit das Bundeskartellamt hierzu vortragen muß.
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aa) Durch den Bundesgerichtshof ist die Frage des Feststellungsinteres-
ses bereits entschieden. Zu der inhaltsgleichen Vorgängerregelung des § 70
Abs. 3 GWB a.F. hat der Senat ausgeführt, daß für einen entsprechenden Fest-
stellungsantrag ein schutzwürdiges Interesse bestehen muß, wobei Ansprüche
nach § 35 Abs. 2 GWB a.F. (der § 33 GWB n.F. entspricht) ausreichend sind
(BGH, Beschl. v. 26.9.1995 - KVR 25/94, WuW/E 3021, 3025 - Stadtgaspreise).
Da diese Frage durch die höchstrichterliche Rechtsprechung bereits geklärt ist,
entfällt die Grundsätzlichkeit im Sinne des § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB (BGH,
Beschl. v. 19.12.1995 - KVZ 23/95, WuW/E 3035, 3036 - Nichtzulassungs-
beschwerde).
bb) Ebensowenig grundsätzlich ist die damit von der Beteiligten ver-
knüpfte Frage, in welchem Umfang das Bundeskartellamt zu möglichen Scha-
densersatzansprüchen vortragen muß. Abgesehen davon, daß im Beschwerde-
verfahren der - lediglich durch den Beteiligten obliegende Mitwirkungspflichten
modifizierte - Untersuchungsgrundsatz gilt (§ 70 Abs. 1 GWB), zeigt auch inso-
weit die Rechtsbeschwerde keine Rechtsfrage auf, der eine über den Fall
hinausgehende Bedeutung zukäme. Insoweit hat nämlich das Beschwerdege-
richt in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu
der vergleichbaren Bestimmung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (BVerwG NJW
1986, 1826, 1827; vgl. auch Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. § 113 Rdn. 136)
ein Feststellungsinteresse schon deshalb bejaht, weil ein Schadensersatzan-
spruch nicht ausgeschlossen erscheint. Das Beschwerdegericht hat sich dabei
auf die Aussage des Insolvenzverwalters gestützt, Schadensersatzansprüche
geltend machen zu wollen, und ersichtlich das Bestehen solcher Ansprüche
schon deshalb für möglich erachtet, weil die Beteiligte für das die A.
Sender nicht umfassende Kombinationsangebot "R. West Kombi" mit der
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unzutreffenden Aussage geworben hat, dies sei ein Angebot zur vollständigen
Abdeckung Westdeutschlands.
b) Eine Abweichung des Beschwerdegerichts von der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs zu den Eingriffsvoraussetzungen des § 20 Abs. 1 GWB
ist nicht erkennbar. Die insoweit von der Rechtsbeschwerde in Bezug genom-
mene Entscheidung "Krankentransporte" (BGHZ 101, 72) ist mit der Fallkonstel-
lation in diesem Verfahren nicht vergleichbar. Die Beteiligte tritt - anders als die
Kommune in der dort genannten Entscheidung - nicht sowohl auf der Anbieter-
als auch auf der Nachfragerseite auf. Vielmehr handelt sie lediglich als Vermitt-
lerin für Werbezeiten. Insoweit weicht auch die Marktabgrenzung des Be-
schwerdegerichts nicht von der Senatsentscheidung "Krankentransporte" ab.
Sie entspricht im übrigen auch den Grundsätzen höchstrichterlicher Rechtspre-
chung (vgl. BGH, Urt. v. 10.2.2004 - KZR 14/02, WuW/E DE-R 1251 - Galopp-
rennübertragung, m.w.N.), anhand deren der Tatrichter die Marktabgrenzung im
Einzelfall vorzunehmen hat. Dabei begegnet es keinen Bedenken, wenn das
Beschwerdegericht die flächendeckende, mindestens drei Bundesländer um-
fassende Vermarktung gegenüber der Einzelvermarktung als eigenständigen
Markt angesehen hat, weil insoweit ein anderes Werbeinteresse der Werbetrei-
benden zugrunde liegt und die Vermittlung im Paket schon wegen des dann
deutlich niedrigeren Preises pro Sender nicht austauschbar ist.
c) Soweit das Beschwerdegericht eine Kontrahierungspflicht der Beteilig-
ten bejaht hat, liegt keine Abweichung von den Senatsentscheidungen "Zucker-
rübenanlieferungsrecht II" (Urt. v. 14.1.1997 - KZR 30/95, WuW/E 3104) und
"Importarzneimittel" (BGHZ 129, 53) vor. Der Bundesgerichtshof hat in seiner
Entscheidung "Zuckerrübenanlieferungsrecht II" keine Abhängigkeit des Anbie-
ters von einem marktmächtigen Nachfrager angenommen und schon deshalb
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eine Kontrahierungspflicht abgelehnt. Dagegen hat das Beschwerdegericht im
vorliegenden Fall eine solche Abhängigkeit im Sinne des § 20 GWB rechtsfeh-
lerfrei festgestellt. Zudem sind an einen aus § 20 GWB abgeleiteten Kontrahie-
rungszwang dann besondere Anforderungen zu stellen, wenn ein marktmächti-
ger Nachfrager diesem unterworfen werden soll (BGHZ 129, 53, 60 f., m.w.N.).
Deshalb ist die hier vorliegende Fallkonstellation mit derjenigen, die der Ent-
scheidung "Importarzneimittel" zugrunde liegt, nicht vergleichbar, weil die zur
Belieferung verpflichtete marktbeherrschende Beteiligte auf der Anbieterseite
stand.
d) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wirft die vom Be-
schwerdegericht vorgenommene Interessenbewertung keine grundsätzlichen
Fragen auf und erfordert keine Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Siche-
rung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung. Die Beteiligte beanstandet, das
Beschwerdegericht habe die Möglichkeit außer Betracht gelassen, daß die
A. Sender ihre Werbezeiten auf anderem Weg (womit sie ersichtlich
eine Vermittlung der Werbeblöcke durch "radio N." meint) mit größerem Erfolg
hätten vermarkten können.
Einen Zulassungsgrund im Sinne des § 74 Abs. 2 GWB zeigt sie damit
jedoch nicht auf. Die A. Sender brauchten sich nämlich nicht darauf
verweisen zu lassen, in dem System von "radio N." zu verbleiben und sich
hierdurch in ihrer redaktionellen, aber auch wirtschaftlichen Entfaltungsfreiheit
einschränken zu lassen. Die insoweit vom Beschwerdegericht vorgenommene
Interessenbewertung ist eine an der Zielsetzung des Kartellgesetzes orientierte
Einzelfallentscheidung. Sie berührt keine grundsätzliche Frage und hält sich im
Rahmen der hierfür vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze. Gleiches
gilt für die Bewertung der Interessen der Beteiligten, die erkennbar deshalb
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Werbezeiten der A. Sender nicht vermarkten will, weil sie die Rahmen-
programme ihrer Kommanditistin, der "radio N.", erhalten und absichern will.
Diese Intention ist nicht schutzwürdig, weil die Beteiligte nicht nur für ihre Kom-
manditistin tätig wird, sondern auch Werbezeiten anderer Sender vermarktet.
Dann muß sie als Normadressatin des § 20 GWB die Nachfrager gleichbehan-
deln (BGH, Urt. v. 24.9.2002 - KZR 38/99, WuW/E DE-R 1051, 1052 - Vorlei-
stungspflicht, m.w.N.).
e) Auch die weiteren von der Beteiligten vorgebrachten Zulassungsgrün-
de sind nicht gegeben. Ob die Beteiligte an einer Vermarktung der A.
Sender gehindert gewesen wäre, weil die anderen Sender eine Einbeziehung
der A. Sender in den Kombitarif verhindert hätten, ist eine bloß hypothe-
tische Frage. Die späteren Kombiangebote zeigen nämlich, daß die anderen
Lokalsender zu einer solchen Zusammenarbeit bereit waren. Ebenso spekulativ
ist die Annahme der Beteiligten, es drohe ein Dominoeffekt, weil dann auch an-
dere Sender von ihr direkt beliefert werden wollten. Solche hypothetischen Er-
wägungen vermögen die grundsätzliche Bedeutung einer Sache nicht zu be-
gründen. Die von der Beteiligten weiterhin als grundsätzlich bezeichnete Frage
des notwendigen Inhalts der Rechtsmittelbelehrung zur Beschwerdeentschei-
dung berührt lediglich eine Annexfrage, die der Zulassungsentscheidung des
Beschwerdegerichts nicht unterliegt und damit auch nicht Gegenstand einer
Nichtzulassungsbeschwerde sein kann.
Entgegen der Auffassung der Beteiligten konnte die Untersagungsverfü-
gung mit einem Leistungsgebot verbunden werden, weil nur so die Diskriminie-
rung beseitigt werden konnte. Damit folgt das Beschwerdegericht den
vom Bundesgerichtshof hierzu aufgestellten Grundsätzen (BGH, Beschl. v.
15.11.1994 - KVR 14/94, WuW/E 2951 f. - Weigerungsverbot).
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III.
Der Senat entscheidet ohne mündliche Verhandlung. Eine solche ist
zwar bezüglich der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde nach § 76 Abs. 5
i.V.m. § 69 Abs. 1 GWB vorgesehen. Da die Rechtsbeschwerde jedoch nicht
zulässig erhoben wurde, bedarf es in analoger Anwendung von § 523 Abs. 1,
§ 552 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO für die Verwerfung als unzulässig durch Be-
schluß keiner mündlichen Verhandlung. Im Hinblick auf die Entscheidung über
die Nichtzulassungsbeschwerde ist die Durchführung einer mündlichen Ver-
handlung nicht erforderlich (§ 75 Abs. 2 Satz 2 GWB).
Hirsch
Goette
Ball
Bornkamm
Raum