Urteil des BGH vom 16.10.2007

4 StR 62/07

vom

16. August 2007

in der Strafsache

gegen

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: : nein

Veröffentlichung: ja

StGB § 284

Zur Anwendbarkeit des § 284 StGB auf die ohne Vorliegen einer behördlichen

Genehmigung betriebene gewerbliche Vermittlung von Sportwetten (sog. Odd-

set-Wetten) in der Zeit vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

vom 28. März 2006 – 1 BvR 1054/01 (sog. Altfälle).

BGH, Urteil vom 16. August 2007 – 4 StR 62/07 – LG Saarbrücken

wegen unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels

- 2 -

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. August

2007, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof

Maatz

als Vorsitzender,

Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Kuckein,

Athing,

Richterinnen am Bundesgerichtshof

Solin-Stojanović,

Sost-Scheible

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof

als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ,

Rechtsanwalt ,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

- 3 -

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil

des Landgerichts Saarbrücken vom 25. Juli 2006 wird

verworfen.

2.

Die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels und

die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendi-

gen Auslagen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten - aus tatsächlichen Gründen - von

dem Vorwurf unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels in zwei Fällen frei-

gesprochen. Zugleich hat das Landgericht angeordnet, den Angeklagten aus

der Landeskasse für die infolge von Durchsuchungsmaßnahmen sowie infolge

der hiermit verbundenen Beschlagnahmen entstandenen Schäden zu entschä-

digen. Mit ihrer Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen

Rechts. Im Ergebnis bleibt das – vom Generalbundesanwalt vertretene –

Rechtsmittel ohne Erfolg.

1

I.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der Angeklagte seit

dem 15. Oktober 2003 ein Wettbüro in V. . Eine behördliche Genehmigung

hierfür besaß er nicht. Bei der Gewerbeanmeldung gegenüber dem Ordnungs-

amt der Stadt V. hatte er als Geschäftszweck angegeben: „Vertrieb von

Sport-Fan-Artikeln hauptsächlich über das Internet; Sportinformationsdienst;

2

- 4 -

Abwicklung des Zahlungsverkehrs für staatlich lizenzierten Wettanbieter, Da-

tenübertragungsservice“ angegeben. In dem für jedermann zugänglichen Wett-

büro konnten sich Interessierte an Sportwetten mit festen Gewinnquoten der

Firma M. beteiligen. Diese Firma ist auf der Isle of Man niederge-

lassen. Der Angeklagte legte die Wettscheine und die jeweils aktuellen Wett-

programme der M. aus, nahm die von den Kunden ausgefüllten

Wettscheine sowie den Wetteinsatz entgegen und gab die Wetten in den zur

Verfügung gestellten Computer ein, von dem die Daten mittels einer Onlinever-

bindung an die M. weitergeleitet wurden. Auf diese Weise kamen

die Wettverträge zwischen den Kunden und der M. zustande. Die

Auszahlung etwaiger Gewinne erfolgte ebenfalls durch den Angeklagten. Von

der M. erhielt der Angeklagte Provision in Höhe von monatlich

6.000,- Euro. Auf den Inhalt der Wetten hatte der Angeklagte keinen Einfluss.

Am 2. Februar 2004 wurde das Wettbüro in einem Ermittlungsverfahren

wegen unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels durchsucht, die Einrich-

tung und Bargeld wurden beschlagnahmt. Der Angeklagte beauftragte darauf-

hin einen auf das Recht der Sportwetten spezialisierten Rechtsanwalt, der ihm

die Auskunft gab, dass viele Gerichte die Vermittlung von Sportwetten bereits

als nicht strafbar bewertet hätten, und ihm deshalb zur Weiterführung seines

Betriebes riet. Am 1. März 2004 nahm der Angeklagte den Geschäftsbetrieb

wieder auf und setzte ihn bis zur zweiten Durchsuchung am 29. März 2004 fort.

Ob der Angeklagte bis dahin Kenntnis davon erlangt hatte, dass die Beschwer-

de seines Anwalts gegen den ersten Durchsuchungsbeschluss zwischenzeitlich

als unbegründet verworfen worden war, konnte nicht festgestellt werden. Je-

denfalls betrieb der Angeklagte sein Wettbüro auch nach der zweiten Durchsu-

chung – dies ist nicht mehr Gegenstand der Anklage – noch bis zur Gewerbe-

abmeldung am 26. April 2005 weiter; zwischenzeitlich hatte die Stadt V.

3

- 5 -

gegen den Angeklagten zwar eine Untersagungsverfügung erlassen, auf des-

sen Widerspruch hin sich mit ihm im Verwaltungsgerichtsverfahren aber im

Wege eines Vergleichs auf eine Duldung seines Betriebes bis zur Entscheidung

des Bundesverfassungsgerichts in der Verfassungsbeschwerdesache 1 BvR

1054/01 geeinigt.

2. Das Landgericht hat die Frage, ob das strafbewehrte Verbot der Ver-

anstaltung von Glücksspielen ohne behördliche Erlaubnis gemäß § 284 StGB

gegen europäisches Gemeinschaftsrecht oder deutsches Verfassungsrecht

verstößt, ausdrücklich offen gelassen. Es hat die objektive Strafbarkeit unter-

stellt, ist jedoch - unter Anwendung des Zweifelsgrundsatzes - von einem un-

vermeidbaren Verbotsirrtum im Sinne des § 17 Satz 1 StGB ausgegangen.

4

II.

Der Revision bleibt der Erfolg versagt.

5

1. Allerdings hat der Angeklagte objektiv und subjektiv die tatbestandli-

chen Voraussetzungen des § 284 Abs. 1 StGB erfüllt (vgl. nur OLG München

NJW 2006, 3588; Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 284 Rdn. 10 m.w.N.). Nicht

zu entscheiden braucht der Senat, ob die Tätigkeit des Angeklagten ein tat-

bestandliches Veranstalten darstellt; denn jedenfalls hat der Angeklagte

– nimmt man als „Veranstalter“ lediglich die auf der Isle of Man ansässige Firma

M. an – durch seinen Geschäftsbetrieb „Einrichtungen hierzu bereitge-

stellt“ (vgl. Senat NStZ 2003, 372, 374; Groeschke/Hohmann MüKo StGB

§ 284, Rdn. 15, 17). Schließlich besaß der Angeklagte auch keine hier wirksa-

me behördliche Erlaubnis für die Vermittlung von Oddset-Wetten. Ob und in-

wieweit dies mit Blick auf den Anwendungsvorrang des europäischen Gemein-

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- 6 -

schaftsrechts (vgl. BVerfG NJW 2006, 1261 Rdn. 77) anders zu beurteilen wä-

re, wenn der Veranstalter über die behördliche Genehmigung eines Mitglieds-

staats der Europäischen Union verfügte (vgl. dazu die „Gambelli“-Entscheidung

des EuGH vom 6. November 2003, NJW 2004, 139), bedarf hier keiner Ent-

scheidung. Denn wie der Verwaltungsgerichtshof Kassel in seinem Beschluss

vom 27. Oktober 2004 (NVwZ 2005, 99) ausführlich dargelegt hat, haben die

Vorschriften des EG-Vertrages über die Dienstleistungs- und Niederlassungs-

freiheit für die Isle of Man, auf der die Firma M. ihren Sitz hat,

keine Geltung.

2. Das freisprechende Urteil hält jedoch der rechtlichen Nachprüfung

deshalb stand, weil die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich

bei seiner Betätigung in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17 Satz 1

StGB) befunden und sei deshalb straflos, im Ergebnis keinen durchgreifenden

Rechtsfehler aufweist.

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Über die Frage, ob der Angeklagte sich in einem Verbotsirrtum befunden

hat und ob ein solcher Irrtum vermeidbar war, hat in erster Linie der Tatrichter

im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung unter Beachtung des Zwei-

felsgrundsatzes zu befinden. Seine Entscheidung hat das Revisionsgericht

grundsätzlich hinzunehmen. Anders ist es bei einem Freispruch nur, wenn die

Beweiswürdigung widersprüchlich oder lückenhaft ist oder erkennen lässt, dass

der Tatrichter überspannte Anforderungen an seine Überzeugungsbildung ge-

stellt hat. Das ist hier nicht der Fall. Im Ergebnis ist der Senat vielmehr der Auf-

fassung, dass das Risiko der extrem unklaren Rechtslage, wie sie hier durch

die Verwaltung und die Rechtsprechung geschaffen worden ist, nicht einseitig

dem Normadressaten aufgebürdet werden darf (so auch OLG Stuttgart NJW

2006, 2422). Das verlangt hier bei der Beurteilung der subjektiven Tatseite um-

8

- 7 -

so mehr Beachtung, als selbst das Bundesverfassungsgericht in seiner Ent-

scheidung vom 27. April 2005 (1 BvR 223/05 - NVwZ 2005, 1303 m. Anm.

Ennuschat DVBl 2005, 1288 und Dietlein, WRP 2005, 1001) – insbesondere

unter europarechtlichen Gesichtspunkten – einer Verfassungsbeschwerde ge-

gen eine auf die angenommene Strafbarkeit nach § 284 Abs. 1 StGB gestützte

Untersagung der Vermittlung von Sportwetten stattgegeben und dazu ausge-

führt hat, zwar liege eine Untersagung strafbaren Verhaltens durch Verwal-

tungsakt regelmäßig in öffentlichem Interesse, das setze jedoch voraus, dass

die Strafbarkeit des in Rede stehenden Verhaltens mit hinreichender Wahr-

scheinlichkeit angenommen werden könne. Gerade das hat das Bundesverfas-

sungsgericht dort aber verneint.

Hiervon ausgehend, hat das Landgericht für den zweiten Tatzeitraum ei-

nen unvermeidbaren Verbotsirrtum schon deshalb zu Recht angenommen, weil

der Angeklagte zuvor bei einem auf das Recht der Sportwetten spezialisierten

Rechtsanwalt um Rechtsrat nachgesucht und dieser ihm zur Weiterführung sei-

nes Betriebes geraten hatte. Bei dieser Sachlage genügt der Umstand, dass

der Angeklagte im Tatzeitraum trotz der Durchsuchungsmaßnahmen den Be-

trieb der Annahmestelle für Sportwetten fortsetzte, hier nicht, um einen schuld-

haften Verstoß anzunehmen.

9

Im Ergebnis tragen die Feststellungen aber auch für den ersten Tatzeit-

raum die Annahme eines unvermeidbaren Verbotsirrtums. Allerdings hat sich

das Landgericht nicht damit auseinandergesetzt, dass der Angeklagte nach den

Feststellungen vor Aufnahme seines Betriebes noch keinen Rechtsrat einge-

holt, sondern sich lediglich bei dem deutschen Geschäftsführer der M.

informiert hatte, und die Gewerbeanmeldung zum Geschäftszweck den Klam-

merzusatz enthielt: „kein Wettbüro“. Dies gefährdet den Bestand des Urteils

10

- 8 -

indes auch zum ersten Tatzeitraum nicht. Vielmehr kann der Senat den Frei-

spruch aus tatsächlichen Gründen auf der Grundlage der getroffenen Feststel-

lungen bestätigen. Danach hat der Angeklagte nach seiner unwiderlegten Ein-

lassung bei der Gewerbeanmeldung auf die Frage, „ob er selbst Wetten veran-

stalte“, den Vertrag mit der Fa. M. und deren „Bookmaker´s

Permit“ vorgelegt (UA 7). Wenn daraufhin die Verwaltungsangestellte den An-

gaben des Angeklagten zum Geschäftszweck „Abwicklung des Zahlungsver-

kehrs für staatlich lizenzierten Wettanbieter“ in Klammern den Zusatz „kein

Wettbüro“ hinzufügte, so kann dem – juristisch ersichtlich nicht vorgebildeten –

Angeklagten nicht vorgeworfen werden, dass er keinen weiteren Rechtsrat ein-

holte, sondern darauf vertraute, dass er „die Wettvermittlung in der angemelde-

ten Form betreiben könne“ (UA 7).

Der Angeklagte ist deshalb zu Recht aus tatsächlichen Gründen freige-

sprochen worden.

11

3. Danach kommt es nicht mehr darauf an, dass - ausgehend von den

tragenden Erwägungen der zum staatlichen Wettmonopol im Freistaat Bayern

ergangenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006

(1 BvR 1054/01, NJW 2006, 1261; im Folgenden: BVerfG aaO) - nach Auffas-

sung des Senats das Sportwettengesetz des Saarlandes im Tatzeitraum mit

dem Grundgesetz unvereinbar war und deshalb die Strafnorm des § 284 StGB

auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt aus verfassungsrechtlichen Gründen

nicht anwendbar, der Angeklagte mithin aus rechtlichen Gründen freizuspre-

chen gewesen wäre. Dies hätte indes eine Vorlage der Sache durch den Senat

gemäß Art. 100 Abs. 1 GG an das Bundesverfassungsgericht erforderlich ge-

macht, deren es jedoch mangels der dafür vorausgesetzten Entscheidungser-

12

- 9 -

heblichkeit der für verfassungswidrig erachteten Rechtslage (vgl. Jarass/Pieroth

GG 7. Aufl. Art. 100 Rdn. 11 m.N.) hier nicht bedurfte.

Der Senat stützt seine Rechtsauffassung auf folgende Überlegungen:

13

a) Das Bundesverfassungsgericht hat mit seinem Sportwettenurteil vom

28. März 2006 (BVerfG aaO) für die Rechtslage in Bayern entschieden, dass

das dortige staatliche Wettmonopol in seiner gegenwärtigen gesetzlichen und

tatsächlichen Ausgestaltung und der dadurch begründete Ausschluss privater

Vermittlung von Sportwetten „vor dem Hintergrund des § 284 StGB“ einen un-

verhältnismäßigen und deshalb „nach Maßgabe der Gründe“ mit Art. 12 Abs. 1

GG unvereinbaren Eingriff in die Berufsfreiheit der an entsprechender berufli-

cher Tätigkeit interessierten Personen darstellt (BVerfG aaO Rdn. 79, 119).

14

Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht anerkannt, dass dem staat-

lichen Wettmonopol legitime Gemeinwohlziele zugrunde liegen – namentlich die

Bekämpfung der Spiel- und Wettleidenschaft sowie der Verbraucherschutz –

und der Gesetzgeber auch von dessen Geeignetheit und Erforderlichkeit zur

Bekämpfung dieser Ziele ausgehen durfte. Jedoch ist danach ein solches Mo-

nopol verfassungsrechtlich nur gerechtfertigt, wenn es in seiner konkreten ge-

setzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung konsequent an seinem legitimen

Hauptzweck ausgerichtet ist, nämlich an der Bekämpfung der Spiel- und Wett-

sucht (BVerfG aaO Rdn. 97 ff zu den Gemeinwohlzielen, Rdn. 111 ff zur Geeig-

netheit, Rdn. 115 ff zur Erforderlichkeit). Dagegen scheiden fiskalische Interes-

sen des Staates als solche zur Rechtfertigung der Errichtung eines Wettmono-

pols aus (BVerfG aaO Rdn. 107). An einer solchen konsequenten Ausrichtung

der Regelung des Sportwettenrechts an den legitimen Gemeinwohlzielen fehlte

es in Bayern:

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- 10 -

Weder das bayerische Staatslotteriegesetz noch die Vorschrift des § 284

StGB oder die Regelungen im Lotteriestaatsvertrag gewährleisteten – so das

Bundesverfassungsgericht –, dass das Spannungsverhältnis zwischen den legi-

timen Zielen des staatlichen Wettmonopols und den fiskalischen Interessen des

Staates, der durch das eigene Wettangebot erhebliche Einnahmen erziele, nicht

zugunsten letzterer aufgelöst werde und der Staat sich damit nicht in Wider-

spruch zu den legitimen Zielen der Monopolisierung setze. Das der Strafvor-

schrift des § 284 StGB zu entnehmende repressive Verbot ungenehmigten

Glücksspiels beseitige das verwaltungsrechtliche Defizit einer konsequent am

Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Suchtgefahren

ausgerichteten Gesamtregelung nicht. Dieses Regelungsdefizit spiegelte sich

nach den Feststellungen des Bundesverfassungsgerichts auch in der tatsächli-

chen Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols in Bayern wider, indem der

Vertrieb der Sportwette Oddset dem Erscheinungsbild der wirtschaftlich effekti-

ven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäftigung

entsprach (BVerfG aaO Rdn. 125).

16

b) Diese grundsätzliche (so ausdrücklich BVerfG – Kammer – Beschluss

vom 2. August 2006 – 1 BvR 2677/04 - Rdn. 16 [nach Juris]) Beurteilung der

Rechtslage durch das Bundesverfassungsgericht ist nicht auf Bayern be-

schränkt, sondern hat – ersichtlich auch nach dem Willen des Bundesverfas-

sungsgerichts – Bedeutung für alle anderen Bundesländer (so bisher ausdrück-

lich allerdings erst für die Länder Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen

BVerfG – Kammer – Beschlüsse vom 4. Juli und vom 2. August 2006 - 1 BvR

138/05 - und - 1 BvR 2677/04; für die Übertragung der Entscheidungsgründe

auf alle Bundesländer auch Dietlein K&R 2006, 307, 309). Davon geht auch der

Entwurf eines neuen Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland

(Glücksspielstaatsvertrag – GlüStV, Stand 14. Dezember 2006 zu I. 2) aus. Je-

17

- 11 -

denfalls verlangt die einschlägige verfassungsgerichtliche Rechtsprechung für

den Tatzeitraum auch Anerkennung für das Saarland (vgl. in diesem Sinne

OVG des Saarlandes, Beschluss vom 25. April 2007 - 3 W 24/06 – Rdn. 40 ff.

[nach Juris], dort unter Berücksichtigung des § 284 StGB auch Rdn. 120 ff. mit

Bezug auf den weiteren einschlägigen Beschluss vom 4. April 2007 – 3 W

18/06), auch wenn es bislang an einer ausdrücklichen Erklärung des Verfas-

sungsgerichts zur Unvereinbarkeit der gesetzlichen Regelung im Saarland mit

dem Grundgesetz fehlt:

Wie in Bayern, bestand im Tatzeitraum auch im Saarland ein staatliches

Monopol für die Veranstaltung von Sportwetten. Der saarländische Gesetzge-

ber sah eine Erlaubnis für Veranstalter oder Vermittler von Sportwetten nicht

vor, sondern bestimmte, dass das Alleinrecht zur Veranstaltung dem Staat vor-

behalten bleibt (§ 1 Satz 4 des Gesetzes über die Veranstaltung von Sportwet-

ten im Saarland vom 8. Juni 1951 [Amtsbl. S. 804] i.d.F. des Änderungsgeset-

zes vom 25. März 1998 [Amtsbl. S. 402], das Gesetz zuletzt geändert durch Art.

1 Abs. 40 des AnpassungsG 2006 vom 15. Februar 2006 [Amtsbl. S. 474]). Un-

ter Mehrheitsbeteiligung des Saarlandes wurde ein öffentliches Wettunterneh-

men errichtet, dessen Betrieb der Saarland-Sporttoto-GmbH übertragen wurde

(§ 2 Abs.1 des o.g. Gesetzes). Die Rechtslage entsprach somit im Wesentli-

chen derjenigen in Bayern, die dem Bundesverfassungsgericht zur Prüfung vor-

lag.

18

Im Saarland fehlte es genau wie in den genannten Ländern im verfah-

rensgegenständlichen Zeitraum an gesetzlichen Vorgaben zur konsequenten

Ausrichtung des staatlichen Wettmonopols am Ziel der Bekämpfung der Spiel-

und Wettleidenschaft. Zwar sah das Sportwettengesetz des Saarlandes die Be-

stellung eines Aufsichtsrates vor (§ 2 Abs. 2 Satz 1). Auch fungierte nicht der

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- 12 -

Minister der Finanzen, sondern der Minister des Inneren als Aufsichtsbehörde

(§ 3 Abs. 4; vgl. zu diesem Gesichtspunkt BVerfG – Kammer – in der Spielban-

kenentscheidung vom 26. März 2007 – 1 BvR 2228/02 – Rdn. 59), die etwa im

Personalwesen, über die Verwendung von Überschüssen sowie über die amtli-

chen Wettbestimmungen und die Vertragsbedingungen mit zu entscheiden hat-

te. Nach welchen Kriterien aber diese Aufsichtsbefugnisse auszuüben waren,

ließ sich dem Gesetz nicht entnehmen. Regelungen zu den Vertriebswegen

oder zu Art und Umfang der Werbung für das staatliche Wettangebot waren

nicht getroffen. Auch für das Saarland ist vor diesem Hintergrund von einer

Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols auszugehen, die eine konsequen-

te Ausrichtung am Hauptzweck der Suchtbekämpfung vermissen ließ (so auch

OVG des Saarlandes aaO Rdn. [nach Juris] 41, 42).

c) Auch im Saarland war deshalb im Tatzeitraum die Berufsfreiheit des

privaten Sportwettanbieters unter Zugrundelegung der tragenden Erwägungen

des Sportwettenurteils des Bundesverfassungsgerichts einem unverhältnismä-

ßigen, mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbaren Eingriff ausgesetzt (OVG des Saar-

landes aaO Rdn. 42). Dies würde nach Auffassung des Senats zur Nichtan-

wendbarkeit des § 284 StGB auf das Verhalten des Angeklagten führen, was zu

beurteilen das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich der Entscheidung der

Strafgerichte zugewiesen hat (BVerfG aaO Rdn. 159; zur Straflosigkeit wie hier

OLG München NJW 2006, 3588, 3592; Hanseatisches OLG Hamburg, Be-

schluss vom 5. Juli 2007 – 1 Ws 61/07 Rdn. [nach Juris] 6 ff.; ebenso Horn JZ

2006, 789, 793; Widmaier in Gutachten „Strafrechtliche Konsequenzen aus

dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006“, abrufbar unter

www.vewu.com, zit. bei Dietlein K&R 2006, 307, 308).

20

- 13 -

Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht das (bayerische) Staatslot-

teriegesetz nicht für nichtig erklärt (BVerfG aaO Rdn. 146), was wegen der Ver-

waltungsakzessorietät des § 284 StGB auch eine Strafbarkeit nach dieser Vor-

schrift ausgeschlossen hätte. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht es

als „nach Maßgabe der Gründe mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar“ erklärt, dass

nach dem Staatslotteriegesetz Sportwetten nur staatlicherseits veranstaltet und

nur derartige Wetten gewerblich vermittelt werden dürfen, „ohne das Monopol

konsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren auszurichten“. Auch

wenn danach die in der Entscheidungsformel enthaltene Unvereinbarkeitserklä-

rung des Bundesverfassungsgerichts nicht die Strafvorschrift des § 284 StGB

unmittelbar betrifft, diese Strafvorschrift als solche vielmehr verfassungsrecht-

lich unbedenklich ist (vgl. BVerfG aaO Rdn. 116 ff. zum Schutzzweck der Norm

vgl. BTDrucks. 13/8587 S. 67 und BGHSt 11, 209, 210; auch Senat NStZ 2003,

372, 374), schränkt die Entscheidung „nach Maßgabe der Gründe“ - insoweit

grundlegend anders als in dem der Entscheidung BGHSt 47, 138 zu Grunde

liegenden Sachverhalt (vgl. dazu OLG München aaO S. 3592) - auch deren

Anwendungsbereich ein. Denn das durch § 284 StGB begründete strafrechtli-

che Verbot der Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels ist Teil der Gesamtre-

gelung, die zumindest in der Vergangenheit das den verfassungswidrigen, mit

Art. 12 GG unvereinbaren Eingriff in die Berufsfreiheit begründende staatliche

Wettmonopol ausmachte (BVerfG aaO Rdn. 79, 119; ebenso für das europäi-

sche Gemeinschaftsrecht EuGH in der „Gambelli“-Entscheidung aaO Rdn. 57,

72 sowie in der „Placanica“-Entscheidung vom 6. März 2007, EuZW 2007, 209

ff Rdn. 72). Dieser Zustand würde aber aufrecht erhalten, wäre die Strafvor-

schrift auch auf abgeschlossene Sachverhalte wie hier weiterhin uneinge-

schränkt anwendbar.

21

- 14 -

Dass die Frage der Strafbarkeit nicht losgelöst von der verfassungsrecht-

lichen Beurteilung der landesrechtlichen Gesamtregelung des Sportwetten-

rechts zu beantworten ist, folgt aus der verwaltungsakzessorischen Natur des

§ 284 StGB (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 284 Rdn. 14 m.N.). Davon ausgehend,

ist deshalb derjenige Anbieter von Sportwetten, der in der Vergangenheit – wie

der Angeklagte – nicht zunächst den Verwaltungsrechtsweg beschritten hat, um

eine behördliche Erlaubnis im Sinne von § 284 StGB zu beantragen (vgl. BGH

(Z) NJW 2002, 2175, 2176), nicht nach dieser Strafvorschrift strafbar, wenn die

fehlende Erlaubnis auf einem Rechtszustand beruht, der seinerseits die Rechte

des Betreibers von Glücksspielen in verfassungswidriger Weise verletzt. So

verhält es sich nach Maßgabe der Entscheidung des Bundesverfassungsge-

richts hier. Denn zumindest in den Altfällen – d.h. im Zeitraum vor dem Sport-

wettenurteil des Bundesverfassungsgerichts – verbot der Staat unter Andro-

hung von Kriminalstrafe, was er selbst betrieb, ohne rechtlich und organisato-

risch sichergestellt zu haben, dass er sich nicht tatsächlich mit den von ihm für

das Verbot geltend gemachten Zielen in Widerspruch setzte. Hinzu kommt,

dass ein auf präventive Kontrolle gerichtetes Genehmigungsverfahren im Rah-

men der Regelung des staatlichen Wettmonopols auch im Saarland – anders

als neuerdings etwa in Sachsen-Anhalt (vgl. dazu BVerfG – Kammer – Be-

schluss vom 27. September 2005 – 1 BvR 789/05 Rdn. [nach Juris] 16 ff.) – von

vornherein nicht vorgesehen war, die dortige Regelung die private Vermittlung

von Sportwetten vielmehr auch bei Unbedenklichkeit ohne die Möglichkeit einer

Erlaubniserteilung unter Androhung von Kriminalstrafe verbot (zu diesem Ge-

sichtspunkt OVG des Saarlandes aaO Rdn. 83 ff). Vor diesem Hintergrund hat

das Bundesverfassungsgericht aber gerade den strafbewehrten Ausschluss als

für den an entsprechender beruflicher Tätigkeit Interessierten „unzumutbar“

bezeichnet (BVerfG aaO Rdn. 119).

22

- 15 -

d) Diese strafrechtlichen – und auch nur die Altfälle betreffenden – Kon-

sequenzen aus der Sportwettenentscheidung des Bundesverfassungsgerichts

lassen das Ordnungsrecht grundsätzlich unberührt. Denn die Gründe der Ent-

scheidung beschränken die Weitergeltungsanordnung dahin, dass das gewerb-

liche Veranstalten von Sportwetten durch private Wettunternehmen bis zur Neu-

regelung „weiterhin als verboten angesehen und ordnungsrechtlich unterbunden

werden“ darf (BVerfG aaO Rdn. 158; Hervorhebung durch den Senat). Dies

erklärt sich nicht zuletzt im Hinblick auf das vom Bundesverfassungsgericht

selbst geschaffene Übergangsrecht. Deshalb belässt die fortgeltende Bedeu-

tung des in § 284 StGB verankerten Verbots den Ordnungsbehörden Hand-

lungsspielräume für die Gefahrenabwehr, wenn die Vollzugsanordnungen (vgl.

§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO) mit konkreten Gefahren für das Gemeinwohl

begründet werden können (BVerfG – Kammer – Beschluss vom 27. April 2005,

1 BvR 223/05, WRP 2005, 1003, 1006; Groeschke/Hohmann in MüKo StGB

§ 284 Rdn. 22). Dies ändert aber nichts daran, dass eine Strafbarkeit zumindest

in den Altfällen zu verneinen ist. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat die

Frage der Strafbarkeit eines verbotswidrigen Verhaltens nicht etwa bejaht, son-

dern ausdrücklich offen gelassen (BVerwGE 126, 149 = NVwZ 2006, 1175 =

GewArch 2006, 412, 415 Rdn. 44).

23

III.

Nach alledem hat es bei dem freisprechenden Urteil sein Bewenden.

Dies gilt auch für die Entschädigungsentscheidung im angefochtenen Urteil.

Soweit der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift an den Senat hilfsweise

beantragt hat, diese Entscheidung aufzuheben, weil der Angeklagte die Straf-

verfolgung zumindest grob fahrlässig verursacht habe (§ 5 Abs. 2 StrEG), könn-

te der Senat dem schon deshalb nicht entsprechen, weil die Staatsanwaltschaft

24

- 16 -

die Entschädigungsentscheidung nicht – wie es erforderlich gewesen wäre (vgl.

Meyer-Goßner StPO 50. Aufl. zu § 8 StrEG Rdn. 18) – fristgerecht mit der so-

fortigen Beschwerde angefochten, sondern erst im Rahmen der Revisionsbe-

gründungsschrift beanstandet hat.

Maatz Kuckein Athing

Richterin am Bundesgerichtshof

Solin-Stojanović ist urlaubsbedingt

ortsabwesend und deshalb verhindert

zu

unterschreiben

Maatz

Sost-Scheible