Urteil des BGH, Az. X ZR 185/99

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
GRUNDURTEIL
X ZR 185/99
Verkündet am:
6. Februar 2002
Potsch
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ
: nein
BGHR : ja
VOB/A § 24 Nr. 3
Reduziert der öffentliche Auftraggeber im Einverständnis mit einem Bieter ei-
nen Einzelpreis in dessen Angebot mit der Folge, daß der Bieter in der Ge-
samtwertung der Angebote eine günstigere Position einnimmt, so handelt es
sich hierbei nicht um eine unschädliche "Klarstellung" des Angebots, sondern
um eine nachträgliche, nach § 24 Nr. 3 VOB/A unzulässige Preisänderung, die
bei der Bewertung der Angebote nicht berücksichtigt werden darf.
BGH, Urt. v. 6. Februar 2002 - X ZR 185/99 - Kammergericht
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LG Berlin
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Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 6. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die
Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das am 28. September 1999
verkündete Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts aufge-
hoben.
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 2. September 1998
verkündete Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Berlin ab-
geändert.
Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.
Im übrigen wird der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-
rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Beklagte schrieb im offenen Verfahren für die Herrichtung des Bun-
desministeriums der Justiz in Berlin sanitärtechnische Anlagen aus. In der Ver-
dingungsverhandlung am 16. September 1997 lagen insgesamt 29 Angebote
vor. Nach dem Ergebnis der rechnerischen Prüfung wurde das Angebot der
Klägerin mit 1.788.347,77 DM als das preisgünstigste ermittelt, gefolgt von dem
der B. B. GmbH und dem der S. GmbH. Alle in die nähere Auswahl genomme-
nen fünf Bieter hat die Beklagte nach Leistungsfähigkeit und Sachkompetenz
gleich eingeschätzt.
In der Position 1.2.670 des Leistungsverzeichnisses war die provisori-
sche Dachentwässerung anzubieten, die in den Unterbeschreibungen 01 bis
05 näher erläutert wurde. Einheitspreis und Gesamtpreis waren nur je Einheit
Dachentwässerung anzugeben (insgesamt 5), hingegen nicht für die einzelnen
(erläuternden) Unterbeschreibungen. Das ungeprüfte Angebot der B. B. GmbH
betrug 1.818.386,90 DM. In diesem Angebot gab sie einen Einheitspreis von
168,-- DM, einen Gesamtbetrag von 840,-- DM und für die Unterpositionen 01
bis 05 jeweils einzelne Beträge mit einer Gesamtsumme von 25.670,-- DM an.
Der rechnerische Gesamtbetrag der Position 1.2.670 betrug danach
26.494,-- DM. Vor der Preisprüfung korrigierte das von der Beklagten beauf-
tragte Architektenbüro (Streithelferin zu 1) durch die von ihr unterbeauftragte
Ingenieurgesellschaft (Streithelferin zu 2) die in den Unterpositionen genann-
ten Beträge und brachte für die Position 1.2.670 nur einen Betrag von
840,-- DM in Ansatz. Damit belief sich das Angebot der B. B. GmbH auf
1.788.976,80 DM.
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Bei dem Bietergespräch am 22. Oktober 1997 wurde mit den Bietern
insbesondere über die Verschiebung des Termins für die Gesamtfertigstellung
gesprochen. Zumindest mit der Klägerin und der B. B. GmbH wurde auch über
die Bindung an die angebotenen Einheitspreise über den in der Leistungsbe-
schreibung genannten Fertigstellungstermin (9. August 1999) hinaus verhan-
delt. Die Klägerin lehnte eine Zustimmung für die Zeit nach dem 15. Dezember
1999 nicht ab, bestand aber auf einer Preisanpassungsklausel. Die B.
B. GmbH war dagegen mit einer Einheitspreisbindung bis zum 31. Juli 2000
einverstanden.
Mit Schreiben vom 4. November 1997 erteilte die Bundesbaudirektion
der B. B. GmbH den Auftrag. Bei der Vergabe wurde berücksichtigt, daß die im
Leistungsverzeichnis als Bedarfspositionen anzugebenden Einheitspreise für
die Wartung bei dieser am günstigsten waren. Eine Änderung der Ausfüh-
rungsfrist erfolgte nicht. Das Bundesbauministerium für Raumordnung, Bauwe-
sen und Städtebau - Vergabeprüfstelle - stellte im Bescheid vom 9. Dezember
1997 fest, daß das Vergabeverfahren der Beklagten rechtswidrig gewesen sei.
Die Klägerin verlangt Ersatz des ihr infolge der Versagung des Zu-
schlags entstandenen Schadens einschließlich des entgangenen Gewinns, der
Ausschreibungskosten und der Anwaltskosten in Höhe von insgesamt
132.424,04 DM. Sie hat die Auffassung vertreten, der B. B. GmbH sei der Auf-
trag zu Unrecht erteilt worden, weil sie unter Berücksichtigung der Bedarfspo-
sitionen für Wartung das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben habe.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
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Das Landgericht Berlin hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der
Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren
Schadensersatzanspruch weiter. Die Beklagte bittet um Zurückweisung des
Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat Erfolg.
I. 1. Das Berufungsgericht hat im Ansatz zutreffend angenommen, daß
aufgrund der öffentlichen Ausschreibung der Beklagten zwischen den Parteien
ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis bestanden hat, das bei Verletzung
der Ausschreibungsregeln und -bedingungen zu einem Schadensersatzan-
spruch aus Verschulden bei Vertragsschluß führen kann, weil der Bieter in
seinem Vertrauen enttäuscht wird, das Vergabeverfahren werde nach den
maßgeblichen Bestimmungen der VOB/A abgewickelt. Dies entspricht der
ständigen Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 99/96, NJW
1998, 3640, 3641; Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 109/96, NJW 1998, 3644, 3645; Urt.
v. 17.2.1999 - X ZR 101/97, BauR 1999, 736, 738; Urt. v. 26.10.1999
- X ZR 30/98, WM 2000, 86, 87) und wird von der Revision nicht angegriffen.
2. a) Das Berufungsgericht hat sodann aber eine Verletzung der Aus-
schreibungsregeln verneint und dazu ausgeführt: Ein Verstoß gegen das Ver-
handlungsverbot des § 24 Nr. 3 VOB/A liege nicht vor. Eine nach dieser Vor-
schrift unzulässige Änderung der festgelegten Ausführungsbedingungen und
Termine sei nicht erfolgt. Insbesondere sei in der bloßen Anfrage während des
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Bietergesprächs am 22. Oktober 1997 keine Verlängerung der Leistungsfrist zu
sehen; denn Sinn des Verbots sei es, den Wettbewerb unter gleichen Bedin-
gungen für alle Bieter aufrechtzuerhalten. Erfolge eine Änderung der Bedin-
gungen jedoch nicht, könne das bloße Gespräch über mögliche andere Fertig-
stellungstermine und eine bloße Preisbindung nicht zu einem Einfluß auf die
Lage der einzelnen Bieter in dem Verfahren geführt haben.
b) Dies greift die Revision im Ergebnis ohne Erfolg an.
Der Revision ist zwar einzuräumen, daß das Berufungsgericht bei der
Beurteilung des Bietergesprächs vom 22. Oktober 1997 erheblichen Tatsa-
chenvortrag nicht berücksichtigt hat (§ 286 ZPO), indem es den vorgetragenen
Inhalt der Protokolle nicht - jedenfalls nicht erkennbar - verwertet hat. Es ist
auch davon auszugehen, daß die Beklagte in den Gesprächen um eine erheb-
liche Verlängerung der im Angebot vorgesehenen Leistungsfrist bis Ende 2000
und um die Bindung der angebotenen Preise bis zu diesem Zeitpunkt gebeten
und daß sie unter Verletzung des Verhandlungsverbots nach § 24 Nr. 3 VOB/A
eine Änderung der Ausführungsbedingungen mit der B. B. GmbH vereinbart
hat. Diese Verletzung der Ausschreibungsregeln hatte aber nicht den Aus-
schluß des der B. B. GmbH aus dem Vergabeverfahren zur Folge, sondern
führte nur dazu, daß die vereinbarten Änderungen der festgelegten Ausfüh-
rungsbedingungen bei der Bewertung des Angebots nicht berücksichtigt wer-
den durften.
3. a) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen § 24 Nr. 3 VOB/A
auch hinsichtlich der "Korrektur" der Position 1.2.670 des Angebots der B. B.
GmbH verneint. Hierin liege, so hat es ausgeführt, keine Änderung des ange-
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botenen Preises. Maßgeblich habe nur der Einheitspreis der Position 1.2.670
in Höhe von 168,-- DM/Stunde sein sollen. Die in den Unterpositionen von der
B. B. GmbH angegebenen Preise seien nicht erforderlich und nicht maßgeblich
gewesen. In dem Gespräch sei lediglich klargestellt worden, daß auch tatsäch-
lich der - maßgebliche - genannte Preis von 840,-- DM gelten sollte. Dies habe
dann die rechnerisch notwendige Reduzierung der Gesamtsumme um ca.
25.600,-- DM erfordert. Es habe auch keine unzulässige Splittung vorgelegen,
die zu einem Ausschluß des Bieters aus dem Verfahren hätte führen müssen.
Die B. B. GmbH habe zwar in den Unterpositionen andere Preise angegeben,
die mit dem in Position 1.2.670 angegebenen Einheitspreis nicht überein-
stimmten. Diese Unterpositionen hätten nach Auskunft der GmbH aber nicht
Bestandteil des Angebots sein sollen.
b) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe übersehen,
daß die B. B. GmbH unter Verstoß gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A mit
ihren Eintragungen zu Position 1.2.670 von den Verdingungsunterlagen abge-
wichen sei und daß die Eintragungen mehrdeutig seien. Die Eindeutigkeit wer-
de auch nicht durch Nr. 6 ZVB (§ 23 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A) geschaffen. Die B. B.
GmbH habe deshalb nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A aus dem Verfahren
ausgeschlossen werden müssen.
aa) § 21 Nr. 1 VOB/A betrifft den Inhalt des Angebots. Abs. 1 Satz 1 ent-
hält den Grundsatz, daß das Vertragsangebot klar, vollständig und in jeder
Hinsicht zweifelsfrei sein muß. Deshalb verlangt die Vorschrift, daß die Ange-
bote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten sollen. Entspre-
chend ist es nach § 6 Nr. 1 VOB/A erforderlich, daß der Bieter im Angebot nicht
nur einen sogenannten Gesamtpreis nennt, sondern auch die jeweils gefor-
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derten Einzelpreise angibt. Aus gleichen Gründen sind Änderungen des Bie-
ters an seinen Eintragungen im Leistungsverzeichnis untersagt. Die Vornahme
von nachträglichen Änderungen (etwa Streichungen und dergleichen) durch
den Bieter begründet besonders die Gefahr von Mißverständnissen, die es zu
vermeiden gilt.
bb) Nach diesen Grundsätzen ist ein Verstoß gegen § 21 Nr. 1 VOB/A
nicht gegeben. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die
B. B. GmbH bei der Position 1.2.670 "Provisorische Dachentwässerung" in der
Leitbeschreibung einen Einheitspreis von 168,-- DM angegeben und für fünf
Stunden einen Gesamtpreis von 840,-- DM gebildet hat. Ferner hat sie in den
Unterbeschreibungen 01 bis 05 Einzelbeträge vermerkt, die zusammen mit
dem Stundenpreis von 840,-- DM eine Gesamtsumme von 26.494,-- DM erge-
ben. Die B. B. GmbH hat zwar durch das Einsetzen der Kalkulationsposten in
den Unterbeschreibungen mehr getan, als von ihr verlangt war. Dadurch ist ihr
Angebot aber weder im Sinne des § 21 Nr. 1 VOB/A geändert worden, noch hat
sie Änderungen vorgenommen. Das Angebot war auch in sich nicht mißver-
ständlich, da der geforderte Preis 26.494,-- DM ohne weiteres aus den Einzel-
positionen zu errechnen war.
c) Die Revision kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, das Beru-
fungsgericht habe nicht berücksichtigt, daß der B. B. GmbH durch das fehler-
hafte Ausfüllen des Leistungsverzeichnisses ermöglicht worden sei, die erfor-
derliche Klärung je nach der Positionierung ihres Angebotes im Bieterfeld vor-
zunehmen. Zwar können Rechenfehler, die bewußt von einem Bieter in ein
Vergabeverfahren eingeschmuggelt werden, als Zeichen der Unzuverlässigkeit
des betreffenden Bieters gewertet werden (BGH, Urt. v. 14.10.1993
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- VII ZR 96/92, BGHR VOB/A § 25 Nr. 2 Abs. 1 - Zuverlässigkeit). Es ist jedoch
nicht festgestellt, daß die B. B. GmbH bewußt fehlerhafte oder mißverständli-
che Zahlenangaben gemacht hat. Die Revision zeigt auch nicht auf, daß das
Berufungsgericht in diesem Zusammenhang Sachvortrag der Klägerin über-
gangen hätte.
d) Mit Erfolg rügt die Revision hingegen, das Berufungsgericht habe die
Tragweite des Verbots des § 24 Nr. 3 VOB/A verkannt.
Die B. B. GmbH hat ausweislich ihres Leistungsverzeichnisses für die
Position 1.2.670 einen Gesamtpreis von 26.494,-- DM angeboten. Dieser Ge-
samtpreis war damit verbindlicher Gegenstand ihres Vertragsangebots. Nach
den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die B. B. GmbH während des
Bietergesprächs am 22. Oktober 1997 erklärt, daß nur der Preis der Leitbe-
schreibung (840,-- DM) gelten solle. Sie hat damit ihr Angebot nachträglich
verändert. Hiervon ausgehend hat das für die Beklagte handelnde Inge-
nieurbüro daraufhin 25.600,-- DM nebst Mehrwertsteuer von dem Angebotsge-
samtpreis der B. B. GmbH mit der Folge abgesetzt, daß im Gesamtvergleich
der Angebote diese von der dritten Stelle an die zweite Stelle rückte. Dabei
handelte es sich bei ungezwungener Betrachtung nicht um eine "Klarstellung"
des Preises, sondern um eine einverständliche Preisänderung, wodurch die
Vergleichbarkeit der Angebote gestört worden ist. Die B. B. GmbH hat sich in
Kenntnis der Angebote der anderen Bieter im Einvernehmen mit der Ingenieur-
gesellschaft durch Veränderung ihres Preises eine günstigere Position in der
Bieterreihe verschaffen können.
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Wegen dieses Verstoßes gegen § 24 VOB/A hätte die Preisreduzierung
im Angebot der B. B. GmbH bei der Bewertung der Angebote nicht berück-
sichtigt werden dürfen. Da die Beklagte, wie das Berufungsgericht festgestellt
hat, von gleicher Eignung der fünf in die nähere Wahl gelangter Bieter und von
gleicher Qualität ihrer Leistungen ausgegangen ist, hätte sie im Rahmen des
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A den Zuschlag dem Bieter mit dem annehmbarsten An-
gebot erteilen müssen (Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, WM 2000, 86, 88).
4. a) Das Berufungsgericht hat nicht beanstandet, daß die Beklagte bei
der Beurteilung des annehmbarsten Bieters die Wartungskosten einbezogen
hat. Diese Einbeziehung sei bei der Abwägung der Interessen im Sinne des
§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A sachgerecht, weil die Wartungskosten einen die Inter-
essen der Beklagten berührenden Gesichtspunkt darstellten und als sogenann-
te Bedarfspositionen anzugeben gewesen seien. Die Einbeziehung der War-
tungskosten wäre im übrigen auch nicht ausgeschlossen, wenn hierauf in der
Ausschreibung nicht hingewiesen worden wäre.
b) Die Revision kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, das Beru-
fungsgericht habe übersehen, daß die Ausschreibung im offenen Verfahren
nach der VOB/A Anhang B erfolgt sei, so daß zwar nicht § 25 a VOB/A, wohl
aber der wort- und inhaltsgleiche § 25 b Nr. 1 VOB/A zur Anwendung komme.
Nach § 25 b Nr. 1 VOB/A dürfen bei der Wertung der Angebote nur die
Kriterien berücksichtigt werden, die in der Bekanntmachung oder in den Ver-
gabeunterlagen genannt sind. Damit ist dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit, zu
der auch die Vorhersehbarkeit, Meßbarkeit und Transparenz staatlichen Han-
delns gehört, ausreichend Genüge getan (vgl. Sen.Urt. v. 17.2.1999
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- X ZR 101/97, BauR 1999, 736, 739). Die Kosten der Wartung waren, wie das
Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, nach den Ausschreibungs-
unterlagen von den Bietern anzugeben. Dabei ist es entgegen der Ansicht der
Revision unschädlich, daß in der Angebotsaufforderung die in den Allgemeinen
Kriterien für die Auftragserteilung vorgesehene Rubrik "Wartung" nicht ange-
kreuzt war. Die Kosten der Wartung waren von den Bietern im Leistungsver-
zeichnis als Bedarfspositionen anzugeben, so daß zweifelsfrei zu erkennen
war, daß die Wartung bei der Auftragserteilung eine Rolle spielen werde.
5. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Kläge-
rin auch dann verneint, daß der Beklagten keine schuldhafte Verletzung des
Vertrauensverhältnisses bei der Durchführung des Vergabeverfahrens vorzu-
werfen wäre. Die Klägerin habe nicht ausreichend dargetan, daß ihr aufgrund
des behaupteten schuldhaften Verhaltens der Beklagten der geltend gemachte
Schaden entstanden sei. Dieser wäre nur dann eingetreten, wenn der Klägerin
bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens der Zuschlag
hätte erteilt werden müssen. Die Klägerin habe die Wartungskosten der S.
GmbH (Drittplazierte) darlegen müssen. Hierzu fehle Vortrag der Klägerin.
Auch dies greift die Revision mit Recht an. Das Berufungsgericht hat
zwar im Ansatz zutreffend angenommen, daß die Klägerin die Voraussetzun-
gen eines Schadensersatzanspruchs aus Verschulden bei Vertragsschluß vor-
zutragen und gegebenenfalls zu beweisen hat. Es hat jedoch nicht ausgeführt,
welcher weitere Vortrag der Klägerin nach seiner Meinung erforderlich gewe-
sen wäre. Soweit das Berufungsgericht Vortrag der Klägerin hinsichtlich des
Angebots der Drittplazierten vermißt, war ein derartiger Vortrag schon deshalb
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nicht veranlaßt, weil die Beklagte nicht geltend gemacht hat, das Angebot der
S. GmbH habe preislich günstiger gelegen als das der Klägerin.
II. Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen
als richtig (§ 561 ZPO).
Der Ausschreibende hat die Angebote vor seiner Zuschlagsentschei-
dung zu bewerten; dabei steht ihm ein Beurteilungsspielraum zu. Der in den
Angeboten genannte Preis gewinnt für die Vergabeentscheidung allerdings
dann ausschlaggebende Bedeutung, wenn die auf eine öffentliche Ausschrei-
bung eingereichten Angebote hinsichtlich der für die Vergabeentscheidung
nach den Vergabebedingungen maßgebenden Kriterien sachlich und im Hin-
blick auf den Inhalt des Angebots in technischer, gestalterischer und funktions-
bedingter Hinsicht gleichwertig sind. Als das annehmbarste Angebot, auf das
nach § 25 Abs. 3 Satz 2 VOB/A der Zuschlag erteilt werden soll, ist in einem
solchen Fall das Gebot mit dem niedrigsten Angebotspreis anzusehen. Zwar ist
der Ausschreibende - wie sich aus § 25 Nr. 3 Satz 3 VOB/A ergibt - nicht ver-
pflichtet, dem Angebot mit dem niedrigsten Preis in jedem Fall den Vorzug zu
geben. Der Zuschlag ist nach § 25 Nr. 3 Satz 2 VOB/A aber auf das unter Be-
rücksichtigung aller technischen, wirtschaftlichen, gegebenenfalls auch ge-
stalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkten annehmbarste Angebot
zu erteilen (Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661).
Nach dem vorgelegten Bescheid der Vergabeprüfstelle des Bundesmini-
steriums für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau vom 9. Dezember 1997
war das Angebot der Klägerin unter Berücksichtigung der Preisbindung und
Wartung noch um etwa 8.500,-- DM preisgünstiger als das um 25.600,-- DM
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berichtigte Angebot der B. B. GmbH. Da nicht ersichtlich ist, welche Gesichts-
punkte bei der Abwägung gegen den günstigeren Preis noch hätten berück-
sichtigt werden können und dürfen, hätte die Beklagte bei pflichtgemäßem
Handeln den Zuschlag nicht der B. B. GmbH, sondern der Klägerin erteilen
müssen.
III. Die Klägerin ist infolge der Pflichtverletzung der Beklagten ein Scha-
den entstanden. Da nur ihr der Zuschlag hätte erteilt werden dürfen, kann sie
Ersatz ihres positiven Interesses beanspruchen. Sie kann Ersatz des Gewinn-
ausfalls und der Rechtsanwaltskosten verlangen (Sen.Urt. v. 8.9.1998
- X ZR 109/96, NJW 1998, 3636; Urt. v. 17.2.1999 - X ZR 101/97, BauR 1999,
736, 739; Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, WM 2000, 86, 88).
Allerdings ist der Rechtsstreit hinsichtlich der Höhe des Schadenser-
satz-anspruchs noch nicht zur Entscheidung reif. Die bisherigen Feststellungen
des Berufungsgerichts rechtfertigen insoweit keine abschließende Entschei-
dung.
IV. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben. Da die Klage dem
Grunde nach zur Entscheidung reif ist, ist insoweit unter Abänderung des land-
gerichtlichen Urteils durch Grundurteil zu erkennen (§ 304 ZPO). Hinsichtlich
der Höhe ist der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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Bei der erneuten Befassung wird das Berufungsgericht die Höhe des
geltend gemachten Anspruchs unter Berücksichtigung des Vortrags der Partei-
en festzustellen haben. Dabei greifen zugunsten der Klägerin die Beweiser-
leichterungen der §§ 252 BGB a.F. und 287 ZPO ein.
Melullis
Jestaedt
Scharen
Keukenschrijver
Asendorf