Urteil des BGH vom 12.06.2001, X ZB 10/01

Entschieden
12.06.2001
Schlagworte
Richtlinie, Thüringen, Auftraggeber, Ewg, Vertrag, Juristische person, Umsetzung, Gerichtshof, Unterschrift, Sache
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

X ZB 10/01

vom

12. Juni 2001

in dem Vergabenachprüfungsverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

GWB §§ 106 Abs. 2, 113 Abs. 1 Satz 1

Zur Wirksamkeit von Beschlüssen der Vergabekammer des Landes Thüringen

ist nicht erforderlich, daß diese auch vom ehrenamtlichen Beisitzer unterschrieben werden, der an der Entscheidung mitgewirkt hat.

GWB § 99 Abs. 1

Betraut ein öffentlicher Auftraggeber eine GmbH mit Dienstleistungen, kommt

es nicht zu einem öffentlichen Auftrag i.S. von § 99 Abs. 1 GWB, wenn der

öffentliche Auftraggeber alleiniger Anteilseigner des Beauftragten ist, er über

diesen eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausübt und der Beauftragte

seine Tätigkeit im wesentlichen für diesen öffentlichen Auftraggeber verrichtet.

BGH, Beschl. v. 12. Juni 2001 - X ZB 10/01 - OLG Jena

Thüringer Landesverwaltungsamt, Vergabekammer

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 12. Juni 2001 durch

den Vorsitzenden Richter Rogge, die Richter Dr. Melullis, Scharen, die Richterin Mühlens und den Richter Dr. Meier-Beck

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluß der Vergabekammer des Landes Thüringen vom 10. Oktober 2000 wird auf Kosten

der Antragstellerin zurückgewiesen.

Der Beschwerdewert wird auf 75.000,-- DM festgesetzt.

Gründe:

I. Zusammen mit der Gesellschaft für A. des Freistaats Thüringen mbH

(nachfolgend: GFAW), deren Geschäftsanteile zu 100 % vom Antragsgegner

gehalten werden, ist die Antragstellerin u.a. bei der Programm- und Projektentwicklung, der Antragsberatung und -bearbeitung sowie der EU-Begleitung

(nachfolgend: Technische Hilfe) von aus Mitteln des Europäischen Sozialfonds

geförderten Maßnahmen der Berufsvorbereitung und Fortbildung für den Antragsgegner, den Freistaat Thüringen, tätig. Dieser Auftrag läuft im August

2001 aus.

Der Antragsgegner will die Durchführung der Technischen Hilfe künftig

nicht mehr an außenstehende Unternehmen vergeben. Mit Bescheid vom

14. Dezember 2000 belieh er die GFAW mit hoheitlichen Befugnissen zur

Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben im eigenen Namen in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts auf dem Gebiet der Zuwendungsverfahren, die in einer Anlage im einzelnen aufgeführte arbeitsmarkt- und berufsbildungspolitische Förderungsrichtlinien und Programme/Projekte des Antragsgegners und der Europäischen Union betreffen. In dieser Anlage ist auch die

"Richtlinie für die Gewährung von Zuschüssen des Freistaats Thüringen und

der Europäischen Union zur Förderung der Berufsvorbereitung und Fortbildung" im Rahmen des operationellen Programms des Freistaats Thüringen für

den Europäischen Sozialfonds (Förderjahre 2001 bis 2006) aufgeführt. Nach

Ziffer 5 des Bescheids vom 14. Dezember 2000 obliegt der GFAW im Rahmen

der Richtlinien-/Programmumsetzung die Durchführung des gesamten Zuwendungsverfahrens. Am 22. Dezember 2000 schlossen der Antragsgegner und

die GFAW sodann eine als öffentlich-rechtlicher Vertrag bezeichnete Vereinbarung, mit der die im Rahmen der Beleihung zu erfüllenden Aufgaben konkretisiert und die damit zusammenhängenden Rechte und Pflichten des Antragsgegners und der GFAW geregelt wurden.

Die Antragstellerin hat sich an die Vergabekammer des Landes Thüringen gewandt und beantragt, dem Antragsgegner zu verbieten, die beratungsund verwaltungsnahen Dienstleistungen im Rahmen der Technischen Hilfe zur

Umsetzung der Richtlinie für die Gewährung von Zuschüssen des Freistaats

Thüringen und der Europäischen Union zur Förderung der Berufsvorbereitung

und Fortbildung im Rahmen des operationellen Programms des Freistaats Thü-

ringen für den Europäischen Sozialfonds (Förderjahre 2001 bis 2006) im Verhandlungsverfahren oder außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens zu

vergeben.

Mit der Antragstellerin am 12. Oktober 2000 zugestelltem Beschluß vom

10. Oktober 2000 hat die Vergabekammer des Landes Thüringen den Antrag

als unzulässig verworfen. Dieser Beschluß ist vom Vorsitzenden der Vergabekammer und vom hauptamtlichen Beisitzer, dagegen nicht vom ehrenamtlichen

Beisitzer unterschrieben.

Gegen diesen Beschluß hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde

eingelegt, die am 26. Oktober 2000 beim Oberlandesgericht eingegangen ist.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Auffassung der Vergabekammer, daß sie ihrer Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 GWB nicht nachgekommen

sei. Sie führt darüber hinaus im wesentlichen folgendes aus: Die Beleihung

habe lediglich die Kompetenz der GFAW begründet, einzelne Verwaltungsmaßnahmen im Rahmen der Umsetzung der verfahrensgegenständlichen

Richtlinie vorzunehmen und sich hierbei der hoheitlichen Handlungsformen des

öffentlichen Rechts bedienen zu können. Die Beleihung habe nicht dazu geführt, daß die Umsetzung der Richtlinie eine Maßnahme der GFAW sei und

diese somit keine Aufgaben der Technischen Hilfe mehr wahrnehme. Eine Beschränkung der Anwendbarkeit des bundesdeutschen Vergaberechts auf zivilrechtliche Verträge stünde im Widerspruch zum Regelungszweck der Koordinierungsrichtlinien. Der Anwendungsbereich des bundesdeutschen Vergaberechts sei auch auf Aufträge auszudehnen, die nicht zivilrechtlich, sondern öffentlich-rechtlich begründet seien. Auch die Voraussetzungen für ein "in-

house"-Geschäft lägen nicht vor. Die in § 100 Abs. 2 GWB aufgelisteten Tatbestände regelten abschließend, für welche Aufträge der Vierte Teil des GWB

keine Anwendung finde. Die Ausnahmevorschrift des § 100 Abs. 2 lit. g GWB

sei vorliegend nicht erfüllt.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluß des Thüringer Landesverwaltungsamtes, Vergabekammer, aufzuheben,

dem Antragsgegner zu verbieten, die beratungs- und verwaltungsnahen Dienstleistungen im Rahmen der Technischen Hilfe zur Umsetzung der "Richtlinie für die Gewährung von Zuschüssen des

Freistaats Thüringen und der Europäischen Union zur Förderung

der Berufsvorbereitung und Fortbildung" im Rahmen des operationellen Programms des Freistaats Thüringen für den Europäischen

Sozialfonds (Förderjahre 2001 bis 2006) im Verhandlungsverfahren

oder außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens zu vergeben,

hilfsweise,

das Thüringer Landesverwaltungsamt, Vergabekammer, zu verpflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts eine die Rechte der Antragstellerin wahrende Entscheidung

zu treffen,

hilfsweise,

festzustellen, daß die Vergabestelle durch die Beauftragung der

Gesellschaft für A. des Freistaats Thüringen mbH (GFAW) mit der

Durchführung der Technischen Hilfe zur Umsetzung der "Richtlinie

für die Gewährung von Zuschüssen des Freistaates Thüringen und

der Europäischen Union zur Förderung der Berufsvorbereitung und

Fortbildung" gegen die Vorschriften des Vergaberechts verstoßen

habe und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt

worden sei.

Der Antragsgegner tritt der sofortigen Beschwerde entgegen.

Das Oberlandesgericht möchte die sofortige Beschwerde zurückweisen.

Es ist der Meinung, die Unterschrift des ehrenamtlichen Beisitzers der Vergabekammer sei keine Voraussetzung für die Wirksamkeit des angefochtenen

Beschlusses. Der sei auch in der Sache richtig, weil es an einem Sachverhalt

fehle, der auf vergaberechtliche Verstöße hin überprüft werden könne. Der Antragsgegner habe mit der Beleihung vom 14. Dezember 2000 nach § 44 Abs. 3

ThürLHO die Umsetzung der streitgegenständlichen Richtlinie durch Verwaltungsakt in vollem Umfang der GFAW übertragen. Derartige Verwaltungsakte

unterlägen nach dem Wortlaut des Gesetzes 99 Abs. 1 GWB) und der maßgeblichen Richtlinie der EU (Art. 1 a Dienstleistungsrichtlinie der EG 92/50)

sowie nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur nicht der

vergaberechtlichen Überprüfung, weil es an einem entgeltlichen Vertrag fehle.

Im übrigen stelle die jedenfalls spätestens mit dem öffentlich-rechtlichen Vertrag vom 22. Dezember 2000 erfolgte Beauftragung der GFAW für den Fall,

daß öffentlich-rechtliche Verträge dem Vergaberecht überhaupt unterfielen,

nach Auffassung des Senats ein sogenanntes "in-house"-Geschäft dar.

Das Oberlandesgericht sieht sich an der von ihm beabsichtigten Entscheidung durch den Beschluß des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

22. Januar 2001 (Az.: Verg 24/00) gehindert, weil das Oberlandesgericht Düsseldorf bei dieser Entscheidung davon ausgegangen ist, ein Beschluß der Vergabekammer müsse von allen Mitgliedern, die an der mündlichen Verhandlung

und an der Entscheidungsfindung mitgewirkt haben, eigenhändig unterschrieben werden; das ergebe sich unmittelbar aus dem Gesetz, nämlich aus § 113

Abs. 1 Satz 1 GWB.

Das Oberlandesgericht hat deshalb die Sache dem Bundesgerichtshof

zur Entscheidung vorgelegt.

II. Die Vorlage ist zulässig.

Nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB legt ein Oberlandesgericht, das über eine sofortige Beschwerde gegen eine Entscheidung einer Vergabekammer zu

befinden hat, die Sache dem Bundesgerichtshof vor, wenn es von einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofes

abweichen will. Das ist hier gegeben.

III. Die in zulässiger Weise erhobene sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluß der Vergabekammer des Landes Thüringen vom

10. Oktober 2000 bleibt ohne Erfolg.

1. Der angefochtene Beschluß ist wirksam, obwohl er von dem ehrenamtlichen Beisitzer der Vergabekammer, der bei der Beschlußfassung mitgewirkt hat, nicht unterschrieben ist.

a) Wie der Senat in anderem Zusammenhang bereits ausgeführt hat

(Beschl. v. 10.05.1994 X ZB 7/93, NJW-RR 1994, 1406 Spinnmaschine),

folgt aus dem gesetzlichen Erfordernis, eine staatliche Entscheidung in bestimmter Besetzung zu fällen, nicht ohne weiteres, daß alle Personen, welche

die Entscheidung getroffen haben, die vollständige, mit Gründen versehene

Fassung eigenhändig zu unterzeichnen haben. Es sind keine Gründe erkennbar, warum dies anders sein sollte, wenn es um die Unterschrift des ehrenamtlichen Beisitzers geht, der gemäß § 105 Abs. 2 Satz 1 GWB als Mitglied der

Vergabekammer bei deren Entscheidung mitgewirkt hat.

b) Es fehlt eine bundesgesetzliche Regelung, wonach der ehrenamtliche

Beisitzer Beschlüsse der Vergabekammer, die unter seiner Mitwirkung gefaßt

wurden, zu unterzeichnen hat. Aus § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB folgt nur, daß die

Entscheidungen der Vergabekammer in schriftlicher Form ergehen. Aus der

Vorschrift läßt sich aber nicht herleiten, daß unter Einschluß des ehrenamtlichen Beisitzers alle drei Mitglieder der Vergabekammer 105 Abs. 2 Satz 1

GWB) den von ihr gefaßten Beschluß unterschreiben müssen. Auch aus § 61

GWB, der gemäß § 114 Abs. 3 Satz 3 GWB im Vergabenachprüfungsverfahren

entsprechend anzuwenden ist, läßt sich nichts für die Frage des Unterschriftserfordernisses entnehmen.

c) Die Unterschrift des ehrenamtlichen Beisitzers der Vergabekammer ist

nicht so bedeutsam, daß sie auch ohne eine dies anordnende Regelung, also

gleichsam von der Sache her vorgegeben neben den Unterschriften der hauptamtlichen Mitglieder notwendig erscheinen könnte.

Um die Herkunft des Beschlusses zu verbürgen und sicherzustellen, daß

es sich hierbei nicht um einen bloßen Entwurf einer Entscheidung der Vergabekammer handelt, wie dies für die Sicherheit und Klarheit im Rechtsverkehr

erforderlich ist, würde es schon ausreichen, wenn die eigenhändige Unterschrift eines hauptamtlichen Mitgliedes unter dem Text des Beschlusses vorhanden ist. Dies steht im Einklang mit gesetzlichen Regelungen, welche den

Erlaß eines Verwaltungsaktes betreffen, in dessen Form die Entscheidung der

Vergabekammer ergeht 114 Abs. 3 S. 1 GWB). So muß sowohl nach § 37

Abs. 3 VwVfG als auch nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz des Freistaats

Thüringen 37 Abs. 3 ThürVwVfG) ein schriftlicher Verwaltungsakt die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behördenleiters, seines Vertreters

oder seines Beauftragten enthalten. Nach § 8 Abs. 3 Kriegsdienstverweigerungsverordnung muß der Bescheid, der wie der Beschluß der Vergabekammer durch ein mehrköpfiges Gremium zu treffen ist, vom Vorsitzenden unterzeichnet werden.

Auch im Hinblick auf die Tragweite, die einem Beschluß einer Vergabekammer nach Inhalt und Begründung zukommt, kann es nicht als unverzichtbar

angesehen werden, daß neben den anderen Mitgliedern der Vergabekammer

auch der ehrenamtliche Beisitzer den Beschluß unterzeichnet. Die Bedeutung

eines Beschlusses der Vergabekammer übersteigt nicht diejenige, die ein zu

den Akten gelangtes Strafurteil für die Gesellschaft und die von ihm Betroffenen haben kann. Bei einer solchen Entscheidung bedarf es der Unterschrift der

ehrenamtlichen Mitglieder des Spruchkörpers nicht 275 Abs. 2 S. 3 StPO).

d) Ob der schriftliche Beschluß der Vergabekammer auch von dem ehrenamtlichen Beisitzer unterschrieben werden muß, ist danach eine Frage, die

dem Bereich der Organisation der Vergabekammer zugeordnet werden kann.

Wenn es wie hier um Nachprüfungsbehörden der Länder geht, wird diese

nach § 106 Abs. 2 S. 1 GWB von den nach Landesrecht zuständigen Stellen

bestimmt. Für den Bereich des Landes Thüringen ist auf der Grundlage des

§ 106 Abs. 2 S. 1 GWB die Thüringer Verordnung zur Regelung der Einrichtung, Organisation und Besetzung der Vergabekammern vom 10. Juni 1999

(GVBl. S. 417) ergangen. Nach deren § 2 Abs. 3 erläßt das Landesverwaltungsamt die Geschäftsordnung der Vergabekammer und veröffentlicht diese

im Thüringer Staatsanzeiger. Beruhend auf dieser Ermächtigung hat das Landesverwaltungsamt am 8. Oktober 1999 die Geschäftsordnung der Vergabekammer des Freistaates Thüringen (Thüringer Staatsanzeiger 1999, S. 2347,

2348) erlassen. In § 4 Abs. 1 Spiegelstrich 9 dieser Geschäftsordnung ist geregelt, daß der Beschluß der Vergabekammer die Unterschriften des Vorsitzenden und des hauptamtlichen Beisitzers enthält. Für das Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer des Landes Thüringen besteht damit

eine organisationsrechtliche Regelung des Unterschriftserfordernisses für die

von der Vergabekammer zu erlassenden Entscheidungen. Danach ist es zur

Wirksamkeit der Beschlüsse der Vergabekammer des Landes Thüringen nicht

erforderlich, daß diese auch vom ehrenamtlichen Beisitzer unterschrieben werden.

2. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin unterliegt die rechtsgeschäftliche Betrauung der GFAW, die streitgegenständliche Richtlinie umzusetzen, nicht dem Vergaberecht; trotz der Personenverschiedenheit von An-

tragsgegnerin und GFAW ist ein öffentlicher Auftrag nicht gegeben, der nach

§ 99 Abs. 1 GWB notwendig ist, damit die Regeln des Vierten Teiles des GWB

eingreifen.

a) Der Anwendungsbereich des in den §§ 97 ff. GWB geregelten Vergaberechts ist nicht durch das Geschehen vom 14. Dezember 2000 eröffnet.

Nach § 99 Abs. 1 GWB sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge. Ein entgeltlicher Vertrag wurde damals nicht geschlossen; es ist vielmehr ein Beleihungsakt zustandegekommen, der auf § 44 Abs. 3 ThürLHO beruht und materiell die Übertragung eines Teils der Staatsfunktion an ein Subjekt des Privatrechts darstellt mit der Befugnis, selbständig und im eigenen Namen öffentlichrechtliche Verwaltungstätigkeit auszuüben (vgl. nur Knack/Meyer, VwVfG, 7.

Aufl., § 1 Rdn. 17 m.w.N.). Ein solcher Beleihungsvorgang allein kann einer

den Anwendungsbereich des Vergaberechts eröffnenden vertraglichen Grundlage im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB auch nicht gleichgestellt werden.

b) Auch der zwischen dem Antragsgegner und der GFAW geschlossenen Vertrag vom 22. Dezember 2000 führt nicht zur Anwendbarkeit der §§ 97

ff. GWB.

aa) Betraut ein öffentlicher Auftraggeber eine GmbH mit Dienstleistungen, kommt es nicht zu einem öffentlichen Auftrag i.S. von § 99 Abs. 1 GWB,

wenn der öffentliche Auftraggeber alleiniger Anteilseigner des Beauftragten ist,

er über diesen eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausübt und der

Beauftragte seine Tätigkeit im wesentlichen für diesen öffentlichen Auftraggeber verrichtet. Denn dann wird der Sache nach kein anderer mit der Erbringung

der Dienstleistung beauftragt; es kommt vielmehr zu einem sog "in-house"-

Geschäft, bei dem die Dienstleistung von einer Stelle erbracht wird, die der

öffentlichen Verwaltung bzw. dem Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftraggebers zuzurechnen ist.

Diese Bewertung berücksichtigt die EG-Richtlinien im Bereich des öffentlichen Auftragswesens. Diese Berücksichtigung ist geboten, weil der Vierte

Teil des GWB der vollständigen Umsetzung dieser Richtlinien dient und die §§

97 ff. GWB im Einklang mit dem europäischen Recht die Rechte der Beteiligten

festlegen sollen (vgl. BT-Drucks. 13/9340, S. 12). Dies führt zur Anwendung

der Grundsätze, die der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seinem Urteil vom 18. November 1999 in der Rechtssache "Teckal"

(Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 ff. = NZBau 2000, 90, 91) aufgestellt hat. In

dieser Entscheidung hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die

Richtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der

Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge - ABl. EG Nr. L 199, S. 1-53 -

(im folgenden: Richtlinie 93/36/EWG) für anwendbar gehalten, wenn ein öffentlicher Auftraggeber wie etwa eine Gebietskörperschaft beabsichtige, mit einer

Einrichtung, die sich formal von ihm unterscheide und die ihm gegenüber eigene Entscheidungsgewalt besitze, einen schriftlichen entgeltlichen Vertrag über

die Lieferung von Waren zu schließen. Etwas anderes könne nur gelten, wenn

die Gebietskörperschaft über die fragliche Person eine Kontrolle ausübe wie

über ihre eigenen Dienststellen und wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit

im wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Körperschaften verrichte,

die ihre Anteile innehaben. Der Senat hat keine Bedenken, diese Grundsätze

auch im Hinblick auf die vorliegend einschlägige Richtlinie 92/50/EWG des

Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe

öffentlicher Dienstleistungsaufträge - ABl. EG Nr. L 209, S. 1-24 - (im folgen-

den: Richtlinie 92/50/EWG) anzuwenden. Die Gleichbehandlung ist sachgerecht, weil beide Richtlinien einen Vertrag zwischen öffentlichem Auftraggeber

und Auftragnehmer voraussetzen (Gnittke/Siederer, ZVgR 2000, 236 f.). Sie

verbietet sich auch nicht etwa deshalb, weil die Richtlinie 92/50/EWG für die

Vergabe von Dienstleistungsaufträgen in Art. 6 anders als die Richtlinie

93/36/EWG für die ihr unterfallenden Verträge eine die Anwendung ausschließende Ausnahme für den Fall enthält, daß eine Dienstleistung an einen

Auftragnehmer vergeben wird, der seinerseits zum Lager der öffentlichen Auftraggeber gehört, und diese Ausnahme unter anderen als den vorstehend genannten Voraussetzungen eingreift. Denn es ist nichts dafür erkennbar, daß

durch diese Regelung die Frage berührt wäre, welche Rechtsgeschäfte einen

Vertrag i. S. von Art. 1 lit. a der Richtlinie darstellen. Bei ihrer Beantwortung ist

eine funktionelle Betrachtungsweise nötig (vgl. dazu die Schlußanträge des

Generalanwalts in der Rechtssache C-108/98 - RI.SAN., Slg. 1999, I-5219,

5234 Rdn. 52). Daß sie auch in dem Bereich, der bei Vorliegen eines entgeltlichen Vertrages der Richtlinie 92/50/EWG unterfallen würde, dazu führen kann,

daß unter den oben genannten Voraussetzungen eine Auftragsvergabe i. S.

von § 99 Abs. 1 GWB zu verneinen ist, wird bestätigt durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 7. Dezember 2000

(Rs. C-94/99 - ARGE Gewässerschutz, NZBau 2001, 99, 101), weil der Gerichtshof im Erwägungsgrund Nr. 40 seiner die Richtlinie 92/50/EWG betreffenden Ausführungen einen Hinweis darauf für notwendig gehalten hat, wie er

die Vorlagefrage in der Rechtssache "Teckal" beantwortet hat. Bei richtlinienkonformer Anwendung des § 100 Abs. 2 GWB kann deshalb auch aus dieser

Vorschrift nichts dagegen hergeleitet werden, daß unter den genannten Voraussetzungen sog. "in-house"-Geschäfte nicht dem Vierten Teil des GWB unterfallen. § 102 Abs. 2 GWB setzt einen öffentlichen Auftrag i. S. von § 99 Abs.

1 GWB voraus und schließt nur für derartige Aufträge die Anwendung der § 97

ff. GWB aus, wenn einer der in § 102 Abs. 2 GWB geregelten Fälle gegeben

ist.

bb) Die eingangs aa) genannte Fallgestaltung liegt hier vor.

Der Antragsgegner übt über die GFAW eine vergleichbare Kontrolle aus

wie über seine eigenen Dienststellen. Er hält alle Geschäftsanteile der GFAW.

Die Auswahl der Rechtsform der GmbH für die als Eigengesellschaft anzusehende GFAW bietet dem Antragsgegner aufgrund der ihr eigenen Organisationsstruktur umfassende Einfluß- und Steuerungsmöglichkeiten (vgl. Faber,

DVBl. 2001, 248, 254, unter Hinweis auf § 46 Nr. 5 und 6 GmbHG). Hinzu

kommt, daß nach dem vorgelegten Gesellschaftsvertrag 12) ein Aufsichtsrat

gebildet wurde, dessen Mitglieder mehrheitlich aus Vertretern des Antragsgegners bestehen, dem die Geschäftsführer der GFAW regelmäßig über den Gang

der Geschäfte zu berichten haben. Weiterhin ist in § 11 des Gesellschaftsvertrages ein Katalog von Geschäften aufgeführt, welche die Geschäftsführer nur

mit Zustimmung des Aufsichtsrats vornehmen dürfen. Durch diese auf Gesetz

und Gesellschaftsvertrag beruhenden Steuerungsmöglichkeiten wird gewährleistet, daß der Antragsgegner die GFAW vergleichbar einer eigenen Dienststelle kontrollieren kann. Die GFAW besitzt damit gegenüber dem Antragsgegner keine eigene Entscheidungsgewalt. Anhaltspunkte, die insoweit Anlaß zu

Zweifeln böten und zu der von der Antragstellerin vorgetragenen Annahme berechtigten, der Antragsgegner verhalte sich rechtsmißbräuchlich, wenn er sich

auf die Tatsache beruft, daß er alle Anteile der GFAW halte, bestehen nicht.

Schließlich ist auch festzustellen, daß die GFAW ihre Tätigkeit im wesentlichen für den Antragsgegner verrichtet, der alle ihre Geschäftsanteile innehat. Der Antragsgegner hat im Beschwerdeverfahren vorgetragen, daß die

GFAW von ihm ausschließlich zum Zwecke einer effektiven Umsetzung arbeitsmarktpolitischer und berufsbildungspolitischer Richtlinien und Programme

unterhalten werde und ausschließlich im Auftrag der Landesregierung und

nicht für Dritte tätig sei bzw. am Markt auftrete. Diesem Vorbringen entspricht

es, daß in § 2 des Gesellschaftsvertrages der GFAW als Gegenstand des Unternehmens die Unterstützung des Antragsgegners bei der Verwirklichung seiner arbeitsmarkt- und wirtschaftspolitischen Ziele, insbesondere die Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben bei der Vergabe von Zuwendungen, genannt

ist. Die Antragstellerin ist diesem Vorbringen des Antragsgegners nicht entgegengetreten. Nach § 120 Abs. 2 i. V. mit § 70 Abs. 1 GWB ist im Beschwerdeverfahren der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt zwar von Amts

wegen zu erforschen. Andere als die vorgetragenen Tatsachen und Beweismittel muß das Gericht aber nur berücksichtigen, wenn der Sachverhalt hierzu

begründeten Anlaß bietet (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 117 Rdn. 40), woran

es hier fehlt. Da die GFAW ausschließlich für den Antragsgegner tätig ist, bedarf es vorliegend keiner Stellungnahme dazu, ab welchem Umfang einer Tätigkeit am Markt nicht mehr davon ausgegangen werden kann, daß der Auftragnehmer seine Tätigkeit im wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber

ausübt.

d) Der Fall gibt keine Veranlassung zu einer abschließenden Abgrenzung derjenigen Geschäfte, die als sog. "in-house"-Geschäfte nicht zur Beachtung der §§ 97 ff. GWB zwingen. Jedenfalls bei der vorliegenden engen

Beziehung zwischen öffentlichem Auftraggeber und betrauter Stelle findet das

in den §§ 97 ff. GWB geregelte Vergaberecht keine Anwendung. Es kann deshalb auch dahinstehen, ob ein öffentlich-rechtlicher Vertrag wie der vom 22.

Dezember 2000 überhaupt den Begriff des entgeltlichen Vertrages i. S. von §

99 Abs. 1 auszufüllen vermag (vgl. zum Streitstand einerseits - dafür - Schulte,

NZBau 2000, 272, 275; Althaus, NZBau 2000, 277, 279; Eschenbruch in Niebuhr u.a., Kommentar zum Vergaberecht, § 99 Rdn. 22; vgl. auch Boesen,

aaO, § 99 Rdn. 23-31; andererseits - dagegen - OLG Celle NZBau 2000, 299,

300; Bechtold, GWB, 2. Aufl., § 99 Rdn. 1; Dreher, DB 1998, 2579, 2587; vgl.

im übrigen auch Begründung des Regierungsentwurfs zu § 99 GWB

- BT-Drucks. 13/9340, S. 15). Unentschieden kann außerdem bleiben, ob die

Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB nachgekommen

ist.

IV. Die Voraussetzungen einer Vorlage der Sache an den Gerichtshof

der Europäischen Gemeinschaften zur Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 3 EG zur

Beantwortung etwa der von der Antragstellerin angeregten Frage, ob die Verneinung der Ausschreibungspflichtigkeit eines Auftrags an eine juristische Person, an der die Vergabestelle zu 100 % beteiligt ist, mit der Dienstleistungsrichtlinie 92/50/EWG in Einklang stehe, sind nicht gegeben.

Erlangt die Frage der Auslegung von Gemeinschaftsrecht bzw. von

Handlungen der Organe der Gemeinschaft in einem vor einem innerstaatlichen

Gericht rechtshängigen Verfahren Bedeutung und können dessen Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln angefochten werden, ist dieses Gericht

grundsätzlich verpflichtet, den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften

zu ersuchen, die Auslegung im Wege einer Vorabentscheidung vorzunehmen

(Art. 234 Abs. 3 EG). Eine Vorlagepflicht besteht jedoch dann nicht, wenn die

gestellte Frage bereits in einem gleichgelagerten Fall Gegenstand einer Vorabentscheidung gewesen ist (EuGH, Urt. v. 06.10.1982, Rs. C-283/81

- C.I.L.F.I.T., Slg. 1982, 3415, 3429 Rdn. 13; Urt. v. 04.11.1997, Rs. C-337/95

- Parfums Christian Dior, Slg. 1997, I-6013, 6045, Rdn. 29) oder wenn bereits

eine gesicherte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vorliegt, durch welche die betreffende Rechtsfrage gelöst ist, gleich in

welcher Art von Verfahren sich diese Rechtsprechung gebildet hat, und selbst

dann, wenn die strittigen Fragen nicht vollkommen identisch sind (EuGH, Urt. v.

06.10.1982, aaO, 3429 Rdn. 14). Das ist hier der Fall.

Wie bereits ausgeführt, hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seinem Urteil vom 18. November 1999 in der Rechtssache "Teckal"

(s. oben III 2 b aa)) für einen Sachverhalt, der dem Anwendungsbereich der

Richtlinie 93/36/EWG unterfiel, die maßgeblichen Kriterien dafür entwickelt,

nach denen zu beurteilen ist, ob eine Auftragsvergabe eines öffentlichen Auftraggebers an eine Eigengesellschaft, deren Anteile zu 100 % von dem Auftraggeber gehalten werden, dem Vergaberecht unterliegt. In dem zur Richtlinie

92/50/EWG ergangenen Urteil vom 7. Dezember 2000 in der Rechtssache

"ARGE Gewässerschutz" (s. oben III 2 b) aa)) hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im Erwägungsgrund Nr. 40 zu erkennen gegeben, daß

die in der Rechtssache "Teckal" entwickelten Grundsätze auch im Bereich der

Richtlinie 92/50/EWG anzuwenden sind.

V. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO.

2. Die Festsetzung des Beschwerdewerts hat ihre Rechtsgrundlage in

§ 12 a Abs. 2 GKG.

Rogge Melullis

Scharen

Mühlens Meier-Beck

Urteil vom 29.09.2016

X ZR 58/14 vom 29.09.2016

Urteil vom 06.10.2016

I ZR 97/15 vom 06.10.2016

Urteil vom 09.11.2016

5 StR 425/16 vom 09.11.2016

Anmerkungen zum Urteil