Urteil des BGH vom 06.02.2002, X ZR 185/99

Entschieden
06.02.2002
Schlagworte
Angebot, Bieter, öffentliche ausschreibung, Wartung, Preis, Zuschlag, Gesamtpreis, Einheitspreis, Höhe, Verletzung
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

GRUNDURTEIL

X ZR 185/99 Verkündet am: 6. Februar 2002 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja

VOB/A § 24 Nr. 3

Reduziert der öffentliche Auftraggeber im Einverständnis mit einem Bieter einen Einzelpreis in dessen Angebot mit der Folge, daß der Bieter in der Gesamtwertung der Angebote eine günstigere Position einnimmt, so handelt es sich hierbei nicht um eine unschädliche "Klarstellung" des Angebots, sondern um eine nachträgliche, nach § 24 Nr. 3 VOB/A unzulässige Preisänderung, die bei der Bewertung der Angebote nicht berücksichtigt werden darf.

BGH, Urt. v. 6. Februar 2002 - X ZR 185/99 - Kammergericht

LG Berlin

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die

Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das am 28. September 1999

verkündete Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts aufgehoben.

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 2. September 1998

verkündete Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Berlin abgeändert.

Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

Im übrigen wird der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte schrieb im offenen Verfahren für die Herrichtung des Bundesministeriums der Justiz in Berlin sanitärtechnische Anlagen aus. In der Verdingungsverhandlung am 16. September 1997 lagen insgesamt 29 Angebote

vor. Nach dem Ergebnis der rechnerischen Prüfung wurde das Angebot der

Klägerin mit 1.788.347,77 DM als das preisgünstigste ermittelt, gefolgt von dem

der B. B. GmbH und dem der S. GmbH. Alle in die nähere Auswahl genommenen fünf Bieter hat die Beklagte nach Leistungsfähigkeit und Sachkompetenz

gleich eingeschätzt.

In der Position 1.2.670 des Leistungsverzeichnisses war die provisorische Dachentwässerung anzubieten, die in den Unterbeschreibungen 01 bis

05 näher erläutert wurde. Einheitspreis und Gesamtpreis waren nur je Einheit

Dachentwässerung anzugeben (insgesamt 5), hingegen nicht für die einzelnen

(erläuternden) Unterbeschreibungen. Das ungeprüfte Angebot der B. B. GmbH

betrug 1.818.386,90 DM. In diesem Angebot gab sie einen Einheitspreis von

168,-- DM, einen Gesamtbetrag von 840,-- DM und für die Unterpositionen 01

bis 05 jeweils einzelne Beträge mit einer Gesamtsumme von 25.670,-- DM an.

Der rechnerische Gesamtbetrag der Position 1.2.670 betrug danach

26.494,-- DM. Vor der Preisprüfung korrigierte das von der Beklagten beauftragte Architektenbüro (Streithelferin zu 1) durch die von ihr unterbeauftragte

Ingenieurgesellschaft (Streithelferin zu 2) die in den Unterpositionen genannten Beträge und brachte für die Position 1.2.670 nur einen Betrag von

840,-- DM in Ansatz. Damit belief sich das Angebot der B. B. GmbH auf

1.788.976,80 DM.

Bei dem Bietergespräch am 22. Oktober 1997 wurde mit den Bietern

insbesondere über die Verschiebung des Termins für die Gesamtfertigstellung

gesprochen. Zumindest mit der Klägerin und der B. B. GmbH wurde auch über

die Bindung an die angebotenen Einheitspreise über den in der Leistungsbeschreibung genannten Fertigstellungstermin (9. August 1999) hinaus verhandelt. Die Klägerin lehnte eine Zustimmung für die Zeit nach dem 15. Dezember

1999 nicht ab, bestand aber auf einer Preisanpassungsklausel. Die B.

B. GmbH war dagegen mit einer Einheitspreisbindung bis zum 31. Juli 2000

einverstanden.

Mit Schreiben vom 4. November 1997 erteilte die Bundesbaudirektion

der B. B. GmbH den Auftrag. Bei der Vergabe wurde berücksichtigt, daß die im

Leistungsverzeichnis als Bedarfspositionen anzugebenden Einheitspreise für

die Wartung bei dieser am günstigsten waren. Eine Änderung der Ausführungsfrist erfolgte nicht. Das Bundesbauministerium für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau - Vergabeprüfstelle - stellte im Bescheid vom 9. Dezember

1997 fest, daß das Vergabeverfahren der Beklagten rechtswidrig gewesen sei.

Die Klägerin verlangt Ersatz des ihr infolge der Versagung des Zuschlags entstandenen Schadens einschließlich des entgangenen Gewinns, der

Ausschreibungskosten und der Anwaltskosten in Höhe von insgesamt

132.424,04 DM. Sie hat die Auffassung vertreten, der B. B. GmbH sei der Auftrag zu Unrecht erteilt worden, weil sie unter Berücksichtigung der Bedarfspositionen für Wartung das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben habe.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten.

Das Landgericht Berlin hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der

Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren

Schadensersatzanspruch weiter. Die Beklagte bittet um Zurückweisung des

Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg.

I. 1. Das Berufungsgericht hat im Ansatz zutreffend angenommen, daß

aufgrund der öffentlichen Ausschreibung der Beklagten zwischen den Parteien

ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis bestanden hat, das bei Verletzung

der Ausschreibungsregeln und -bedingungen zu einem Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß führen kann, weil der Bieter in

seinem Vertrauen enttäuscht wird, das Vergabeverfahren werde nach den

maßgeblichen Bestimmungen der VOB/A abgewickelt. Dies entspricht der

ständigen Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 99/96, NJW

1998, 3640, 3641; Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 109/96, NJW 1998, 3644, 3645; Urt.

v. 17.2.1999 - X ZR 101/97, BauR 1999, 736, 738; Urt. v. 26.10.1999

- X ZR 30/98, WM 2000, 86, 87) und wird von der Revision nicht angegriffen.

2. a) Das Berufungsgericht hat sodann aber eine Verletzung der Ausschreibungsregeln verneint und dazu ausgeführt: Ein Verstoß gegen das Verhandlungsverbot des § 24 Nr. 3 VOB/A liege nicht vor. Eine nach dieser Vorschrift unzulässige Änderung der festgelegten Ausführungsbedingungen und

Termine sei nicht erfolgt. Insbesondere sei in der bloßen Anfrage während des

Bietergesprächs am 22. Oktober 1997 keine Verlängerung der Leistungsfrist zu

sehen; denn Sinn des Verbots sei es, den Wettbewerb unter gleichen Bedingungen für alle Bieter aufrechtzuerhalten. Erfolge eine Änderung der Bedingungen jedoch nicht, könne das bloße Gespräch über mögliche andere Fertigstellungstermine und eine bloße Preisbindung nicht zu einem Einfluß auf die

Lage der einzelnen Bieter in dem Verfahren geführt haben.

b) Dies greift die Revision im Ergebnis ohne Erfolg an.

Der Revision ist zwar einzuräumen, daß das Berufungsgericht bei der

Beurteilung des Bietergesprächs vom 22. Oktober 1997 erheblichen Tatsachenvortrag nicht berücksichtigt hat 286 ZPO), indem es den vorgetragenen

Inhalt der Protokolle nicht - jedenfalls nicht erkennbar - verwertet hat. Es ist

auch davon auszugehen, daß die Beklagte in den Gesprächen um eine erhebliche Verlängerung der im Angebot vorgesehenen Leistungsfrist bis Ende 2000

und um die Bindung der angebotenen Preise bis zu diesem Zeitpunkt gebeten

und daß sie unter Verletzung des Verhandlungsverbots nach § 24 Nr. 3 VOB/A

eine Änderung der Ausführungsbedingungen mit der B. B. GmbH vereinbart

hat. Diese Verletzung der Ausschreibungsregeln hatte aber nicht den Ausschluß des der B. B. GmbH aus dem Vergabeverfahren zur Folge, sondern

führte nur dazu, daß die vereinbarten Änderungen der festgelegten Ausführungsbedingungen bei der Bewertung des Angebots nicht berücksichtigt werden durften.

3. a) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen § 24 Nr. 3 VOB/A

auch hinsichtlich der "Korrektur" der Position 1.2.670 des Angebots der B. B.

GmbH verneint. Hierin liege, so hat es ausgeführt, keine Änderung des ange-

botenen Preises. Maßgeblich habe nur der Einheitspreis der Position 1.2.670

in Höhe von 168,-- DM/Stunde sein sollen. Die in den Unterpositionen von der

B. B. GmbH angegebenen Preise seien nicht erforderlich und nicht maßgeblich

gewesen. In dem Gespräch sei lediglich klargestellt worden, daß auch tatsächlich der - maßgebliche - genannte Preis von 840,-- DM gelten sollte. Dies habe

dann die rechnerisch notwendige Reduzierung der Gesamtsumme um ca.

25.600,-- DM erfordert. Es habe auch keine unzulässige Splittung vorgelegen,

die zu einem Ausschluß des Bieters aus dem Verfahren hätte führen müssen.

Die B. B. GmbH habe zwar in den Unterpositionen andere Preise angegeben,

die mit dem in Position 1.2.670 angegebenen Einheitspreis nicht übereinstimmten. Diese Unterpositionen hätten nach Auskunft der GmbH aber nicht

Bestandteil des Angebots sein sollen.

b) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe übersehen,

daß die B. B. GmbH unter Verstoß gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A mit

ihren Eintragungen zu Position 1.2.670 von den Verdingungsunterlagen abgewichen sei und daß die Eintragungen mehrdeutig seien. Die Eindeutigkeit werde auch nicht durch Nr. 6 ZVB 23 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A) geschaffen. Die B. B.

GmbH habe deshalb nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A aus dem Verfahren

ausgeschlossen werden müssen.

aa) § 21 Nr. 1 VOB/A betrifft den Inhalt des Angebots. Abs. 1 Satz 1 enthält den Grundsatz, daß das Vertragsangebot klar, vollständig und in jeder

Hinsicht zweifelsfrei sein muß. Deshalb verlangt die Vorschrift, daß die Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten sollen. Entsprechend ist es nach § 6 Nr. 1 VOB/A erforderlich, daß der Bieter im Angebot nicht

nur einen sogenannten Gesamtpreis nennt, sondern auch die jeweils gefor-

derten Einzelpreise angibt. Aus gleichen Gründen sind Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen im Leistungsverzeichnis untersagt. Die Vornahme

von nachträglichen Änderungen (etwa Streichungen und dergleichen) durch

den Bieter begründet besonders die Gefahr von Mißverständnissen, die es zu

vermeiden gilt.

bb) Nach diesen Grundsätzen ist ein Verstoß gegen § 21 Nr. 1 VOB/A

nicht gegeben. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die

B. B. GmbH bei der Position 1.2.670 "Provisorische Dachentwässerung" in der

Leitbeschreibung einen Einheitspreis von 168,-- DM angegeben und für fünf

Stunden einen Gesamtpreis von 840,-- DM gebildet hat. Ferner hat sie in den

Unterbeschreibungen 01 bis 05 Einzelbeträge vermerkt, die zusammen mit

dem Stundenpreis von 840,-- DM eine Gesamtsumme von 26.494,-- DM ergeben. Die B. B. GmbH hat zwar durch das Einsetzen der Kalkulationsposten in

den Unterbeschreibungen mehr getan, als von ihr verlangt war. Dadurch ist ihr

Angebot aber weder im Sinne des § 21 Nr. 1 VOB/A geändert worden, noch hat

sie Änderungen vorgenommen. Das Angebot war auch in sich nicht mißverständlich, da der geforderte Preis 26.494,-- DM ohne weiteres aus den Einzelpositionen zu errechnen war.

c) Die Revision kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, daß der B. B. GmbH durch das fehlerhafte Ausfüllen des Leistungsverzeichnisses ermöglicht worden sei, die erforderliche Klärung je nach der Positionierung ihres Angebotes im Bieterfeld vorzunehmen. Zwar können Rechenfehler, die bewußt von einem Bieter in ein

Vergabeverfahren eingeschmuggelt werden, als Zeichen der Unzuverlässigkeit

des betreffenden Bieters gewertet werden (BGH, Urt. v. 14.10.1993

- VII ZR 96/92, BGHR VOB/A § 25 Nr. 2 Abs. 1 - Zuverlässigkeit). Es ist jedoch

nicht festgestellt, daß die B. B. GmbH bewußt fehlerhafte oder mißverständliche Zahlenangaben gemacht hat. Die Revision zeigt auch nicht auf, daß das

Berufungsgericht in diesem Zusammenhang Sachvortrag der Klägerin übergangen hätte.

d) Mit Erfolg rügt die Revision hingegen, das Berufungsgericht habe die

Tragweite des Verbots des § 24 Nr. 3 VOB/A verkannt.

Die B. B. GmbH hat ausweislich ihres Leistungsverzeichnisses für die

Position 1.2.670 einen Gesamtpreis von 26.494,-- DM angeboten. Dieser Gesamtpreis war damit verbindlicher Gegenstand ihres Vertragsangebots. Nach

den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die B. B. GmbH während des

Bietergesprächs am 22. Oktober 1997 erklärt, daß nur der Preis der Leitbeschreibung (840,-- DM) gelten solle. Sie hat damit ihr Angebot nachträglich

verändert. Hiervon ausgehend hat das für die Beklagte handelnde Ingenieurbüro daraufhin 25.600,-- DM nebst Mehrwertsteuer von dem Angebotsgesamtpreis der B. B. GmbH mit der Folge abgesetzt, daß im Gesamtvergleich

der Angebote diese von der dritten Stelle an die zweite Stelle rückte. Dabei

handelte es sich bei ungezwungener Betrachtung nicht um eine "Klarstellung"

des Preises, sondern um eine einverständliche Preisänderung, wodurch die

Vergleichbarkeit der Angebote gestört worden ist. Die B. B. GmbH hat sich in

Kenntnis der Angebote der anderen Bieter im Einvernehmen mit der Ingenieurgesellschaft durch Veränderung ihres Preises eine günstigere Position in der

Bieterreihe verschaffen können.

Wegen dieses Verstoßes gegen § 24 VOB/A hätte die Preisreduzierung

im Angebot der B. B. GmbH bei der Bewertung der Angebote nicht berücksichtigt werden dürfen. Da die Beklagte, wie das Berufungsgericht festgestellt

hat, von gleicher Eignung der fünf in die nähere Wahl gelangter Bieter und von

gleicher Qualität ihrer Leistungen ausgegangen ist, hätte sie im Rahmen des

§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A den Zuschlag dem Bieter mit dem annehmbarsten Angebot erteilen müssen (Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, WM 2000, 86, 88).

4. a) Das Berufungsgericht hat nicht beanstandet, daß die Beklagte bei

der Beurteilung des annehmbarsten Bieters die Wartungskosten einbezogen

hat. Diese Einbeziehung sei bei der Abwägung der Interessen im Sinne des

§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A sachgerecht, weil die Wartungskosten einen die Interessen der Beklagten berührenden Gesichtspunkt darstellten und als sogenannte Bedarfspositionen anzugeben gewesen seien. Die Einbeziehung der Wartungskosten wäre im übrigen auch nicht ausgeschlossen, wenn hierauf in der

Ausschreibung nicht hingewiesen worden wäre.

b) Die Revision kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, das Berufungsgericht habe übersehen, daß die Ausschreibung im offenen Verfahren

nach der VOB/A Anhang B erfolgt sei, so daß zwar nicht § 25 a VOB/A, wohl

aber der wort- und inhaltsgleiche § 25 b Nr. 1 VOB/A zur Anwendung komme.

Nach § 25 b Nr. 1 VOB/A dürfen bei der Wertung der Angebote nur die

Kriterien berücksichtigt werden, die in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen genannt sind. Damit ist dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit, zu

der auch die Vorhersehbarkeit, Meßbarkeit und Transparenz staatlichen Handelns gehört, ausreichend Genüge getan (vgl. Sen.Urt. v. 17.2.1999

- X ZR 101/97, BauR 1999, 736, 739). Die Kosten der Wartung waren, wie das

Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, nach den Ausschreibungsunterlagen von den Bietern anzugeben. Dabei ist es entgegen der Ansicht der

Revision unschädlich, daß in der Angebotsaufforderung die in den Allgemeinen

Kriterien für die Auftragserteilung vorgesehene Rubrik "Wartung" nicht angekreuzt war. Die Kosten der Wartung waren von den Bietern im Leistungsverzeichnis als Bedarfspositionen anzugeben, so daß zweifelsfrei zu erkennen

war, daß die Wartung bei der Auftragserteilung eine Rolle spielen werde.

5. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin auch dann verneint, daß der Beklagten keine schuldhafte Verletzung des

Vertrauensverhältnisses bei der Durchführung des Vergabeverfahrens vorzuwerfen wäre. Die Klägerin habe nicht ausreichend dargetan, daß ihr aufgrund

des behaupteten schuldhaften Verhaltens der Beklagten der geltend gemachte

Schaden entstanden sei. Dieser wäre nur dann eingetreten, wenn der Klägerin

bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens der Zuschlag

hätte erteilt werden müssen. Die Klägerin habe die Wartungskosten der S.

GmbH (Drittplazierte) darlegen müssen. Hierzu fehle Vortrag der Klägerin.

Auch dies greift die Revision mit Recht an. Das Berufungsgericht hat

zwar im Ansatz zutreffend angenommen, daß die Klägerin die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus Verschulden bei Vertragsschluß vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen hat. Es hat jedoch nicht ausgeführt,

welcher weitere Vortrag der Klägerin nach seiner Meinung erforderlich gewesen wäre. Soweit das Berufungsgericht Vortrag der Klägerin hinsichtlich des

Angebots der Drittplazierten vermißt, war ein derartiger Vortrag schon deshalb

nicht veranlaßt, weil die Beklagte nicht geltend gemacht hat, das Angebot der

S. GmbH habe preislich günstiger gelegen als das der Klägerin.

II. Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen

als richtig 561 ZPO).

Der Ausschreibende hat die Angebote vor seiner Zuschlagsentscheidung zu bewerten; dabei steht ihm ein Beurteilungsspielraum zu. Der in den

Angeboten genannte Preis gewinnt für die Vergabeentscheidung allerdings

dann ausschlaggebende Bedeutung, wenn die auf eine öffentliche Ausschreibung eingereichten Angebote hinsichtlich der für die Vergabeentscheidung

nach den Vergabebedingungen maßgebenden Kriterien sachlich und im Hinblick auf den Inhalt des Angebots in technischer, gestalterischer und funktionsbedingter Hinsicht gleichwertig sind. Als das annehmbarste Angebot, auf das

nach § 25 Abs. 3 Satz 2 VOB/A der Zuschlag erteilt werden soll, ist in einem

solchen Fall das Gebot mit dem niedrigsten Angebotspreis anzusehen. Zwar ist

der Ausschreibende - wie sich aus § 25 Nr. 3 Satz 3 VOB/A ergibt - nicht verpflichtet, dem Angebot mit dem niedrigsten Preis in jedem Fall den Vorzug zu

geben. Der Zuschlag ist nach § 25 Nr. 3 Satz 2 VOB/A aber auf das unter Berücksichtigung aller technischen, wirtschaftlichen, gegebenenfalls auch gestalterischen und funktionsbedingten Gesichtspunkten annehmbarste Angebot

zu erteilen (Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661).

Nach dem vorgelegten Bescheid der Vergabeprüfstelle des Bundesministeriums für Raumordnung, Bauwesen und Städtebau vom 9. Dezember 1997

war das Angebot der Klägerin unter Berücksichtigung der Preisbindung und

Wartung noch um etwa 8.500,-- DM preisgünstiger als das um 25.600,-- DM

berichtigte Angebot der B. B. GmbH. Da nicht ersichtlich ist, welche Gesichtspunkte bei der Abwägung gegen den günstigeren Preis noch hätten berücksichtigt werden können und dürfen, hätte die Beklagte bei pflichtgemäßem

Handeln den Zuschlag nicht der B. B. GmbH, sondern der Klägerin erteilen

müssen.

III. Die Klägerin ist infolge der Pflichtverletzung der Beklagten ein Schaden entstanden. Da nur ihr der Zuschlag hätte erteilt werden dürfen, kann sie

Ersatz ihres positiven Interesses beanspruchen. Sie kann Ersatz des Gewinnausfalls und der Rechtsanwaltskosten verlangen (Sen.Urt. v. 8.9.1998

- X ZR 109/96, NJW 1998, 3636; Urt. v. 17.2.1999 - X ZR 101/97, BauR 1999,

736, 739; Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, WM 2000, 86, 88).

Allerdings ist der Rechtsstreit hinsichtlich der Höhe des Schadensersatz-anspruchs noch nicht zur Entscheidung reif. Die bisherigen Feststellungen

des Berufungsgerichts rechtfertigen insoweit keine abschließende Entscheidung.

IV. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben. Da die Klage dem

Grunde nach zur Entscheidung reif ist, ist insoweit unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils durch Grundurteil zu erkennen 304 ZPO). Hinsichtlich

der Höhe ist der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Bei der erneuten Befassung wird das Berufungsgericht die Höhe des

geltend gemachten Anspruchs unter Berücksichtigung des Vortrags der Parteien festzustellen haben. Dabei greifen zugunsten der Klägerin die Beweiserleichterungen der §§ 252 BGB a.F. und 287 ZPO ein.

Melullis Jestaedt Scharen

Keukenschrijver Asendorf

Urteil vom 29.09.2016

X ZR 58/14 vom 29.09.2016

Urteil vom 06.10.2016

I ZR 97/15 vom 06.10.2016

Urteil vom 09.11.2016

5 StR 425/16 vom 09.11.2016

Anmerkungen zum Urteil