Urteil des BGH vom 30.05.2013

BGH: vollstreckung der strafe, untreue, beihilfe, gesellschafter, anstiftung, gefahr, geschäftsführer, unternehmen, betriebsübergang, firma

5 StR 309/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 30. Mai 2013

in der Strafsache

gegen

wegen Insolvenzverschleppung u.a.

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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Mai 2013

beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten B. R.

und K. R. wird das Urteil des Landgerichts Pots-

dam vom 24. Juni 2011, soweit es sie betrifft, gemäß

§ 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen

aufgehoben.

2. Auf die Revision des Angeklagten B. wird das

genannte Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO

a) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, so-

weit er im Fall 1 der Urteilsgründe verurteilt worden ist;

b) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass er im

Fall 6 der Urteilsgründe der Beihilfe zur Untreue

schuldig ist;

c) im gesamten Rechtfolgenausspruch aufgehoben.

3. Auf die Revision des Angeklagten J. wird das ge-

nannte Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben

a) mit den zugehörigen Feststellungen, soweit er im

Fall 1 der Urteilsgründe verurteilt worden ist,

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

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4. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten B.

und J. werden nach § 349 Abs. 2 StPO als

unbegründet verworfen.

5. Die Revisionen der Angeklagten W. und O. ge-

gen das genannte Urteil werden nach § 349 Abs. 2 StPO

als unbegründet verworfen, jedoch mit der Maßgabe

(§ 349 Abs. 4 StPO), dass von den verhängten Gesamt-

geldstrafen wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensver-

zögerungen jeweils 20 Tagessätze als vollstreckt gelten.

Die Angeklagten W. und O. tragen die Kosten ih-

rer Rechtsmittel. Jedoch wird die Gebühr für das

Rechtsmittelverfahren um ein Achtel ermäßigt. Die

Staatskasse hat ein Achtel der insoweit entstandenen

Auslagen sowie der notwendigen Auslagen dieser Ange-

klagten zu tragen.

6. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der

Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten B.

– bei Freispruch im

Übrigen

– wegen Anstiftung zur Untreue (Fall 6), Beihilfe zur Insolvenzver-

schleppung in vier Fällen (Fälle 1, 2, 3, 5), Beihilfe zum Bankrott und Beihilfe

zur Untreue (Fall 1) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier

Monaten verurteilt, von denen zwei Monate als vollstreckt gelten. Außerdem

hat es gegen ihn ein zweijähriges Berufsverbot verhängt. Den Angeklagten

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J. hat das Landgericht wegen Insolvenzverschleppung in fünf Fällen

(Fälle 1 bis 5) und wegen Bankrotts (Fall 1) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe

von einem Jahr und zwei Monaten verurteilt, davon zwei Monate als voll-

streckt angerechnet und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausge-

setzt. Die Angeklagten R. (beide: Fall 1), W. und O. (beide:

Fall 5) hat das Landgericht jeweils wegen Insolvenzverschleppung, Bankrotts

und Untreue zu Gesamtgeldstrafen (Angeklagte R. : jeweils 360 Tages-

sätze; Angeklagte W. und O. : jeweils 80 Tagessätze) verurteilt. Die

Revisionen der Angeklagten R. haben umfassend Erfolg. Die Revisio-

nen der übrigen Angeklagten haben in dem aus der Beschlussformel ersicht-

lichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349

Abs. 2 StPO.

1. Die Verurteilungen der beiden Angeklagten R. wegen Untreue

und des Angeklagten B. wegen Beihilfe hierzu (Fall 1) halten sach-

lich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts führten die angeklagten

Eheleute R. als Gesellschafter und faktische Geschäftsführer die mittel-

ständische „H. GmbH“ (nachfolgend H. GmbH)

„planmäßig in die Insolvenz“ (UA S. 9), um sich eines Teils ihrer Arbeitneh-

mer unter Umgehung der Forderungen des Betriebsrats und der Gewerk-

schaft zu entledigen und mit reduzierter Belegschaft ein neues Unternehmen

am selben Standort zu gründen. Sie folgten bei ihrem Vorgehen dem anwalt-

lichen Rat des Angeklagten B. und wurden unterstützt durch den An-

geklagten J.

, der seit dem 30. Mai 2003 als alleiniger „Strohgeschäfts-

führer“ der H. GmbH fungierte.

Sie gründeten am 13. Juni 2003

die „He.

“ (nachfolgend He. ) und veräußerten mit Kaufvertrag vom 30. Ju-

ni 2003 das gesamte Anlage- und Umlaufvermögen der H. GmbH für ca.

1,8

Mio. € an die He. . Der Kaufpreis sollte durch Freistellung und Über-

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nahme von Verbindlichkeiten (insbesondere Darlehensforderungen der El-

tern der Angeklagten B. R. ) geleistet werden, wovon die Lohn-

und Gehaltsforderungen der 63 Arbeitnehmer in Höhe von rund 165.000

€

nicht erfasst waren. Mit Vollzug des Kaufvertrages am 1. August 2003 geriet

die H.

GmbH in die Überschuldung, „weil sie über keinerlei Vermögenswerte

mehr verfügte, anderer

seits aber Verbindlichkeiten ausgesetzt war“, die nicht

übernommen worden waren (UA S. 26).

Allen 63 Arbeitnehmern der H. GmbH wurde am 30. Juni 2003 zum

31. Juli 2003 gekündigt; davon wurden 34 Arbeitnehmern ab dem 15. Sep-

tember 2003 neue Beschäftigungen in einer Betreibergesellschaft der He.

angeboten und mit 15 weiteren Arbeitnehmern Abfindungsvergleiche ge-

schlossen. Die übrigen Arbeitnehmer haben Kündigungsschutzklagen erho-

ben und beide Gesellschaften unter Berufung auf einen Betriebsübergang

nach § 613a BGB in Anspruch genommen; diese Rechtsstreitigkeiten ende-

ten in Vergleichen, in denen die He. und der Angeklagte K. R.

sich zu Abfindungszahlungen verpflichteten (vgl. UA S. 21 f.).

b) Die tatsächlichen Feststellungen belegen einen Vermögensnachteil

im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB nicht.

Einen Vermögensnachteil hat das Landgericht nicht beziffert, sondern

darin gesehen, dass die Käuferin nicht sämtliche schon entstandene und zu-

künftig entstehende Verbindlichkeiten der H. GmbH

, „insbesondere die

Lohn- und Gehaltsforderungen der Arbeitnehmer für die Monate Juni und

Juli

2003 einschließlich der Lohnnebenkosten“ (vgl. UA S. 26, 104, 106),

vollständig übernommen hat. Es hat damit den Vermögensnachteil nicht in

Höhe der entzogenen Vermögenswerte, sondern in der Gefahr des Ausfalls

der Gesellschaft als Schuldnerin für bestehende und noch zu erwartende

Verbindlichkeiten gesehen.

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Zwar war es den Angeklagten R. nicht erlaubt, der H. GmbH

dasjenige Vermögen zu entziehen, das die Gesellschaft noch zur Beglei-

chung ihrer Verbindlichkeiten benötigte (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 2004

– 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 158 f.; BGH, Beschluss vom 31. Juli 2009

– 2 StR 95/09, BGHSt 54, 52 mwN). Inwieweit der H. GmbH durch die Über-

tragung des gesamten Anlage- und Umlaufvermögens ein messbarer Ver-

mögensnachteil entstanden ist, kann aber vorliegend nicht allein aus pflicht-

widrigem Handeln geschlossen werden, sondern bedarf eigenständiger Fest-

stellungen (vgl. BVerfGE 126, 170, 211). Die bislang getroffenen Feststellun-

gen des Landgerichts genügen nicht den Anforderungen, die an die Ermitt-

lung eines schadensgleichen Gefährdungsschadens gestellt werden.

Ein solcher schadensgleicher Gefährdungsschaden ist in wirtschaftlich

nachvollziehbarer Weise festzustellen; unvermeidliche Prognose- und Beur-

teilungsspielräume sind durch vorsichtige Schätzung auszufüllen (vgl.

BVerfGE, aaO, S. 229 f.). Eine konkrete Vermögensgefährdung in Höhe der

am 31. Juli 2003 bestehenden Lohn- und Gehaltsforderungen von rund

165.000

€ ist nicht hinreichend belegt; die abstrakte Gefahr einer Inan-

spruchnahme reicht hierfür nicht aus.

Eine konkrete Vermögensgefährdung liegt erst dann vor, wenn nach

den Umständen des Einzelfalls mit wirtschaftlichen Nachteilen ernstlich zu

rechnen ist (BGH, Urteil vom 9. Juli 1987

– 4 StR 216/87, BGHSt 34, 394,

395) oder wenn die Gefahr des endgültigen Verlustes eines Vermögensbe-

standteils so groß ist, dass sie schon jetzt eine Minderung des Gesamtver-

mögens zur Folge hat (vgl. BGH, Beschluss vom 2. April 2008

– 5 StR 354/07, BGHSt 52, 182, 189). Erst die konkrete wirtschaftliche Aus-

wirkung macht eine zukünftige Verlustgefahr zu einem wirtschaftlichen Scha-

den (vgl. BVerfGE, aaO, S. 228).

Im vorliegenden Fall bestand die Besonderheit darin, dass mit der

überwiegenden Anzahl der Arbeitnehmer außergerichtliche Einigungen er-

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zielt wurden. Es hätte daher näherer Darlegungen bedurft, in welcher Höhe

die Lohn- und Gehaltsforderungen danach gegenüber der H. GmbH noch

durchsetzbar waren. Nach der insoweit nicht ausreichend gewürdigten Ein-

lassung der Angeklagten B. R. , wonach sämtliche Gläubiger der

H. GmbH objektiv befriedigt worden waren (UA S. 60, 62), kann nicht aus-

geschlossen werden, dass in den entsprechenden Vereinbarungen auch Re-

gelungen über Lohn- und Gehaltsforderungen getroffen und diese auch be-

friedigt worden sind.

Auch hinsichtlich der Forderungen, die prozessual geltend gemacht

und schließlich Gegenstand gerichtlicher Vergleiche wurden, hätte erörtert

werden müssen, in welcher Höhe die H. GmbH bei einem etwaigen Be-

triebsübergang nach § 613a BGB Zahlungsansprüchen ausgesetzt war, die

nicht durch einen Anspruch im Innenverhältnis nach § 613a Abs. 2 Satz 1,

§ 426 Abs. 1 BGB kompensiert worden sind.

Die Rechtsfolge des § 613a BGB ist hier kein im Rahmen des Un-

treuetatbestands nach § 266 StGB unbeachtlicher Kompensationsanspruch,

sondern ist aufgrund der gewählten Konstruktion der Überleitung der Be-

triebsmittel als ein zugunsten der Angeklagten zu berücksichtigender Scha-

densausschlussgrund anzusehen. Sie kann sich auch auf die Nachteilsfest-

stellung im Blick auf die H. GmbH auswirken. Das Bestehen eines Betriebs-

übergangs im Sinne des § 613a BGB würde

– wozu das neue Tatgericht

Feststellungen zu treffen hätte

– den Nachteil gegenüber der H. GmbH be-

seitigen, wenn diese im Innenverhältnis von dem Nachfolgeunternehmen

freigestellt wäre (oder sich ein solches Ereignis aufgrund einer Auslegung

ergibt) und somit kein Gesamtschuldnerausgleich im Innenverhältnis zwi-

schen abgebendem und aufnehmendem Unternehmen bestünde. Dieses

müsste dann im Rahmen der Gesamtsaldierung bei der Nachteilsbestim-

mung im Sinne des § 266 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 27. August 2003

– 5 StR 254/03, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 55) ebenso berücksichtigt

werden wie die Regelungen des danach geltenden Kapitalersatzrechts (§ 30

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GmbHG aF), die auf Altfälle noch anwendbar sind (vgl. BGH, Urteil vom

26. Januar 2009

– II ZR 260/07, BGHZ 179, 249; vgl. auch T. Fleischer in

Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2011, Anh. zu § 30 GmbHG Rn. 9).

Sollten die gewährten Darlehen nämlich in diesem Sinne eigenkapitalerset-

zend wirken und noch nicht zurückgeführt worden sein (BGH, Urteil vom

6. Mai 2008

– 5 StR 34/08, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 66), könnte

dies die Bestimmung des Untreueschadens ebenfalls beeinflussen.

Vor diesem Hintergrund reicht der Verweis des Landgerichts auf das

erfolglose Vorgehen einer als Zeugin vernommenen Arbeitnehmerin, die an-

gab, für zwei Monate Insolvenzausfallgeld erhalten und nach einem arbeits-

gerichtlichen Vergleich fruchtlose Vollstreckungsversuche gegen die H.

GmbH unternommen zu haben (vgl. UA S. 64, 79 f.), nicht für den Eintritt ei-

nes Nachteils dem Grunde nach aus. Erst recht vermag dies keinen Vermö-

gensnachteil in Höhe sämtlicher Lohn- und Gehaltsforderungen zum Zeit-

punkt der Vermögensverfügung zu begründen.

2. Daneben haben auch die Verurteilungen der Angeklagten J.

und Eheleute R. wegen Insolvenzverschleppung und Bankrotts sowie

des Angeklagten B. wegen Beihilfe hierzu in Fall 1 der Urteilsgründe

keinen Bestand.

Denn weder die Überschuldung der H. GmbH nach Übertragung

sämtlicher Vermögenswerte am 1. August 2003 noch die zuvor eingetretene

Zahlungsunfähigkeit lassen sich vorliegend unabhängig von der Höhe des

Untreuenachteils bestimmen (vgl. UA S. 26, 71).

3. Darüber hinaus hätten die Revisionen der Angeklagten R. auch

mit einer Verfahrensrüge nach § 230 Abs. 1, § 231c, § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO

i.V.m. § 338 Nr. 5 StPO Erfolg, weil das Landgericht während der Beurlau-

bung dieser Angeklagten und in Abwesenheit ihrer Verteidiger erhobene Be-

weistatsachen (parallele Vorgehensweise) zu deren Nachteil verwertet hat.

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4. Die Verurteilung des Angeklagten B. wegen Anstiftung zur

Untreue begegnet in Fall 6 der Urteilsgründe durchgreifenden Bedenken.

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts suchte der Gesellschaf-

ter und Geschäftsführer der notleidenden C. GmbH Ha. den anwaltli-

chen Rat des Angeklagten B. . Er bedauerte

ihm gegenüber, „die Fir-

ma samt ihrem Kundenstamm und dem Anlage-

und Umlaufvermögen“, ins-

besondere dem Warenlager aufgeben zu müssen, und äußerte,

„wie schön

es doch wäre, die Firma fortzuführen und diese Werte weiter zu nutzen. Ge-

danken über eine

– legale oder illegale – Möglichkeit, diese Wünsche zu rea-

lisieren“, habe sich der Zeuge nicht gemacht (UA S. 50 f.).

Das Landgericht ist in seiner rechtlichen Würdigung davon ausgegan-

gen, dass der Angeklagte B. bei dem gesondert verfolgten Ha.

den

– von ihm auch umgesetzten – Tatentschluss hervorgerufen hat, der

C. GmbH mittels fingierter Urkunden Anlagevermögen zu entziehen und

dieses sukzessive durch eine neu gegründete GmbH zu verbrauchen. Er ha-

be Ha. empfohlen

, „den alten GmbH-Mantel abzustoßen und einen

neuen überzuwerfen“, und habe ihn im Einzelnen dabei beraten (vgl. UA

S. 51, 112).

b) Zwar stellt das Landgericht fest, dass dem Zeugen Ha. daran

gelegen gewesen wäre, das umfangreiche Anlage- und Umlaufvermögen der

Gesellschaft auf legalem Weg vor einem Zugriff der Gläubiger zu retten (UA

S. 50). Nach den Urteilsgründen kann die Möglichkeit jedoch nicht ausge-

schlossen werden, dass Ha. zur Tatbegehung bereits entschlossen war

und von dem Angeklagten B. nur in seinem Tatentschluss bestärkt

sowie in der konkreten Tatausführung unterstützt wurde (sogenannter omni-

modo facturus: vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. November 1987

– 3 StR 503/87, und vom 8. August 1995 – 1 StR 377/95, BGHR StGB § 26

Bestimmen 1 und 3). Denn der geschäftlich erfahrene Zeuge Ha. war

bereits von Dritten auf seine Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags für

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die Gesellschaft hingewiesen worden. Es ist auch nicht erkennbar, in welcher

Form es auf legale Weise hätte erreicht werden sollen, dass das Betriebs-

vermögen der überschuldeten Gesellschaft weiter ungeschmälert dem Ge-

sellschafter zur Verfügung steht. In dieser Situation suchte der Zeuge Ha.

den Angeklagten B. mit einer konkreten Zielvorstellung auf, die

ersichtlich nur durch eine kriminelle Handlung zu realisieren war. Dass der

Angeklagte B. , vorliegend, anders als in den übrigen Fällen

der „pro-

fessionellen Firmenbestattung“, einen gänzlich unentschlossenen und gut-

gläubigen Geschäftsführer zu einer Untreuehandlung bestimmt hat, die im

Übrigen dessen Anliegen voll entsprach, ist vom Landgericht nicht nur un-

erörtert geblieben; es erscheint nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe

ganz fernliegend.

Der Senat schließt aus, dass ein neues Tatgericht weitere die Verur-

teilung wegen Anstiftung zweifelsfrei tragende Feststellungen treffen kann

und ändert den Schuldspruch entsprechend ab.

5. Der Rechtsfolgenausspruch, den Angeklagten B. betreffend,

hat insgesamt keinen Bestand und bedarf auch in den nicht der Aufhebung

(oben 1.) und Schuldspruchänderung (oben 4.) unterliegenden Fällen neuer

tatgerichtlicher Prüfung. Denn das Landgericht hat in sämtlichen Fällen die

Anwendung des Strafmilderungsgrundes nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB

unerörtert gelassen. Der Senat hebt deshalb neben den Einzelstrafen und

der Gesamtstrafe

– wie vom Generalbundesanwalt beantragt – auch den

Maßregelausspruch auf, um dem neuen Tatgericht eine in sich stimmige

Rechtsfolgenentscheidung zu ermöglichen.

Hinsichtlich des Angeklagten J. führt die Aufhebung der Einzel-

strafen in Fall 1 zur Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs. Bei diesem An-

geklagten können jedoch die von dem Rechtsfehler nicht beeinflussten Ein-

zelstrafen in den übrigen Fällen bestehen bleiben.

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Die hinsichtlich der Angeklagten B. und J. vom Landge-

richt getroffenen Kompensationsentscheidungen wegen rechtsstaatswidriger

Verfahrensverzögerungen bleiben bestehen; gegebenenfalls zusätzlich ein-

tretende Verzögerungen hat das neue Tatgericht ergänzend zu berücksichti-

gen. Hingegen waren die Kompensationsentscheidungen hinsichtlich der

Angeklagten O. und W. auf ihre entsprechenden Verfahrensrügen

gemäß dem Antrag des Generalbundesanwalts in der Beschlussformel

nachzuholen, weil das Landgericht die auch gegenüber diesen Angeklagten

eingetretene rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung rechtsfehlerhaft nur

bei der Bemessung der Strafe mildernd berücksichtigt hat (vgl. BGH, Be-

schluss vom 17. Januar 2008

– GSSt 1/07, BGHSt 52, 124, 145).

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