Urteil des BGH, Az. XI ZR 210/12

BGH: rechtliches gehör, saldo, bereicherung, handbuch, beweislast, anhörung, wiederholung, staub, girovertrag, inhaber
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XI ZR 210/12
vom
25. Juni 2013
in dem Rechtsstreit
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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Wiechers, die Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und Dr. Matthias sowie die
Richterin Dr. Menges
am 25. Juni 2013
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil
des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom
24. April 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu
seinem Nachteil erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe-
schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: bis 40.000
Gründe:
I.
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Ausgleich eines (kausalen) nega-
tiven Saldos nach Beendigung eines Kontokorrents aus Girovertrag in An-
spruch.
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Der Beklagte, Außendienstmitarbeiter eines Schmuckwarenunterneh-
mens und daneben Inhaber eines Schmuckvertriebs, eröffnete, vermittelt durch
einen unter einem Aliasnamen agierenden Bekannten B. , im August 2008
ein Girokonto bei der Klägerin. Am 15. August 2008 wurden 20.850
€ von die-
sem Girokonto auf das Konto eines Dritten gebucht. Am 16. Oktober 2008 wur-
den 21.350
€ vom Konto dieses Dritten dem Konto des Beklagten gutgeschrie-
ben. Schließlich wurden am 10. Dezember 2008 32.000
€ von dem Girokonto
auf das Konto des Dritten gebucht. Der Quartalsabschluss zum 29. Dezember
2008 wies einen Negativsaldo in Höhe von 32.507,35
€ auf. Zwischen den Par-
teien fand im April 2009 ein Gespräch statt, das den Ausgleich des Sollstands
zum Gegenstand hatte. Mangels Glattstellung kündigte die Klägerin die Ge-
schäftsverbindung am 11. September 2009 fristlos. Zu diesem Zeitpunkt belief
sich der Sollstand auf 36.756,04
€.
Ihre auf Ausgleich des Saldos zum 11. September 2009 nebst Zinsen ge-
richtete Klage hat das Landgericht unter anderem nach Vernehmung des B.
und des wegen Untreue zu deren Nachteil strafrechtlich belangten ehemaligen
Filialleiters der Klägerin als Zeugen sowie nach informatorischer Anhörung des
Beklagten abgewiesen, weil es nach Einholung eines graphologischen Gutach-
tens zwar davon ausgegangen ist, dass die Buchung vom 15. August 2008 vom
Beklagten veranlasst worden sei, die Umstände der Buchung vom
10. Dezember 2008 indessen nicht aufzuklären vermocht hat. Es hat der Kläge-
rin zugleich Zinsen aus einer geduldeten Überziehung des Girokontos vom
15. August 2008 bis zum 16. Oktober 2008 zuerkannt.
Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klageforde-
rung entsprochen. Der Beklagte habe den zum Ende des Jahres 2008 erstellten
Rechnungsabschluss jedenfalls anlässlich des Gesprächs am 7. April 2009
formlos wirksam anerkannt, so dass ihm als Saldoschuldner eines in den kau-
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salen Saldo zum 11. September 2009 einbezogenen abstrakten Saldoaner-
kenntnisses zum Jahresende 2008 der Nachweis oblegen habe, die Buchung
am 10. Dezember 2008 sei ohne sein Zutun erfolgt. Da sich die genauen Um-
stände dieser Buchung in erster Instanz nicht hätten aufklären lassen, sei der
Beklagte, soweit er seiner Inanspruchnahme die Einrede der Bereicherung ent-
gegen halte, als beweisfällig geblieben zu behandeln.
Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet
sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten.
II.
Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den
Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt
(vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135,
139 f.; vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom
11. September 2012 - XI ZR 476/11, juris Rn. 7). Aus demselben Grund sind
das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit
aufzuheben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist, und der
Rechtsstreit im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entschei-
dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings konkludent das erstin-
stanzliche Urteil insoweit abgeändert, als das Landgericht der Klägerin eine
Zinsforderung für den Zeitraum zwischen dem 15. August 2008 und dem
16. Oktober 2008 zuerkannt hat. Die Klägerin stützt ihr Begehren auf einen
kausalen Saldo zum 11. September 2009, der nach ihrem Vortrag als Aktivpos-
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ten ein abstraktes Saldoanerkenntnis zum Ende des Jahres 2008 enthält. Sie
hat daneben Einzelposten, die nach ihrem Vortrag zunächst in einen früheren
kausalen Saldo und nach Novation in das abstrakte Saldoanerkenntnis einge-
flossen sind, weder in erster noch in der Berufungsinstanz im Wege der objekti-
ven Klagenhäufung (dazu Staudinger/Marburger, BGB, Neubearb. 2009,
Vorbem. zu §§ 780 ff. Rn. 16) geltend gemacht. Das Landgericht hat folglich,
indem es einen solchen Einzelposten zuerkannt hat, gegen § 308 Abs. 1 ZPO
verstoßen. Diesen Verstoß hat das Berufungsgericht - wie auch auf ein
Rechtsmittel nur der Klägerin möglich - korrigiert. Diese Korrektur, durch die der
Beklagte nicht beschwert ist, hat auf seine Nichtzulassungsbeschwerde im Ver-
fahren nach § 544 Abs. 7 ZPO Bestand.
2. Das Berufungsgericht, das zu einem vorbehaltlos wirksamen (BGH,
Urteil vom 17. Oktober 1960 - VII ZR 216/59, VersR 1960, 1036, 1038; Wagner
in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 355 Rn. 40) abstrakten Sal-
doanerkenntnis für eine spätere Rechnungsperiode keine Feststellungen getrof-
fen hat, hat indessen bei seiner Entscheidung der Frage, ob der Beklagte dem
von ihm jedenfalls anlässlich des Gesprächs am 7. April 2009 (§ 782 BGB) zum
Jahresende 2008 erklärten Saldoanerkenntnis als einem Aktivposten des kau-
salen Saldos zum 11. September 2009 die Einrede der Bereicherung nach
§ 821 BGB entgegensetzen könne, den Anspruch des Beklagten auf rechtliches
Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Es hat eine Beweislastentscheidung zu
seinem Nachteil getroffen, ohne die erstinstanzlich vernommenen Zeugen - wie
aber nach § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO erforderlich - erneut zu ver-
nehmen.
a) Das Berufungsgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich
an die Tatsachenfeststellungen des Gerichts des ersten Rechtszuges gebun-
den. Bestehen allerdings Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der ent-
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scheidungserheblichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, ist in aller
Regel eine erneute Beweisaufnahme geboten (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487;
NJW 2011, 49 Rn. 14; Senatsbeschluss vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09,
BKR 2010, 515, 516; BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09,
NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5 und Beschluss vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11,
NJW-RR 2012, 704 Rn. 6).
Zweifel in diesem Sinne bestehen, wenn das Berufungsgericht auf der
Grundlage des Ergebnisses der Beweisaufnahme eine Beweislastentscheidung
treffen will, sich das erstinstanzliche Gericht zur Glaubhaftigkeit der Aussagen
von ihm vernommener Zeugen jedoch nicht geäußert hat und - außer der Mög-
lichkeit entgegengesetzter Interessen der Zeugen am Ausgang des Rechts-
streits - eindeutige objektive Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der einen oder
anderen Aussage fehlen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2012 - V ZR 254/11,
WM 2013, 666
Rn. 10; Urteil vom 8. Februar 1985
- V ZR 253/83,
NJW-RR 1986, 285 f.). Sieht das Berufungsgericht unter solchen Umständen
von der Wiederholung der Beweisaufnahme ab, liegt darin ein nach Art. 103
Abs. 1 GG relevanter Verstoß gegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO (vgl.
BVerfG, NJW 2005, 1487; Senatsbeschluss vom 9. Februar 2010 - XI ZR
140/09, BKR 2010, 515, 516; BGH, Beschluss vom 5. April 2006 - IV ZR
253/05, VersR 2006, 949 Rn. 1 f.; Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09,
NJW-RR 2009, 1291 Rn. 4 und Beschluss vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11,
NJW-RR 2012, 704 Rn. 6).
b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG verletzt.
Das Landgericht hat zwar festgestellt, es bleibe letztlich "unaufklärbar",
wer die Buchung am 10. Dezember 2008 veranlasst habe. Zugleich hat es aber
ausdrücklich festgehalten, es habe - ein von ihm bezweifeltes Saldoanerkennt-
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nis zum Jahresende 2008 unterstellt - "
[…] keine Überzeugung davon" gewin-
nen können, "dass der Beklagte mit dieser Buchung etwas zu tun" gehabt habe.
Es hat wiederholt betont, es erscheine ihm "gut möglich", dass insoweit ein
"
Missbrauch des Kontos durch den untreuen Mitarbeiter […] der Klägerin" vor-
gelegen habe. Seine Einschätzung hat es dahin zusammengefasst, es sei
"
[d]enkbar […], dass der ehemalige Filialleiter der Klägerin […] für die Buchun-
gen verantwortlich" sei und "diese zu dem Gesamtschaden gehör[t]en, den er
angerichtet" habe. "Denkbar" sei ebenfalls, dass B. "sich Geld beschafft"
habe "und dabei eigenmächtig oder auch im Zusammenwirken mit dem Beklag-
ten Verfügungen" veranlasst habe. Weiter könne nicht ausgeschlossen werden,
"dass der Beklagte zunächst mit den Verfügungen einverstanden" gewesen sei
und später versucht habe, "die Vorgänge" um den ehemaligen Filialleiter der
Klägerin auszunutzen, "um sich von seiner Zahlungspflicht zu befreien".
Schließlich könne auch eine "Verwicklung" Dritter nicht ausgeschlossen wer-
den.
Damit boten die landgerichtlichen Feststellungen, die sich einer Wertung
dazu enthielten, wem Glauben zu schenken sei, keine hinreichende Grundlage
für eine Beweislastentscheidung zum Nachteil des Beklagten. Dieser Mangel
konnte nur dadurch behoben werden, dass das Berufungsgericht sich durch
erneute Vernehmung des B. und des ehemaligen Filialleiters der Klägerin
zu den Umständen der Buchung vom 10. Dezember 2008 bzw. durch eine er-
neute Anhörung des Beklagten gemäß § 141 ZPO einen eigenen, unmittelbaren
Eindruck von den Zeugen bzw. vom Beklagten verschaffte. Ohne von dieser
Erkenntnismöglichkeit Gebrauch gemacht zu haben, durfte das Berufungsge-
richt nicht abschließend entscheiden, dass der Beklagte beweisfällig geblieben
sei.
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c) Das angefochtene Urteil beruht auf dem in der Verkennung der Vo-
raussetzungen der § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO liegenden Verstoß
gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsge-
richt auf der Grundlage seiner hier maßgeblichen Sicht (vgl. BGH, Urteil vom
18. Juli 2003 - V ZR 187/02, WM 2004, 46, 47) zu einer abweichenden Ent-
scheidung gelangt wäre, wenn es die Beweisaufnahme wiederholt hätte.
d) Das Berufungsurteil kann auch mit keiner anderen Begründung Be-
stand haben (BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02, WM 2004, 46, 47 f.;
Musielak/Ball, ZPO, 10. Aufl., § 543 Rn. 9k). Dass der Beklagte das Saldoaner-
kenntnis unter den Voraussetzungen des § 814 BGB abgegeben habe, was von
der Klägerin darzutun und zu beweisen war (Oetker/Maultzsch, HGB, 2. Aufl.,
§ 355 Rn. 79; Baumgärtel/Jährig, Handbuch der Beweislast - BGB SchuldR
BT III, 3. Aufl., § 812 Rn. 56) und was voraussetzte, dass der Beklagte positive
Kenntnis davon hatte, aus dem kausalen Saldo zum Jahresschluss 2008 nicht
verpflichtet zu sein, ist nicht festgestellt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember
1971 - III ZR 58/69, WM 1972, 283, 286; Staub/Canaris, HGB, 4. Aufl., § 355
Rn. 216; MünchKommHGB/Langenbucher, 2. Aufl., § 355 Rn. 104). Insbeson-
dere hat sich das Berufungsgericht mit den Erklärungen des Beklagten anläss-
lich des Gesprächs am 7. April 2009 ausschließlich unter dem Gesichtspunkt
eines Anerkenntnisses des Saldos als solchem befasst, aber nicht zugleich
festgestellt, der Beklagte habe dabei die richtige rechtliche Wertung getroffen,
der Klägerin nichts zu schulden (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 1971
- III ZR 58/69, WM 1972, 283, 286).
3. Da schon in der fehlerhaften Anwendung der § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398
Abs. 1 ZPO eine im Sinne des § 544 Abs. 7 ZPO relevante Gehörsverletzung
liegt, auf der das Berufungsurteil beruht, kann offenbleiben, ob es einen Ver-
stoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG darstellt, wenn das Gericht unzureichenden Vor-
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trag einer sekundär darlegungspflichtigen Partei (dazu sogleich unter III.1) nicht
als Geständnis im Sinne des § 138 Abs. 3 ZPO wertet (offen BVerfG,
NJW 1994, 848, 849).
III.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Eine Bank, die als einen Aktivposten eines von ihr geltend gemachten
kausalen negativen Saldos ein abstraktes Saldoanerkenntnis einführt, trifft, so-
fern der insoweit primär darlegungs- und beweisbelastete Saldoschuldner ge-
gen das abstrakte Saldoanerkenntnis die Einrede der Bereicherung erhebt, eine
sekundäre Darlegungslast zu den näheren Umständen von Einzelposten, die
der durch die Feststellung des Überschusses untergegangenen kausalen Sal-
doforderung zugrunde lagen. Dies folgt daraus, dass dem Saldoschuldner auch
nach Abgabe des abstrakten Saldoanerkenntnisses ein Auskunftsanspruch zu
den näheren Umständen einzelner Buchungen zusteht (vgl. Senatsurteil vom
30. Januar 2001 - XI ZR 183/00, WM 2001, 621 f.; BGH, Urteil vom 4. Juli 1985
- III ZR 144/84, WM 1985, 1098, 1099 f.; Mayen in Schimansky/Bunte/Lwowski,
Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 47 Rn. 95 und 86). Dieser Auskunftsanspruch
muss nicht erst im Wege einer gesonderten Klage durchgesetzt werden, son-
dern strahlt unmittelbar auf die Anforderungen an den Sachvortrag der Bank
aus (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2004 - X ZR 108/02, WM 2005, 571, 573;
Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 337/08, juris Rn. 28; Balzer, Beweisaufnahme
und Beweiswürdigung im Zivilprozess, 3. Aufl., Rn. 15 a.E.).
Ob die Klägerin ihrer sekundären Darlegungslast im Hinblick auf die Be-
lastungsbuchung vom 10. Dezember 2008 genügt hat, wird das Berufungsge-
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richt zu überprüfen haben, bevor es eine Wiederholung der Beweisaufnahme in
Betracht zu ziehen haben wird, weil im Sinne des § 138 Abs. 1 und 2 ZPO un-
zureichender Vortrag der Bank zur Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO
führt (BGH, Urteil vom 9. November 1995 - III ZR 226/94, WM 1996, 208, 211,
insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 131, 163 ff.; Baumgärtel/Laumen, Handbuch
der Beweislast - Grundlagen, 2. Aufl., § 15 Rn. 17 a.E.; Jäckel, Das Beweis-
recht der ZPO, 2009, Rn. 36).
Umstände, die es der Klägerin ausnahmsweise erlaubten, sich auf § 138
Abs. 4 ZPO zu berufen (vgl. Senatsurteil vom 30. Januar 2001 - XI ZR 183/00,
WM 2001, 621, 622 f.; BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93,
WM 1994, 2192, 2194), hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Tatsa-
che, dass der zuständige Filialleiter der Klägerin sich zu gleicher Zeit Untreueta-
ten zu deren Lasten schuldig machte, die mutmaßlich das Girokonto des Be-
klagten betrafen, genügt dafür nicht. Dass die Klägerin zur Erfüllung ihrer se-
kundären Darlegungslast, die nur einen Buchungsvorgang im Jahr 2008 anging,
besonderen und kostenintensiven Aufwand treiben müsste, ist nicht ersichtlich.
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2. Sollte das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin aus der Kon-
tokorrentabrede verneinen, wird es sich mit dem von der Klägerin hilfsweise
geltend gemachten Schadenersatzanspruch zu befassen haben.
Wiechers
Joeres
Ellenberger
Matthias
Menges
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.10.2011 - 10 O 209/10 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 24.04.2012 - 17 U 229/11 -
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