Urteil des BGH, Az. 1 StR 201/07

BGH (stgb, sexuelle handlung, nulla poena sine lege, sicherungsverwahrung, strafkammer, gefährlichkeit, verurteilung, strafe, 1995, staatsanwaltschaft)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 201/07
vom
14. August 2007
in der Strafsache
gegen
wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a.
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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. August
2007, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
Dr. Boetticher,
Hebenstreit,
Dr. Graf,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Rechtsanwältin
als Vertreterin der Nebenkläger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-
richts Bayreuth vom 12. Dezember 2006 wird verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die
den Nebenklägern dadurch entstandenen notwendigen Ausla-
gen zu tragen.
2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichne-
te Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit von einer
Anordnung von Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechts-
mittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-
verwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Der Angeklagte wurde wegen zwei Verstößen gegen § 145a StGB (Stra-
fe je sechs Monate), schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern (§ 176a
Abs. 1 Nr. 4 StGB aF, Strafe ein Jahr drei Monate), sexuellen Missbrauchs von
Kindern (§ 176 Abs. 1 StGB, Strafe zwei Jahre sechs Monate) und sexuellen
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Missbrauchs von Jugendlichen in drei Fällen (§ 182 Abs. 1 Nr. 1 StGB, Strafe je
ein Jahr neun Monate) zu fünf Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt.
Die unbeschränkte Revision des Angeklagten ist auf die zur Verurteilung
gemäß § 176a Abs.1 StGB ausgeführte Sachrüge gestützt. Sie bleibt erfolglos.
Die auf die Sachrüge gestützte und auf den Rechtsfolgenausspruch beschränk-
te Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich ausweislich ihrer maßgeblichen
Begründung nur gegen das Absehen von Sicherungsverwahrung. Sie hat Er-
folg.
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I.
1. Der Angeklagte war seit 1987 wegen näher geschilderten sexuellen
Missbrauchs von Kindern - Jungen und Mädchen zwischen sechs und neun
Jahren, die zu ihm Vertrauen hatten, etwa wegen seiner Beziehungen zu ihren
Müttern - zweimal zu zwei Jahren und einmal zu drei Jahren Freiheitsstrafe ver-
urteilt worden, zuletzt wegen Taten von Januar/Februar 1994 durch Urteil vom
9. Mai 1995, rechtskräftig seit 13. September 1995. Er hat die Strafen vollstän-
dig verbüßt, zuletzt ununterbrochen bis Ende Februar 2000 über drei Jahre und
acht Monate. Er gibt an, er sei seither ständig in therapeutischer Behandlung.
Näheres war nicht festzustellen, weil er den Therapeuten nicht von der Schwei-
gepflicht befreit hat. 2002 wurde der Angeklagte, der unter Führungsaufsicht
stand, zu Geldstrafe verurteilt, weil er entgegen einer Weisung einen Minderjäh-
rigen in seine Wohnung aufgenommen hatte.
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2. Die jetzige Verurteilung beruht auf folgenden Feststellungen:
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a) Entgegen der ihm im Rahmen der Führungsaufsicht erteilten Weisung,
keine Minderjährigen zu beherbergen, hat er:
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- Ende 2003 fünf Kinder oder Jugendliche im Alter zwischen zwölf und 14
Jahren, darunter den Nebenkläger F. B. (geboren 9. Februar
1989) und dessen Schwester, die Nebenklägerin M. B. (geboren
19. Oktober 1991) bei sich in der Wohnung übernachten lassen, die
dabei „in erheblichem Maß Alkohol“ tranken, jedenfalls M. B.
war betrunken;
- im Sommer 2004 zwei Jungen im Alter von 13 und 13 oder 14 Jahren,
die von zu Hause ausgerissen waren, bei sich schlafen lassen.
b) Der Angeklagte hatte, über den genannten Fall hinaus, dafür gesorgt,
dass die genannte Gruppe über Jahre nahezu täglich bei ihm war. Man konnte
„rauchen, fernsehen, essen, spielen“, aber auch alkoholische Getränke trinken.
Bei Gaststättenbesuchen zahlte er alles und finanzierte etwa M. B. das
Spielen an Automaten. Immer wieder gab er sich als Onkel oder Vater der Ne-
benkläger aus. Er entschuldigte M. B. in der Schule als krank, obwohl
sie gesund war. In diesem Rahmen kam es zu folgenden Straftaten:
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(1) Im September 2003 umarmte er M. B. und streichelte sie in
der Absicht, sich sexuell zu erregen, über der Kleidung (T-Shirt) an der Brust.
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(2) Im August oder September 2004 weckte er M. B. , die sich in
seiner Wohnung wegen starker Trunkenheit schlafen gelegt hatte, und forderte
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sie auf, sein entblößtes Glied in die Hand zu nehmen. Sie wollte erst nicht, als
er aber drohte, sie und ihre Familie „kaputt“ zu machen, rieb sie sein Glied bis
es steif war.
(3) Ab Mitte September 2004 nahmen im Abstand allenfalls weniger Wo-
chen in drei Fällen F. B. und der Angeklagte jeweils gegenseitig Hand-
verkehr bis zum Samenerguss vor. Wie jeweils vorher vereinbart, wurde F.
B. hinterher belohnt, zweimal mit Geld - einmal 50 und einmal etwa
40 Euro -, einmal mit Playstationspielen.
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II.
Die Revision des Angeklagten ist unbegründet. Näher auszuführen ist
dies nur zur Verurteilung gemäß § 176a Abs.1 Nr. 4 StGB aF.
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1. Die - inzidente - Annahme einer i. S. d. § 184f StGB erheblichen sexu-
ellen Handlung ist nicht zu beanstanden.
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a) Ob eine sexuelle Handlung erheblich ist, richtet sich nach dem Grad
ihrer Gefährlichkeit für das betroffene Rechtsgut (BGH NStZ 1992, 432; Hörnle
in MüKom § 184f Rdn. 19 m.w.N.). §§ 176, 176a StGB schützen die Möglichkeit
ungestörter sexueller Entwicklung von Kindern (BGHSt 45, 131, 132; Trönd-
le/Fischer, StGB 54. Aufl. § 176 Rdn. 2 m.w.N.). Schon deshalb ist eine sexuell
getönte Handlung gegenüber einem Kind eher erheblich als gegenüber einem
Erwachsenen (BGH NStZ 1999, 45; Hörnle aaO Rdn. 26 m.w.N.). Die Annah-
me, das Streicheln der - auch (hier nur mit einem T-Shirt) bekleideten - Brust
eines Kindes sei erheblich, liegt regelmäßig nahe (vgl. Hörnle aaO Rdn. 28
m.w.N.). Anhaltspunkte für eine Ausnahme sind nicht ersichtlich:
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b) Sie ergeben sich nicht aus Art, Intensität und Dauer der Handlung
(BGH NStZ 1992, 432). Der Angeklagte hat das Kind nicht nur an der Brust ge-
streichelt, sondern es auch umarmt. Seine Einlassung, er habe es allenfalls bei
einer „Kissenschlacht“ an der Brust berührt, ist rechtsfehlerfrei widerlegt.
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c) Auch aus den Beziehungen der Beteiligten oder der vom Angeklagten
geschaffenen Atmosphäre (vgl. BGH NStZ 1992, 432, 433) ergeben sich keine
für ihn günstige Gesichtspunkte. Er hat sich bei M. , wie bei den anderen
Kindern und Jugendlichen, eine Vertrauensposition geschaffen und sie zugleich
z.B. durch Alkohol, Nikotin, Glücksspiel und auch falsche Entschuldigung in der
Schule letztlich korrumpiert. Wegen dieses Rahmens ist eine sexuelle Handlung
aber offenbar nicht weniger erheblich.
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d) Soweit bei der Strafzumessung diese Handlung als nicht „sehr“ erheb-
lich bewertet ist, ist nur zutreffend zum Ausdruck gebracht, dass auch bei Hand-
lungen von einiger Erheblichkeit (§ 184f StGB) bei der Gewichtung des Schuld-
vorwurfs für solche Differenzierungen Raum ist.
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2. Auch die Voraussetzungen von § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF liegen
vor.
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a) Die Revision meint, weil § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF - eingeführt
1998 (BGBl. I S. 164) - bei Begehung der 1995 abgeurteilten Taten noch nicht
galt, hätte der Angeklagte nicht wegen dieses Urteils gemäß § 176a Abs. 1
Nr. 4 StGB aF bestraft werden dürfen (Art. 103 Abs. 2 GG, „nulla poena sine
lege"). Dies trifft nicht zu. Bei Begehung einer Tat muss ihre Strafbarkeit fest-
stehen, nicht die Auswirkung ihrer Aburteilung auf die Aburteilung künftiger wei-
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terer Straftaten. Daher kann auch ein Urteil wegen einer vor Einführung von
§ 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF begangenen Tat zu einer Verurteilung nach dieser
Bestimmung führen (so im Ergebnis auch BGH NStZ 2002, 198, 199).
b) Da der Angeklagte zwischen 1996 und 2000 inhaftiert war, bleibt
§ 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF gemäß § 176a Abs. 5 Satz 1 StGB aF anwendbar,
obwohl zwischen Tat (2003) und früherem Urteil (1995) mehr als fünf Jahre la-
gen. Dabei kommt es hier nicht darauf an, ob die Frist des § 176a Abs. 1 Nr. 4
StGB aF mit Erlass des früheren Urteils begann (Tröndle/Fischer aaO § 176a
Rdn. 2) oder nicht vielmehr mit dessen Rechtskraft (Roggenbuck in LK 11. Aufl.
§ 176a Rdn. 5; so auch jetzt eingehend Labitzky, Die Strafrahmen-
schärfung bei Rückfall nach § 176a Abs.1 StGB S. 146 ff.).
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Rückfallverjährung könnte dagegen vorliegen, wenn die Tat, wie die
meisten hier abgeurteilten Taten, erst 2004 begangen wäre. Die Auffassung,
dies sei nicht auszuschließen, teilt der Senat nicht. Die Urteilsgründe stellen
2003 als Tatjahr wiederholt klar fest. Sämtliche Feststellungen zu den Taten z.
N. von M. B. beruhen im Kern auf deren Aussagen, die die (sachver-
ständig beratene) Strafkammer rechtsfehlerfrei für glaubhaft hält.
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c) Anhaltspunkte dafür, dass die frühere Verurteilung keine Warnfunktion
entfaltet hätte, ohne dass dies dem (uneingeschränkt schuldfähigen) Angeklag-
ten vorzuwerfen wäre (vgl. BGH NStZ 2002, 198, 199 m.w.N.), gibt es nicht.
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d) Bei der Strafzumessung sind die drei einschlägigen Vorstrafen zu voll-
ständig verbüßten langjährigen Freiheitsstrafen insgesamt strafschärfend erwo-
gen. Während dies hinsichtlich der beiden ersten Vorstrafen offensichtlich un-
bedenklich ist, kann die Berücksichtigung der Vorstrafe, die erst zu einer Verur-
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teilung gemäß § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF (statt gemäß § 176 StGB) führt,
gegen § 46 Abs. 3 StGB verstoßen (BGH aaO). Eine solche Vorstrafe ist aber
bei der Strafzumessung dann nicht ohne jedes Gewicht, wenn ihr eine beson-
ders hohe Warnwirkung zukommt (BGH aaO). Dies ist der Fall, wenn, wie hier,
der Täter damals zu mehrjähriger und vollständig verbüßter Freiheitsstrafe ver-
urteilt worden war.
Hinsichtlich der übrigen Taten und der Gesamtstrafe sind Rechtsfehler
zum Nachteil des Angeklagten weder konkret behauptet noch ersichtlich.
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III.
Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Das Absehen von Siche-
rungsverwahrung (§ 66 StGB) hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
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1. Die Strafkammer hat die formellen Voraussetzungen von § 66 Abs. 1
StGB und § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB zutreffend verneint, die von § 66 Abs. 2
StGB dagegen zutreffend bejaht. Soweit sie auch die formellen Voraussetzun-
gen von § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB bejaht hat, trifft dies nicht zu. Der Angeklagte
wurde hier nicht zu zwei Einzelstrafen von mindestens zwei Jahren verurteilt.
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2. Die Strafkammer hat einen Hang i. S. d. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht
zutreffend verneint.
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a) Dabei verkennt sie nicht, dass ein Hang wiederholte Straftaten auf
Grund eines eingeschliffenen Verhaltensmusters voraussetzt. Es muss eine auf
charakterlicher Anlage beruhende oder durch Übung erworbene Neigung zu
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Rechtsbrüchen vorliegen, die den Täter immer wieder straffällig werden lässt
(st. Rspr., vgl. d. Nachw. b. Tröndle/Fischer aaO § 66 Rdn. 18).
b) Dies wird verneint. Eine eingeschliffene Verhaltensschablone bei den
Sexualpraktiken des Angeklagten sei nicht erkennbar. Solche Schablonen seien
durch „abnehmende Befriedigung, zunehmende Frequenz, durch Ausbau des
Raffinements und durch gedankliche Einengung auf diese Praktiken“ gekenn-
zeichnet. All dies liege nicht vor. Obwohl er über Jahre nahezu täglich Gele-
genheit zu Sexualstraftaten gehabt hätte, sei es „nur“ zu fünf Sexualstraftaten
zum Nachteil der Nebenkläger gekommen. Zunehmendes Raffinement sei nicht
zu erkennen, auch seien die sexuellen Handlungen nicht intensiver geworden
und seien seine früheren Opfer jünger gewesen. So sei er früher etwa wegen
Analverkehrs und häufigem wechselseitigen Oralverkehrs mit einem neun Jahre
alten Jungen verurteilt worden.
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c) All dem liegt ein rechtlich unzutreffender Maßstab zu Grunde. Liegen
die von der Strafkammer genannten Verhaltensschablonen bei einem Sexual-
straftäter vor, so sind dies Anhaltspunkte für eine schwere (andere) seelische
Abartigkeit i. S. d. §§ 20, 21 StGB (BGH, Beschl. vom 10. Oktober 2000
- 1 StR 420/00 = NStZ 2001, 243, 244 mit zust. Anmerkung Nedopil aaO 474;
zu erheblich verminderter Schuldfähigkeit bei Sexualstraftaten vgl. auch BGH
NStZ 1998, 30). Typische oder notwendige Merkmale eines Hangs sind sie
nicht, ihr Fehlen spricht nicht gegen einen Hang.
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3. Da die Strafkammer demnach von einem rechtlich schon im Ansatz
nicht tragfähigen Maßstab ausgeht, können die hierauf aufbauenden einzelnen
Erwägungen nicht tragfähig sein. Teilweise bestehen gegen diese Erwägungen
auch im übrigen Bedenken.
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(1) Liegen die formellen Voraussetzungen von § 66 Abs. 2 StGB vor, so
kann nach gesetzlicher Wertung schon allein aus den abgeurteilten Taten ein
Hang ableitbar sein. Es versteht sich daher nicht von selbst, dass es maßgeb-
lich gegen einen Hang sprechen kann, wenn der Täter nicht früher, nicht öfter
oder nicht intensiver straffällig wurde. Außerdem übersieht der Hinweis auf die
nicht zunehmende „Frequenz“ der Taten, dass es ab August/September 2004 in
kurzem Abstand zu vier Taten kam.
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(2) Ebenso wenig versteht sich von selbst, dass (zu Recht strafschärfend
bewertete, einschlägige) Vorstrafen maßgeblich gegen einen Hang sprechen
können. Jedenfalls spricht aber ein Vergleich des Alters der jetzigen (elf bis 15
Jahre) und der früheren Opfer (sechs bis neun Jahre) so wenig gegen einen
Hang zu Sexualdelikten an Kindern und Jugendlichen wie ein Vergleich der
Praktiken bei den jetzigen (hauptsächlich Handverkehr) und den früheren Taten
(z. B. Anal- und Oralverkehr).
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4. Nicht rechtsfehlerfrei sind auch die Erwägungen zur „Gefährlichkeit
des Angeklagten … auf Grund der Erheblichkeit der Straftaten“.
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a) Die Strafkammer stellt unter anderem darauf ab, der Angeklagte habe
keine körperliche Gewalt angewandt. Dann wäre er aber auch noch der sexuel-
len Nötigung (§ 177 StGB) schuldig. Dass dies nicht der Fall ist, kann ihm bei
der Rechtsfolgenbestimmung wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern (bzw.
Jugendlichen) nicht zugute kommen (vgl. BGH b. Miebach NStZ 1998, 132;
Renzikowski in MüKom § 176 Rdn. 67), auch nicht bei der Prüfung von § 66
StGB (BGH NStZ 2007, 464, 465).
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b) Die Erwägung, die Nebenkläger hätten keine Angst vor dem Ange-
klagten gehabt, ist in tatsächlicher Hinsicht undifferenziert. M. B. wurde
erst durch seine Drohung, er mache sie und ihre Familie „kaputt“, zu einer se-
xuellen Handlung veranlasst. Im Übrigen liegt die Gefährlichkeit von Taten ge-
gen §§ 176, 176a StGB in der Beeinträchtigung der ungestörten Entwicklung
von Kindern. Diese Gefahr ist nicht geringer, wenn die Tat nicht auf Angst des
Kindes beruht, sondern z. B. auf manipulativem Missbrauch einer Vertrauens-
stellung. Hinsichtlich § 182 Abs. 1 Nr. 1 StGB gilt hier Entsprechendes. Der Ju-
gendliche soll davor geschützt werden, sexuelle Handlungen als käuflich zu er-
fahren (BGHSt 42, 51, 54) und es soll verhindert werden, dass die sexuelle
Selbstbestimmung des Jugendlichen, der - nahe liegend aus Unreife - seine
materielle Lage verbessern will, manipuliert wird (vgl. BGH aaO; Tröndle/
Fischer aaO § 182 Rdn. 10). Fehlende Angst vor dem Erwachsenen, der für
sexuelle Handlungen bezahlt, spricht also nicht für eine geringe Gefährlichkeit
dieser Taten.
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c) Schließlich erwägt die Strafkammer, bei den Nebenklägern seien zur-
zeit keine seelischen Schäden feststellbar, was aber auf Verdrängung beruhen
und sich daher noch ändern könne.
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Seelische Schäden bei Kindern oder Jugendlichen durch Sexualstrafta-
ten sind oft nur schwer festzustellen oder hinsichtlich künftiger Taten zu prog-
nostizieren. Die „namentlich - Klausel“ in § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB belegt jedoch,
dass Sicherungsverwahrung auch in derartigen Fällen möglich ist. Auch die all-
gemeine und abstrakte Gefährlichkeit von Delikten kann Grundlage von Siche-
rungsverwahrung sein (BGH NJW 2000, 3015; Hanack in LK 11. Aufl. § 66 Rdn.
103, 139 ff. m. N.). Es genügt daher, wenn die in § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB ge-
nannten Schäden für die (begangenen und zu erwartenden) Taten typisch sind,
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auch wenn ihr konkreter Eintritt nicht exakt feststellbar ist. Dies ist hier der Fall.
Psychische Beeinträchtigungen sind typische Folgen sexuellen Missbrauchs
von Kindern und Jugendlichen (vgl. zusammenfassend Tröndle/
Fischer aaO § 176 Rdn. 36 m.w.N.; zu seelischen Schäden bei Jugendlichen
durch das Erleben eigener Käuflichkeit vgl. BGH NStZ 2001, 28, 29).
5. Nach alledem muss über Sicherungsverwahrung neu entschieden
werden: Zwar kann der Tatrichter nach seinem vom Revisionsgericht nur be-
grenzt überprüfbaren Ermessen von Sicherungsverwahrung auch absehen,
wenn alle Voraussetzungen von § 66 Abs. 2 StGB vorliegen
(
BGH NStZ 2007,
464 m.w.N.). Hier hat die Strafkammer jedoch schon Hang und Gefährlichkeit
verneint. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Strafkammer dies bei zutreffen-
den Maßstäben anders beurteilt und unter Abwägung aller Erkenntnisse Siche-
rungsverwahrung angeordnet hätte.
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6. Die Urteilsaufhebung wegen unterbliebener Sicherungsverwahrung
führt hier nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs gemäß § 301 StPO. Es ist
nicht ersichtlich, dass das Absehen von Sicherungsverwahrung zu höherer
Strafe geführt haben könnte.
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Nack Wahl Boetticher
Hebenstreit Graf