Urteil des BGH, Az. III ZR 61/08

BGH (culpa in contrahendo, fonds, beteiligung, beteiligungsgesellschaft, prospekt, höhe, treuhandvertrag, verhandlung, antrag, gesellschaftsvertrag)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 61/08
Verkündet
am:
17. Dezember 2009
K i e f e r
Justizangestellter
als
Urkundsbeamter
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Dezember 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter
Dörr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 18. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts München vom 4. Dezember 2007 im Kos-
tenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil
(S. 8) wiedergegebenen Klageanträge zu I und II betrifft.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-
zugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung"
gerichtete Erklärung vom 18. Juli 2000 eine Beteiligung an der C. Ge-
sellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs
KG (im Folgenden: Fonds III) in Höhe von 200.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Der
Beitritt sollte - dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft he-
rausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte, eine Wirtschafts-
prüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt
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Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungs-
kontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte, die im Prospekt in der Rubrik
"Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als
Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des Gründungsgesell-
schafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer
der Komplementärin ist. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der
Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil
von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form
von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirt-
schaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N.
Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsun-
fähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüttungen von
26,3 %, das sind 26.893,95 €.
Erstinstanzlich hat der Kläger die Beklagte und eine weitere Beklagte, die
ein Prospektprüfungsgutachten erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller
Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von
- unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttung - noch 80.477,34 € nebst
Zinsen in Anspruch genommen (Antrag zu I). Darüber hinaus hat er - neben
einem Hilfsantrag - die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihn von An-
sprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger
oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könn-
ten (Antrag zu III). Er hat - soweit jetzt noch von Interesse - nach Schluss der
mündlichen Verhandlung einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtver-
letzung darin gesehen, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von
20
% für die Eigenkapitalvermittlung an die I.
- und T. -
gesellschaft mbH (im Folgenden: IT GmbH) unterrichtet worden sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der
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Kläger nur noch die Treuhandkommanditistin in Anspruch genommen und zu-
sätzlich die Feststellung begehrt, dass sie ihm den Steuerschaden zu ersetzen
habe, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzu-
weisungen entstehe (Antrag zu II). Er hat sich - neben anderem - darauf ge-
stützt, aus der für die Produktionskosten vorgesehenen Summe seien pros-
pektwidrig die Prämien für die Erlösausfallversicherung gezahlt worden. Das
Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Senat be-
schränkt auf die Anträge zu I und II zugelassenen Revision verfolgt der Kläger
sein Begehren gegen die Beklagte weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des ange-
fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-
richt.
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I.
Das Berufungsgericht hält den Prospekt im Hinblick auf die an die IT
GmbH geleisteten Zahlungen nicht für fehlerhaft. Der Kläger habe nicht ausrei-
chend dargelegt und nachgewiesen, dass diese Zahlungen allein für die Eigen-
kapitalbeschaffung und nicht daneben auch für die im Investitionsplan vorgese-
henen Mittel der Werbung entrichtet worden seien. Die Komplementärin sei
nicht verpflichtet gewesen, die Werbemaßnahmen selbst zu erbringen; es sei
nicht prospektwidrig, hierfür erfolgsabhängig 8 % Provision zu bezahlen. Dass
der Kläger in den von der Beklagten genannten Werbetätigkeiten typische Ver-
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triebsaktivitäten sehe, sei keine schlüssige Darlegung für prospektwidrige Pro-
visionszahlungen. Es sei nicht einmal ausreichend dargelegt, dass der für die
Eigenkapitalvermittlung insgesamt vorgesehene Betrag von 7 % des Zeich-
nungskapitals zuzüglich des Agios von 5 % durch die Provisionszahlungen an
die IT GmbH überschritten worden sei. Selbst wenn man unterstelle, die an die
IT GmbH geflossenen Beträge hätten nur Provisionszwecken gedient, könne
sich der Kläger nicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu "ver-
deckten Innenprovisionen" und "verschleiernden Werbekostenzuschüssen" be-
rufen. Es werde nicht dargelegt, dass die für die Filmproduktionen vorgesehe-
nen Mittel hierdurch angetastet worden seien. Dass die Komplementärin auf
andere prospektierte Weichkosten habe verzichten können und Vertriebskosten
als andere Weichkosten getarnt habe, sei eine bloße Vermutung, die sich auf
eine Anlage mit zweifelhaftem Beweiswert stütze. Selbst wenn man das bestrit-
tene Vorbringen des Klägers als erheblich ansehe, sei es nach § 531 Abs. 2
Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, weil der Kläger nicht dargelegt habe, dass
die Nichtgeltendmachung vor Schluss der mündlichen Verhandlung des ersten
Rechtszugs nicht auf Nachlässigkeit beruht habe. Im Einzelnen führt der ent-
scheidende Senat des Berufungsgerichts für die Zurückweisung der Berufung
dieselben Gründe wie in dem dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR
90/08 - NJW-RR 2009, 613 Rn. 4) zugrunde liegenden Urteil an.
II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
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1.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhand-
kommanditisten, der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art
eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen
Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von
Bedeutung sind (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006
- III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR
98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 -
NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO
S. 614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informie-
ren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb entho-
ben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre
Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin ver-
stand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags
zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteili-
gungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des
Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwir-
kung der Beklagten nicht möglich.
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2.
Das angefochtene Urteil kann nicht bestehen bleiben, weil das Beru-
fungsgericht zu Unrecht annimmt, die behaupteten Zahlungen von Vertriebs-
provisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH könnten eine Haftung der Be-
klagten nicht begründen.
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a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den
Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. Novem-
ber 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar
2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom
12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) ent-
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schieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisions-
rechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber
zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH
hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies
wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mit-
telverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigen-
kapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich
aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin,
die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich
das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1131 Rn. 18;
Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 Rn. 11). Demgegenüber
habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die
IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil
vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO
S. 615 f Rn 16-18). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitions-
plans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel
nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24;
Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn 12). Vor diesem
Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der
Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu bean-
spruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar
2009 - III ZR 90/08 aaO S. 615 Rn 13 f).
b) Von diesen Grundsätzen, die der Senat in seinen Urteilen vom 12. Fe-
bruar 2009 noch einmal ausführlich dargestellt und in denen sich der Senat
auch mit allen übrigen Einwänden des Berufungsgerichts auseinandergesetzt
hat, ist revisionsrechtlich auch in diesem Verfahren auszugehen. Denn der Klä-
ger hat auch in diesem Rechtsstreit behauptet, die IT GmbH habe vom Fonds I
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- 8 -
an durchgängig für die Vermittlung von Eigenkapital eine Provision von 20 %
erhalten, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Er hat sich insoweit auf ein
Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin vom 19. Januar
1998 an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. und
auf dessen Angaben bei der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts München I
vom 4. Juli 2002 bezogen. Soweit es die Beklagte selbst betrifft, hat er auf eine
handschriftliche Unterlage zum Fonds I hingewiesen, die nach dem unter Be-
weis gestellten Vorbringen des Klägers von einem früheren Mitarbeiter der Be-
klagten herrühren und belegen soll, in welcher Weise die Zahlung einer Provisi-
on von 20 % ermöglicht werden könne. Ferner hat er sich auf Mittelfreigabeab-
rechnungen der Beklagten vom 9. März 1999 zum Fonds II und vom 14. De-
zember 1999 zum Fonds III bezogen, in denen für die IT GmbH Provisionen in
einer Höhe von 20 % berechnet werden. Der Kläger hat damit im Kern bean-
standet, dass Provisionszahlungen für die Eigenkapitalvermittlung in einer vom
Investitionsplan des Gesellschaftsvertrags nicht gedeckten Höhe gezahlt wor-
den sind, und auf Umstände hingewiesen, in denen der Senat die hinreichende
Darlegung eines Prospektfehlers oder einer der Beklagten bekannten Abwei-
chung vom Prospektinhalt gesehen hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen
wird insoweit im Einzelnen auf das Urteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08
aaO S. 615 f Rn. 16-20) Bezug genommen. In dieser Entscheidung hat der Se-
nat zum Thema Provisionen näher ausgeführt, dass der Anleger auch im Be-
reich der "weichen Kosten" eine zutreffende und hinreichend klare Darstellung
erwarten darf (aaO S. 616 f Rn. 23 f). Gemessen an diesem Vorbringen des
Klägers durfte das Berufungsgericht die Klage nicht als unschlüssig ansehen,
sondern musste sich mit den ihm vorgelegten Urkunden und Beweisantritten
näher befassen. Da die Zahlung von Provisionen in Höhe von 20 % an die IT
GmbH als solche unstreitig gewesen ist, war im Wesentlichen die Frage zu klä-
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ren, welche Folgerungen sich hieraus für die Pflichtenstellung der Beklagten
ergeben.
c) Die Beklagte hat der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung ent-
gegengehalten, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen
Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe
- nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungs-
gesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt
und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht
worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die
Komplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in anderer Funkti-
on und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Ge-
schäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsverträge
uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung des Senats
(Urteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 24; vgl. hierzu auch Urteil vom
12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 614 f Rn. 11 f; Teilurteil vom 12. Februar
2009 - III ZR 119/08 aaO Rn. 10 f), die Komplementärin sei bei der Verwendung
ihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen Mittel an den in § 6 des Ge-
sellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, gebe es keine recht-
liche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der
Abschluss und die Ausführung der genannten Leistungsverträge zählten, gelte
nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der
Beteiligungsgesellschaft.
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Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der
Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und
BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724
Rn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober
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2009 (III ZR 207/07 - juris und BeckRS 2009, 86779 Rn. 11 ff; III ZR 259/07
- juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS
2009, 86437 Rn. 11 ff) näher begründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen
Entscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach
den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der
Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen
eingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die
Komplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem
Gesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich
abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist
auch für die Frage, ob der Beklagten eine Aufklärungspflichtverletzung vorzu-
werfen ist, nicht vorgreiflich.
Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht
es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten
die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den
maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann
bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes
Verhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtge-
mäß, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der
Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung
absichern sollen. Sollte sich dieser Vortrag und die Kenntnis der Beklagten von
diesen Vorgängen im weiteren Verfahren als richtig herausstellen, liegt in der
Annahme einer Pflichtverletzung der Beklagten nach den Grundsätzen der cul-
pa in contrahendo keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufga-
ben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen.
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d) Die angefochtene Entscheidung wird auch nicht von der Erwägung
getragen, das Vorbringen des Klägers sei nach § 531 ZPO nicht zuzulassen.
Insoweit lastet das Berufungsgericht dem Kläger als Nachlässigkeit an, seine
Prozessbevollmächtigten hätten im Januar 2006 anlässlich ihrer Einsichtnahme
in die Ermittlungsakten die Unterlagen auch darauf durchsehen müssen, ob
dem Prospekt zuwider Zahlungen an die IT GmbH geleistet worden seien. Da-
mit werden die Anforderungen an die Pflichten des Klägers im Rahmen seiner
Prozessführung gegen die Beklagte weit überspannt. Wie der Kläger vorgetra-
gen und unter Beweis gestellt hat, haben seine Prozessbevollmächtigten erst
durch eine Veröffentlichung im Brancheninformationsdienst D.
vom 10. November 2006, also nach Schluss der letzten mündlichen
Verhandlung vor dem Landgericht, von den behaupteten Absprachen zwischen
der Komplementärin und der IT GmbH erfahren und im Anschluss hieran durch
erneute Einsichtnahme in die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Kenntnis
von den im Verfahren vorgelegten Mittelfreigabeabrechnungen erhalten. § 531
Abs. 2 ZPO will die Partei zwar zu konzentrierter Verfahrensführung anhalten,
begründet aber keine Verpflichtung, tatsächliche Umstände, die ihr nicht be-
kannt sind, zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01 -
NJW 2003, 200, 202). Ohne nähere Anhaltspunkte mussten der Kläger und
seine Prozessbevollmächtigten nicht eine ins Einzelne gehende Sichtung der
Ermittlungsakten vornehmen, zumal diese in eine andere Richtung gingen (vgl.
Senatsurteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329, 331
Rn. 15 f).
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3.
Der weitergehende Einwand des Klägers, der Prospekt offenbare nicht
hinreichend, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht in den
weichen Kosten enthalten seien, sondern dem Produktionskostenanteil ent-
nommen werden müssten, ist nicht begründet. Wie der Senat näher ausgeführt
14
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hat, ließ der Inhalt des Prospekts einen aufmerksamen Anleger nicht im Unkla-
ren darüber, dass die Versicherungsprämien für die Erlösausfallversicherungen
nicht Bestandteil der im Prospekt im Einzelnen beschriebenen Startkosten wa-
ren, sondern von dem Teil der Anlagegelder bestritten werden mussten, die für
die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehen waren. In-
soweit nimmt der Senat zur näheren Begründung auf das denselben Fonds
betreffende Urteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 aaO S. 617 f Rn. 29-31)
Bezug.
4.
Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als
das Berufungsgericht den Feststellungsantrag des Klägers auf Ersatz von
Steuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuwei-
sungen abgewiesen hat.
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Wie der Kläger in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausge-
führt hat, verfolgt er mit diesem Antrag nicht, die Beklagte wegen eines eigen-
ständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in
dem Fall, dass sein mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zah-
lungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will er, wenn sein Zahlungsantrag Er-
folg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten
sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem
Antrag sicherstellen, dass er über die notwendige Versteuerung der Ersatzleis-
tung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert.
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Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit
- ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtver-
letzung der Beklagten folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das
Feststellungsinteresse des Klägers nicht zu verneinen. Das Berufungsgericht
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wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der Sache
näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem Sachverhalt
ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten
Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die Parteien
haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen näher zu äu-
ßern.
III.
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die
notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können.
18
Im Hinblick auf die Erörterungen in der mündlichen Revisionsverhand-
lung über die Tragweite der Senatsurteile vom 29. Mai 2008 und vom 12. Fe-
bruar 2009 für die Darlegungs- und Beweislast gibt der Senat für das weitere
Verfahren noch folgende Hinweise.
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Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den
Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr
bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der
Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen
zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Be-
klagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an
die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen
sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger be-
haupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiato-
ren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treuge-
20
- 14 -
ber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätes-
tens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufga-
ben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von
20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der
Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen
dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah
(vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesell-
schaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass
Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsur-
teil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 aaO S. 616 f Rn. 20, 26). Die vom
Kläger vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den
Fonds II vom 9. März 1999 und für den Fonds III vom 14. Dezember 1999, die
seinem Beitritt vorausgingen, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst
berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl.
auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 aaO Rn. 17). Unter die-
sen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hinter-
gründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte,
um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei
ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, sich
dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte
sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie
mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet
hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so we-
der aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben.
Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob
auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden
Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es,
dass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es
- 15 -
- wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweiser-
gebnis rechtfertigen -, dass sie diesem nicht offen gelegt hat, dass Vertriebs-
provisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden.
Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist
zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten
verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger eine gewisse Kausali-
tätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO S. 617
Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 aaO Rn. 17).
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Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der
Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wä-
re, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich er-
geben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten
gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des
rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009
- III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast
der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vor-
trags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um
Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Be-
klagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche
Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009
(III ZR 90/08 aaO S. 617 Rn. 28) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müs-
se sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsan-
22
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spruchs von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat
daran nicht fest.
Schlick
Dörr
Herrmann
Hucke
Tombrink
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 09.02.2007 - 15 O 15982/05 -
OLG München, Entscheidung vom 04.12.2007 - 18 U 3104/07 -