Urteil des BGH vom 16.07.2004

V ZR 222/03

Verkündet am:

16. Juli 2004

K a n i k,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BGB (1900) §§ 125 Satz 1, 313 Satz 1, § 242 (Ca)

Wird ein Vertrag trotz Verletzung gesetzlicher Formvorschriften über einen längeren

Zeitraum hinweg als wirksam behandelt, so verstößt die Berufung auf den Form-

mangel nicht bereits dann gegen § 242 BGB, wenn die Voraussetzungen der Ver-

wirkung gegeben sind.

BGH, Urt. v. 16. Juli 2004 - V ZR 222/03 - KG

LG Berlin

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. Juli 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes

Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. Schmidt-

Räntsch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

14. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom

27. Juni 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an

das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 27./28. April 1993 verkaufte die M.

B. GmbH an die Beklagte zu 1 Teile ihrer Firmengrundstücke so-

wie Anlage- und Vorratsvermögen zum Preis von 22.590.000 DM. Nach § 3

des Kaufvertrages ergeben sich die einzelnen Gegenstände des Anlage- und

Vorratsvermögens aus Inventarverzeichnissen, die als Anlagen 5 und 6 der

Urkunde beigefügt und verlesen worden sein sollen. Die Beklagte zu 2 über-

nahm in der Vertragsurkunde im Wege des Schuldbeitritts die Mithaftung für

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die vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten zu 1. Der Kaufpreis wurde bis

auf restliche 5 Millionen DM gezahlt. Dieser Teilbetrag ist nach § 5 Abs. 4 des

Kaufvertrages nebst 8 % Zinsen in fünf gleichen jährlichen Raten zu leisten.

Gemäß § 5 Abs. 11 ist die Verkäuferin verpflichtet, auf die jeweils fällige Rate

nebst Zinsen zu verzichten, falls die Beklagte zu 1 bis zum 15. Februar des

betreffenden Jahres "… nachweist, daß in dem vorhergehenden Kalenderjahr

mindestens 500 Vollzeitdauerarbeitsplätze auf dem Vertragsgelände ständig

besetzt waren."

Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin aus abgetretenem

Recht der Verkäuferin, deren alleinige Gesellschafterin sie ist, die Beklagten

auf Zahlung des restlichen Kaufpreises nebst Zinsen in Anspruch. Die Beklag-

ten haben Zahlungen zunächst vor allem deshalb abgelehnt, weil innerhalb

der maßgeblichen Referenzjahre mehr als 500 Vollzeitdauerarbeitsplätze

ständig besetzt gewesen seien. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben

und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 5.172.444,44 DM

verurteilt. In der Berufungsinstanz haben die Beklagten erstmals die Formnich-

tigkeit des Kaufvertrages geltend gemacht, weil die in § 3 Abs. 1 des Kaufver-

trages erwähnten Anlagen weder verlesen noch der Vertragsurkunde beigefügt

worden seien. Die Berufung der Beklagten ist gleichwohl ohne Erfolg geblie-

ben. Ferner hat das Kammergericht eine im zweiten Rechtszug von der Be-

klagten zu 1 erhobene Widerklage auf Feststellung der Unwirksamkeit des

Kaufvertrages als unzulässig abgewiesen. Mit ihrer Revision, deren Zurück-

weisung die Klägerin beantragt, verfolgen beide Beklagten das Ziel der Klage-

abweisung weiter, die Beklagte zu 1 erstrebt außerdem, der Widerklage statt-

zugeben.

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Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht unterstellt wegen der angeblich weder verlesenen

noch beigefügten Anlagen die Formnichtigkeit des Kaufvertrages, ist aber der

Ansicht, die Beklagten könnten sich auf die damit begründete Einwendung

wegen Verwirkung nicht berufen. Angesichts der Zeit bis zur Geltendmachung

der Formnichtigkeit und des wegen ihrer spezifischen Aufgabenstellung

schutzwürdigen Vertrauens der Klägerin sei das Verhalten der Beklagten gra-

vierend illoyal. Daran ändere nichts, daß die Beklagten nach ihren Behauptun-

gen die Formnichtigkeit erst im Jahr 2001 bei einer erneuten rechtlichen Prü-

fung festgestellt hätten; denn bei der gebotenen Wahrung ihrer rechtlichen

Interessen hätten sie den Formverstoß frühzeitig erkennen müssen. Der hier-

nach entstandene Restkaufpreisanspruch sei auch nicht entfallen, nachdem

die erforderliche Zahl von Arbeitsplätzen nicht geschaffen worden sei. Die

Auslegung des Vereinbarten ergebe, daß die bei einer anderen Gesellschaft

beschäftigten Umschüler insoweit nicht zu berücksichtigen seien. Die von der

Beklagten zu 1 erhobene Zwischenfeststellungswiderklage sei unzulässig, weil

die Frage der Unwirksamkeit des Kaufvertrages nicht mehr vorgreiflich für die

Entscheidung des Rechtsstreits sei.

Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung in dem wesentlichen

Punkt nicht stand.

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II.

Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Auffassung des Beru-

fungsgerichts, die Beklagten seien durch den Grundsatz von Treu und Glau-

ben daran gehindert, sich auf die Formnichtigkeit des Kaufvertrages vom

27./28. April 1993 zu berufen.

1. Frei von Rechtsfehlern bejaht das Berufungsgericht allerdings auf der

Grundlage des von ihm als richtig unterstellten Vorbringens der Beklagten die

Formnichtigkeit des Kaufvertrages nach § 125 Satz 1 BGB.

a) Das Formerfordernis für den Grundstückskaufvertrag aus § 313 BGB

a.F. (vgl. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) erstreckt sich auch auf den - für sich

allein nicht formbedürftigen - Verkauf des beweglichen Vermögens. Nach

ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf eine Vereinba-

rung, die mit einem Grundstücksgeschäft rechtlich zusammenhängt, ebenfalls

der notariellen Beurkundung (Senat, BGHZ 63, 359, 361; 89, 41, 43; BGHZ 76,

43, 48 f.). Hier bildeten der Verkauf der Grundstücksflächen und der Verkauf

des Anlage- und Vorratsvermögens ein einheitliches Geschäft, weil beide der-

art von einander abhängig waren, daß sie miteinander "stehen und fallen" soll-

ten. Dafür spricht im Sinne einer tatsächlichen Vermutung bereits die Zusam-

menfassung aller Abreden in einer Urkunde (vgl. Senat, BGHZ 89, 41, 43). Es

handelte sich auch nicht etwa nur um eine einseitige Abhängigkeit des Kaufs

des beweglichen Vermögens von dem Grundstückserwerb (dazu Senat, Urt. v.

26. November 1999, V ZR 251/98, NJW 2000, 951). Vielmehr waren beide

Geschäfte wechselseitig voneinander abhängig; denn das Berufungsgericht

stellt in anderem Zusammenhang von den Parteien unbeanstandet fest, daß

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es sich bei dem Gesamtgeschäft "faktisch" um einen "Unternehmenskauf- und

Privatisierungsvertrag" gehandelt habe. Ging es mithin darum, daß die Beklag-

te zu 1 auf den gekauften Flächen mit dem gleichzeitig gekauften Anlage- und

Vorratsvermögen einen Betrieb fortführen sollte, so folgt hieraus die wechsel-

seitige Abhängigkeit beider Kaufgeschäfte.

b) Dem Formerfordernis wurde jedoch nicht genügt. Nachdem das Beru-

fungsgericht insoweit keine Feststellungen getroffen hat, ist zugunsten der Re-

vision davon auszugehen, daß die zur Bestimmung der Gegenstände des ver-

äußerten Anlage- und Vorratsvermögens dienenden - jeweils mehrere hundert

Seiten starken - Inventarverzeichnisse weder verlesen noch der Vertragsur-

kunde beigefügt worden sind. Revisionsrechtlich ist ferner davon auszugehen,

daß die entsprechend § 3 Abs. 1 der Vertragsurkunde mit "Anlage 5" und "An-

lage 6" bezeichneten, später auf Grund der Inventarverzeichnisse erstellten

Saldenlisten der Urkunde erst nachträglich beigefügt und mithin bei der Beur-

kundung ebenfalls nicht verlesen wurden. Damit ist das zwingende Erfordernis

des Beifügens von Schriftstücken, auf die in der Urkunde verwiesen wird (§ 9

Abs. 1 Satz 2 BeurkG, vgl. Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit,

Teil B, 12. Aufl., § 9 BeurkG Rdn. 51), ebenso wenig beachtet worden wie die

Notwendigkeit des Verlesens auch solcher Anlagen (§ 13 Abs. 1 Satz 1

BeurkG, vgl. Keidel/Kuntze/Winkler, aaO, § 13 BeurkG Rdn. 12). Nach § 14

Abs. 1 Satz 1 BeurkG n.F. hätte möglicherweise auf ein Verlesen verzichtet

werden können, diese Bestimmung trat aber erst am 8. September 1998 und

damit nach der Beurkundung in Kraft; im übrigen würde die Wirksamkeit auch

nach dieser Vorschrift an der fehlenden Feststellung eines Verzichts auf das

Vorlesen nach § 14 Abs. 3 BeurkG n.F. scheitern (vgl. Winkler, ZNotP, Beilage

1/1999, S. 16). Obwohl sich der hiernach gegebene Formmangel nur auf den

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Kauf des beweglichen Vermögens erstreckt, führt er nach § 139 BGB zur Un-

wirksamkeit des gesamten Geschäfts.

2. Zu Recht verneint das Berufungsgericht ferner eine Heilung des

Formfehlers nach § 313 Satz 2 BGB a.F. Zwar sind hinsichtlich der veräußer-

ten Grundstücksflächen die Auflassung und die Umschreibung des Eigentums

inzwischen erfolgt, zu einer Heilung könnte dies aber nur dann führen, wenn

zum Zeitpunkt der Auflassung am 24. Mai 1996 die Willensübereinstimmung

der Vertragspartner noch fortbestanden hätte (Senat, Urt. v. 15. Oktober 1993,

V ZR 19/92, NJW 1994, 586, 588 m.w.N.). Das war aber nach den rechtsfeh-

lerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht mehr der Fall. Die Partei-

en stritten zu diesem Zeitpunkt bereits vor Gericht um die Auslegung einzelner

Klauseln des Kaufvertrages, weil die jetzige Beklagte zu 1 gegen die Klägerin

und die Verkäuferin seit Mitte 1995 Schadensersatzansprüche wegen der Ver-

äußerung von Teilen des Betriebsvermögens geltend machte. Da sich die Wil-

lensübereinstimmung auf den ganzen Inhalt des Vertrages beziehen muß (vgl.

Staudinger/Wufka, BGB [2001], § 313 Rdn. 265 m.w.N.), steht die Divergenz

über den Umfang der Verkäuferpflichten zum verkauften Anlagevermögen be-

reits einer Heilung entgegen. Die nach Ansicht der Klägerin bestehende Über-

einstimmung hinsichtlich der "grundsätzlichen vertraglichen Regelungen"

reicht mithin nicht aus.

3. Fehl geht jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklag-

ten seien aus Gründen der Verwirkung gehindert, sich auf die Formnichtigkeit

zu berufen.

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a) Zweifelhaft ist bereits, ob diese Einwendung überhaupt der Verwir-

kung zugänglich ist. Fraglos unterliegen der Verwirkung alle subjektiven Rech-

te (vgl. MünchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl., Bd. 2a, § 242 Rdn. 298 m.w.N.); dar-

über hinaus werden bisweilen auch alle "Rechtspositionen, die gegenüber ei-

nem anderen geltend gemacht werden können", als verwirkungsfähig angese-

hen (so Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 242 Rdn. 335; Palandt/Hein-

richs, BGB, 63. Aufl., § 242 Rdn. 91). Ob hierzu auch Einwendungen wie die

der Formnichtigkeit nach § 125 Satz 1 BGB zählen können, erscheint fraglich;

denn sie zeichnen sich dadurch aus, daß sie im Rechtsstreit von Amts wegen

zu beachten sind, also nicht - in welcher Form auch immer - geltend gemacht

werden müssen (vgl. Senat, Urt. v. 13. Dezember 1968, V ZR 80/67, LM BGB

§ 125 Nr. 29). Es erscheint unklar, ob sich bei Einwendungen die für eine Ver-

wirkung kennzeichnende Situation feststellen läßt, wonach die Ausübung einer

Rechtsposition in Widerspruch zu einer länger dauernden, einen Vertrauens-

tatbestand begründenden Nichtausübung steht (vgl. BGH, Beschl. v. 1. Juli

1994, BLw 95/93 WM 1994, 1944, 1945 für die Mitgliedschaft in einer Genos-

senschaft). Insbesondere fehlt es für die Formnichtigkeit an einer Bestimmung,

nach der es den Beklagten oblegen hätte, diese Einwendung innerhalb einer

bestimmten Frist geltend zu machen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 18. Januar 2001,

VII ZR 416/99, NJW 2001, 1649 zur zweimonatigen Prüfungsfrist für eine

Schlußrechnung nach § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B). Die Frage bedarf im vorlie-

genden Fall jedoch keiner Klärung, weil eine Verwirkung der Einwendung be-

reits aus anderen Gründen zu verneinen ist.

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts können die Verwir-

kungsregeln jedenfalls für Einwendungen nicht gelten, die sich aus der Verlet-

zung gesetzlicher Formvorschriften ergeben. Dies folgt aus dem - vom Bun-

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desgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen - Grundsatz, daß die

Einhaltung gesetzlicher Formerfordernisse im Interesse der Rechtssicherheit

liegt und es deshalb nicht angeht, sie aus allgemeinen Billigkeitserwägungen

unbeachtet zu lassen (Senat, BGHZ 45, 179, 182; BGHZ 92, 164, 172; Senat,

Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 85/95, NJW 1996, 2503, 2504).

aa) Für die Annahme eines Verstoßes gegen § 242 BGB bei Berufung

auf die Formnichtigkeit hat die Rechtsprechung deshalb strengere Anforde-

rungen entwickelt. Hiernach muß das Scheitern des Rechtsgeschäfts an dem

Formmangel zu einem Ergebnis führen, das für die betroffene Partei nicht nur

hart, sondern schlechthin untragbar ist (Senat, BGHZ 138, 339, 348 m.w.N.).

Diese Voraussetzung erfüllen insbesondere zwei Fallgruppen, nämlich zum

einen die Fälle der Existenzgefährdung und zum anderen die Fälle einer be-

sonders schweren Treuepflichtverletzung des anderen Teils (Senat, aaO).

bb) Die besonderen Erfordernisse für einen ausnahmsweise nach § 242

BGB unschädlichen Formmangel liegen nicht ohne weiteres vor, wenn die Vor-

aussetzungen der Verwirkung erfüllt sind. Zur Verwirkung reicht es aus, daß

von einem Recht über einen längeren Zeitraum hinweg kein Gebrauch

gemacht wurde und besondere auf dem Verhalten des Berechtigten beruhen-

de Umstände hinzutreten, die das Vertrauen rechtfertigen, das Recht werde

nicht mehr geltend gemacht (BGHZ 105, 290, 298 m.w.N.). Die Begründung

dieses Vertrauenstatbestandes setzt mithin nicht den Eintritt eines schlechthin

untragbaren Ergebnisses und insbesondere keine besonders schwere Treue-

pflichtverletzung voraus. Zwar kann letztere auch daran anknüpfen, daß ein

Vertrag über längere Zeit als wirksam behandelt wurde, vergleichbar dem

"Zeitmoment" der Verwirkung also eine Geltendmachung der Formnichtigkeit

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über einen längeren Zeitraum hinweg unterblieben ist. Allein die Mißachtung

des hierdurch begründeten Vertrauens genügt aber noch nicht für die Annah-

me einer besonders schweren Treuepflichtverletzung. Zu einem wegen Wider-

sprüchlichkeit treuwidrigen Verhalten, zu dem als eigenständige Ausprägung

auch die Verwirkung zählt (MünchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl., Band 2a, § 242

Rdn. 256, 297), müssen vielmehr Umstände hinzukommen, die das Verhalten

als im hohen Maße widersprüchlich erscheinen lassen (vgl. BGHZ 92, 164,

173; Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 85/95, aaO). So hat der Senat etwa die

Widersprüchlichkeit eines Verhaltens nicht ausreichen lassen, die darin liegt,

daß die begünstigte Partei die Wirksamkeit des Vertrages zunächst nicht be-

zweifelte, um sich dann aber im Lauf des Rechtsstreits doch auf Formnichtig-

keit zu berufen (Senat, BGHZ 138, 339, 348).

cc) Diese Erwägungen liegen auch der von dem Berufungsgericht zitier-

ten Entscheidung des Senats (Urt. v. 18. Mai 2001, V ZR 353/99, VIZ 2001,

499, 501 f.) zugrunde. Die Auffassung des Berufungsgerichts, in dieser Ent-

scheidung habe der Senat eine Verwirkung des Nichtigkeitseinwandes bejaht,

geht fehl. Grundlage für die Annahme eines nach § 242 BGB unschädlichen

Formmangels war vielmehr ausdrücklich ein "in hohem Maße widersprüchli-

ches und treuwidriges" Verhalten. Die Partei, die sich auf die Formnichtigkeit

berief, hatte nicht nur über einen längeren Zeitraum, nämlich zwanzig Jahre,

hinweg erhebliche Vorteile aus einem nichtigen Vertrag gezogen, sondern der

formnichtige Vertragsschluß war aus Sicht beider Parteien auch zur Verwirkli-

chung ihrer Ziele - der Umgehung der fehlenden Genehmigungsfähigkeit des

Geschäfts nach der Rechtspraxis der DDR - erforderlich (vgl. auch Senat,

BGHZ 124, 321, 324 f.).

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dd) Das Berufungsgericht hat - entgegen der Ansicht der Revisionser-

widerung - keine Feststellungen getroffen, die die Annahme eines in hohem

Maße widersprüchlichen Verhaltens der Beklagten tragen können. Zwar wurde

der Kaufvertrag auch von den Beklagten über einen längeren Zeitraum hinweg

als wirksam behandelt. Selbst für ein (nur) widersprüchliches Verhalten der

Beklagten reicht dies jedoch nicht aus, weil es an weiteren Umständen fehlt,

wie etwa der Feststellung, daß die Beklagten über längere Zeit aus dem nich-

tigen Vertrag Vorteile gezogen haben und sich nunmehr ihren Verpflichtungen

unter Berufung auf den Formmangel entziehen wollen (vgl. Senat, Urt. v.

14. Juni 1996, V ZR 85/95, aaO). Es wurden im Gegenteil die beiderseitigen

Leistungen zunächst vertragsgemäß ausgetauscht, und die Zahlung des Rest-

kaufpreises verweigerten die Beklagten zunächst nur deshalb, weil sie der An-

sicht waren, die vereinbarten Voraussetzungen für einen Verzicht seien wegen

Erfüllung der Arbeitsplatzzusage erfüllt. Soweit das Berufungsgericht in ande-

rem Zusammenhang das Verhalten der Beklagten als "in gravierender Weise

illoyal" kennzeichnet, rechtfertigt auch dies nicht den Vorwurf einer besonders

schweren Treupflichtverletzung. Das Berufungsurteil enthält nur allgemeine

Erwägungen zu den Aufgaben der Klägerin und der verschlechterten wirt-

schaftlichen Situation. Hingegen fehlen konkreten Feststellungen dazu, daß

und in welchem Umfang die von der Klägerin verfolgten Ziele auf volkswirt-

schaftlichem sowie sozial- und strukturpolitischem Gebiet im Falle einer Rück-

abwicklung verfehlt werden und welche Auswirkungen hiermit verbunden sind.

Auf dieser unzureichenden tatsächlichen Grundlage kann insbesondere nicht

eingeschätzt werden, ob sich die Beklagten - auch unter Berücksichtigung et-

wa aus dem Geschäft erlangter Vorteile - mit der Berufung auf die Formnich-

tigkeit in hohem Maße widersprüchlich verhalten.

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4. Keinen Bestand hat das Berufungsurteil auch hinsichtlich der Abwei-

sung der von der Beklagten zu 1 erhobenen Zwischenfeststellungswiderklage.

Entgegen der Auffassung der Revision ist allerdings der rechtliche An-

satz, mit dem das Berufungsgericht die Unzulässigkeit der Zwischenfeststel-

lungsklage begründet hat, nicht zu beanstanden. Es ist vielmehr zutreffend

davon ausgegangen, daß die nach § 256 Abs. 2 ZPO für die Zulässigkeit der

Zwischenfeststellungsklage erforderliche Vorgreiflichkeit zu verneinen ist,

wenn die Klage zur Hauptsache unabhängig davon abgewiesen wird, ob das

zwischen den Parteien streitige Rechtsverhältnis besteht (Senat, Urt. v.

17. Juni 1994, V ZR 34/92, NJW-RR 1994, 1272, 1273). Nachdem das Beru-

fungsgericht auf Grund der von ihm angenommenen Verwirkung über die Kla-

ge entschieden hat, ohne die - zum Gegenstand der Zwischenfeststellungskla-

ge gemachte - Formnichtigkeit des Kaufvertrages zu klären, war im vorliegen-

den Fall eine solche Konstellation gegeben. Gleichwohl war das Berufungsur-

teil auch insoweit aufzuheben, als es die Entscheidung über die Zwischenfest-

stellungswiderklage zum Gegenstand hat (§ 561 ZPO). Denn zum einen ist für

die von dem Berufungsgericht angenommene Verwirkung des Nichtigkeitsein-

wandes kein Raum und zum anderen sind bei der erneuten Entscheidung des

Rechtsstreits auch Feststellungen des Berufungsgerichts zur Formunwirksam-

keit des Kaufvertrages möglich.

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III.

Da der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif ist, kann der Senat nicht in

der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Zur Nachholung der erfor-

derlichen Feststellungen im Hinblick auf die behauptete Nichtbeachtung des

Formerfordernisses aus § 313 BGB a.F. und/oder zur Unbeachtlichkeit eines

Formmangels nach § 242 BGB auf der Grundlage der dargestellten Recht-

sprechung, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563

Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Wenzel Tropf Lemke

Gaier Schmidt-Räntsch