Urteil des BGH vom 14.08.2007

BGH (stgb, sexuelle handlung, nulla poena sine lege, sicherungsverwahrung, strafkammer, gefährlichkeit, verurteilung, strafe, 1995, staatsanwaltschaft)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

1 StR 201/07

vom

14. August 2007

in der Strafsache

gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a.

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. August

2007, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Nack

und die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Wahl,

Dr. Boetticher,

Hebenstreit,

Dr. Graf,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Rechtsanwältin

als Vertreterin der Nebenkläger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Bayreuth vom 12. Dezember 2006 wird verworfen.

Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die

den Nebenklägern dadurch entstandenen notwendigen Ausla-

gen zu tragen.

2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichne-

te Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit von einer

Anordnung von Sicherungsverwahrung abgesehen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechts-

mittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-

verwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Der Angeklagte wurde wegen zwei Verstößen gegen § 145a StGB (Stra-

fe je sechs Monate), schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern (§ 176a

Abs. 1 Nr. 4 StGB aF, Strafe ein Jahr drei Monate), sexuellen Missbrauchs von

Kindern (§ 176 Abs. 1 StGB, Strafe zwei Jahre sechs Monate) und sexuellen

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Missbrauchs von Jugendlichen in drei Fällen (§ 182 Abs. 1 Nr. 1 StGB, Strafe je

ein Jahr neun Monate) zu fünf Jahren Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt.

Die unbeschränkte Revision des Angeklagten ist auf die zur Verurteilung

gemäß § 176a Abs.1 StGB ausgeführte Sachrüge gestützt. Sie bleibt erfolglos.

Die auf die Sachrüge gestützte und auf den Rechtsfolgenausspruch beschränk-

te Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich ausweislich ihrer maßgeblichen

Begründung nur gegen das Absehen von Sicherungsverwahrung. Sie hat Er-

folg.

1. Der Angeklagte war seit 1987 wegen näher geschilderten sexuellen

Missbrauchs von Kindern - Jungen und Mädchen zwischen sechs und neun

Jahren, die zu ihm Vertrauen hatten, etwa wegen seiner Beziehungen zu ihren

Müttern - zweimal zu zwei Jahren und einmal zu drei Jahren Freiheitsstrafe ver-

urteilt worden, zuletzt wegen Taten von Januar/Februar 1994 durch Urteil vom

9. Mai 1995, rechtskräftig seit 13. September 1995. Er hat die Strafen vollstän-

dig verbüßt, zuletzt ununterbrochen bis Ende Februar 2000 über drei Jahre und

acht Monate. Er gibt an, er sei seither ständig in therapeutischer Behandlung.

Näheres war nicht festzustellen, weil er den Therapeuten nicht von der Schwei-

gepflicht befreit hat. 2002 wurde der Angeklagte, der unter Führungsaufsicht

stand, zu Geldstrafe verurteilt, weil er entgegen einer Weisung einen Minderjäh-

rigen in seine Wohnung aufgenommen hatte.

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2. Die jetzige Verurteilung beruht auf folgenden Feststellungen:

a) Entgegen der ihm im Rahmen der Führungsaufsicht erteilten Weisung,

keine Minderjährigen zu beherbergen, hat er:

- Ende 2003 fünf Kinder oder Jugendliche im Alter zwischen zwölf und 14

Jahren, darunter den Nebenkläger F. B. (geboren 9. Februar

1989) und dessen Schwester, die Nebenklägerin M. B. (geboren

19. Oktober 1991) bei sich in der Wohnung übernachten lassen, die

dabei „in erheblichem Maß Alkohol“ tranken, jedenfalls M. B.

war betrunken;

- im Sommer 2004 zwei Jungen im Alter von 13 und 13 oder 14 Jahren,

die von zu Hause ausgerissen waren, bei sich schlafen lassen.

b) Der Angeklagte hatte, über den genannten Fall hinaus, dafür gesorgt,

dass die genannte Gruppe über Jahre nahezu täglich bei ihm war. Man konnte

„rauchen, fernsehen, essen, spielen“, aber auch alkoholische Getränke trinken.

Bei Gaststättenbesuchen zahlte er alles und finanzierte etwa M. B. das

Spielen an Automaten. Immer wieder gab er sich als Onkel oder Vater der Ne-

benkläger aus. Er entschuldigte M. B. in der Schule als krank, obwohl

sie gesund war. In diesem Rahmen kam es zu folgenden Straftaten:

(1) Im September 2003 umarmte er M. B. und streichelte sie in

der Absicht, sich sexuell zu erregen, über der Kleidung (T-Shirt) an der Brust.

(2) Im August oder September 2004 weckte er M. B. , die sich in

seiner Wohnung wegen starker Trunkenheit schlafen gelegt hatte, und forderte

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sie auf, sein entblößtes Glied in die Hand zu nehmen. Sie wollte erst nicht, als

er aber drohte, sie und ihre Familie „kaputt“ zu machen, rieb sie sein Glied bis

es steif war.

(3) Ab Mitte September 2004 nahmen im Abstand allenfalls weniger Wo-

chen in drei Fällen F. B. und der Angeklagte jeweils gegenseitig Hand-

verkehr bis zum Samenerguss vor. Wie jeweils vorher vereinbart, wurde F.

B. hinterher belohnt, zweimal mit Geld - einmal 50 und einmal etwa

40 Euro -, einmal mit Playstationspielen.

II.

Die Revision des Angeklagten ist unbegründet. Näher auszuführen ist

dies nur zur Verurteilung gemäß § 176a Abs.1 Nr. 4 StGB aF.

1. Die - inzidente - Annahme einer i. S. d. § 184f StGB erheblichen sexu-

ellen Handlung ist nicht zu beanstanden.

a) Ob eine sexuelle Handlung erheblich ist, richtet sich nach dem Grad

ihrer Gefährlichkeit für das betroffene Rechtsgut (BGH NStZ 1992, 432; Hörnle

in MüKom § 184f Rdn. 19 m.w.N.). §§ 176, 176a StGB schützen die Möglichkeit

ungestörter sexueller Entwicklung von Kindern (BGHSt 45, 131, 132; Trönd-

le/Fischer, StGB 54. Aufl. § 176 Rdn. 2 m.w.N.). Schon deshalb ist eine sexuell

getönte Handlung gegenüber einem Kind eher erheblich als gegenüber einem

Erwachsenen (BGH NStZ 1999, 45; Hörnle aaO Rdn. 26 m.w.N.). Die Annah-

me, das Streicheln der - auch (hier nur mit einem T-Shirt) bekleideten - Brust

eines Kindes sei erheblich, liegt regelmäßig nahe (vgl. Hörnle aaO Rdn. 28

m.w.N.). Anhaltspunkte für eine Ausnahme sind nicht ersichtlich:

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b) Sie ergeben sich nicht aus Art, Intensität und Dauer der Handlung

(BGH NStZ 1992, 432). Der Angeklagte hat das Kind nicht nur an der Brust ge-

streichelt, sondern es auch umarmt. Seine Einlassung, er habe es allenfalls bei

einer „Kissenschlacht“ an der Brust berührt, ist rechtsfehlerfrei widerlegt.

c) Auch aus den Beziehungen der Beteiligten oder der vom Angeklagten

geschaffenen Atmosphäre (vgl. BGH NStZ 1992, 432, 433) ergeben sich keine

für ihn günstige Gesichtspunkte. Er hat sich bei M. , wie bei den anderen

Kindern und Jugendlichen, eine Vertrauensposition geschaffen und sie zugleich

z.B. durch Alkohol, Nikotin, Glücksspiel und auch falsche Entschuldigung in der

Schule letztlich korrumpiert. Wegen dieses Rahmens ist eine sexuelle Handlung

aber offenbar nicht weniger erheblich.

d) Soweit bei der Strafzumessung diese Handlung als nicht „sehr“ erheb-

lich bewertet ist, ist nur zutreffend zum Ausdruck gebracht, dass auch bei Hand-

lungen von einiger Erheblichkeit (§ 184f StGB) bei der Gewichtung des Schuld-

vorwurfs für solche Differenzierungen Raum ist.

2. Auch die Voraussetzungen von § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF liegen

vor.

a) Die Revision meint, weil § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF - eingeführt

1998 (BGBl. I S. 164) - bei Begehung der 1995 abgeurteilten Taten noch nicht

galt, hätte der Angeklagte nicht wegen dieses Urteils gemäß § 176a Abs. 1

Nr. 4 StGB aF bestraft werden dürfen (Art. 103 Abs. 2 GG, „nulla poena sine

lege"). Dies trifft nicht zu. Bei Begehung einer Tat muss ihre Strafbarkeit fest-

stehen, nicht die Auswirkung ihrer Aburteilung auf die Aburteilung künftiger wei-

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terer Straftaten. Daher kann auch ein Urteil wegen einer vor Einführung von

§ 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF begangenen Tat zu einer Verurteilung nach dieser

Bestimmung führen (so im Ergebnis auch BGH NStZ 2002, 198, 199).

b) Da der Angeklagte zwischen 1996 und 2000 inhaftiert war, bleibt

§ 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF gemäß § 176a Abs. 5 Satz 1 StGB aF anwendbar,

obwohl zwischen Tat (2003) und früherem Urteil (1995) mehr als fünf Jahre la-

gen. Dabei kommt es hier nicht darauf an, ob die Frist des § 176a Abs. 1 Nr. 4

StGB aF mit Erlass des früheren Urteils begann (Tröndle/Fischer aaO § 176a

Rdn. 2) oder nicht vielmehr mit dessen Rechtskraft (Roggenbuck in LK 11. Aufl.

§ 176a Rdn. 5; so auch jetzt eingehend Labitzky, Die Strafrahmen-

schärfung bei Rückfall nach § 176a Abs.1 StGB S. 146 ff.).

Rückfallverjährung könnte dagegen vorliegen, wenn die Tat, wie die

meisten hier abgeurteilten Taten, erst 2004 begangen wäre. Die Auffassung,

dies sei nicht auszuschließen, teilt der Senat nicht. Die Urteilsgründe stellen

2003 als Tatjahr wiederholt klar fest. Sämtliche Feststellungen zu den Taten z.

N. von M. B. beruhen im Kern auf deren Aussagen, die die (sachver-

ständig beratene) Strafkammer rechtsfehlerfrei für glaubhaft hält.

c) Anhaltspunkte dafür, dass die frühere Verurteilung keine Warnfunktion

entfaltet hätte, ohne dass dies dem (uneingeschränkt schuldfähigen) Angeklag-

ten vorzuwerfen wäre (vgl. BGH NStZ 2002, 198, 199 m.w.N.), gibt es nicht.

d) Bei der Strafzumessung sind die drei einschlägigen Vorstrafen zu voll-

ständig verbüßten langjährigen Freiheitsstrafen insgesamt strafschärfend erwo-

gen. Während dies hinsichtlich der beiden ersten Vorstrafen offensichtlich un-

bedenklich ist, kann die Berücksichtigung der Vorstrafe, die erst zu einer Verur-

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teilung gemäß § 176a Abs. 1 Nr. 4 StGB aF (statt gemäß § 176 StGB) führt,

gegen § 46 Abs. 3 StGB verstoßen (BGH aaO). Eine solche Vorstrafe ist aber

bei der Strafzumessung dann nicht ohne jedes Gewicht, wenn ihr eine beson-

ders hohe Warnwirkung zukommt (BGH aaO). Dies ist der Fall, wenn, wie hier,

der Täter damals zu mehrjähriger und vollständig verbüßter Freiheitsstrafe ver-

urteilt worden war.

Hinsichtlich der übrigen Taten und der Gesamtstrafe sind Rechtsfehler

zum Nachteil des Angeklagten weder konkret behauptet noch ersichtlich.

III.

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Das Absehen von Siche-

rungsverwahrung (§ 66 StGB) hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Die Strafkammer hat die formellen Voraussetzungen von § 66 Abs. 1

StGB und § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB zutreffend verneint, die von § 66 Abs. 2

StGB dagegen zutreffend bejaht. Soweit sie auch die formellen Voraussetzun-

gen von § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB bejaht hat, trifft dies nicht zu. Der Angeklagte

wurde hier nicht zu zwei Einzelstrafen von mindestens zwei Jahren verurteilt.

2. Die Strafkammer hat einen Hang i. S. d. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht

zutreffend verneint.

a) Dabei verkennt sie nicht, dass ein Hang wiederholte Straftaten auf

Grund eines eingeschliffenen Verhaltensmusters voraussetzt. Es muss eine auf

charakterlicher Anlage beruhende oder durch Übung erworbene Neigung zu

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Rechtsbrüchen vorliegen, die den Täter immer wieder straffällig werden lässt

(st. Rspr., vgl. d. Nachw. b. Tröndle/Fischer aaO § 66 Rdn. 18).

b) Dies wird verneint. Eine eingeschliffene Verhaltensschablone bei den

Sexualpraktiken des Angeklagten sei nicht erkennbar. Solche Schablonen seien

durch „abnehmende Befriedigung, zunehmende Frequenz, durch Ausbau des

Raffinements und durch gedankliche Einengung auf diese Praktiken“ gekenn-

zeichnet. All dies liege nicht vor. Obwohl er über Jahre nahezu täglich Gele-

genheit zu Sexualstraftaten gehabt hätte, sei es „nur“ zu fünf Sexualstraftaten

zum Nachteil der Nebenkläger gekommen. Zunehmendes Raffinement sei nicht

zu erkennen, auch seien die sexuellen Handlungen nicht intensiver geworden

und seien seine früheren Opfer jünger gewesen. So sei er früher etwa wegen

Analverkehrs und häufigem wechselseitigen Oralverkehrs mit einem neun Jahre

alten Jungen verurteilt worden.

c) All dem liegt ein rechtlich unzutreffender Maßstab zu Grunde. Liegen

die von der Strafkammer genannten Verhaltensschablonen bei einem Sexual-

straftäter vor, so sind dies Anhaltspunkte für eine schwere (andere) seelische

Abartigkeit i. S. d. §§ 20, 21 StGB (BGH, Beschl. vom 10. Oktober 2000

- 1 StR 420/00 = NStZ 2001, 243, 244 mit zust. Anmerkung Nedopil aaO 474;

zu erheblich verminderter Schuldfähigkeit bei Sexualstraftaten vgl. auch BGH

NStZ 1998, 30). Typische oder notwendige Merkmale eines Hangs sind sie

nicht, ihr Fehlen spricht nicht gegen einen Hang.

3. Da die Strafkammer demnach von einem rechtlich schon im Ansatz

nicht tragfähigen Maßstab ausgeht, können die hierauf aufbauenden einzelnen

Erwägungen nicht tragfähig sein. Teilweise bestehen gegen diese Erwägungen

auch im übrigen Bedenken.

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(1) Liegen die formellen Voraussetzungen von § 66 Abs. 2 StGB vor, so

kann nach gesetzlicher Wertung schon allein aus den abgeurteilten Taten ein

Hang ableitbar sein. Es versteht sich daher nicht von selbst, dass es maßgeb-

lich gegen einen Hang sprechen kann, wenn der Täter nicht früher, nicht öfter

oder nicht intensiver straffällig wurde. Außerdem übersieht der Hinweis auf die

nicht zunehmende „Frequenz“ der Taten, dass es ab August/September 2004 in

kurzem Abstand zu vier Taten kam.

(2) Ebenso wenig versteht sich von selbst, dass (zu Recht strafschärfend

bewertete, einschlägige) Vorstrafen maßgeblich gegen einen Hang sprechen

können. Jedenfalls spricht aber ein Vergleich des Alters der jetzigen (elf bis 15

Jahre) und der früheren Opfer (sechs bis neun Jahre) so wenig gegen einen

Hang zu Sexualdelikten an Kindern und Jugendlichen wie ein Vergleich der

Praktiken bei den jetzigen (hauptsächlich Handverkehr) und den früheren Taten

(z. B. Anal- und Oralverkehr).

4. Nicht rechtsfehlerfrei sind auch die Erwägungen zur „Gefährlichkeit

des Angeklagten … auf Grund der Erheblichkeit der Straftaten“.

a) Die Strafkammer stellt unter anderem darauf ab, der Angeklagte habe

keine körperliche Gewalt angewandt. Dann wäre er aber auch noch der sexuel-

len Nötigung (§ 177 StGB) schuldig. Dass dies nicht der Fall ist, kann ihm bei

der Rechtsfolgenbestimmung wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern (bzw.

Jugendlichen) nicht zugute kommen (vgl. BGH b. Miebach NStZ 1998, 132;

Renzikowski in MüKom § 176 Rdn. 67), auch nicht bei der Prüfung von § 66

StGB (BGH NStZ 2007, 464, 465).

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b) Die Erwägung, die Nebenkläger hätten keine Angst vor dem Ange-

klagten gehabt, ist in tatsächlicher Hinsicht undifferenziert. M. B. wurde

erst durch seine Drohung, er mache sie und ihre Familie „kaputt“, zu einer se-

xuellen Handlung veranlasst. Im Übrigen liegt die Gefährlichkeit von Taten ge-

gen §§ 176, 176a StGB in der Beeinträchtigung der ungestörten Entwicklung

von Kindern. Diese Gefahr ist nicht geringer, wenn die Tat nicht auf Angst des

Kindes beruht, sondern z. B. auf manipulativem Missbrauch einer Vertrauens-

stellung. Hinsichtlich § 182 Abs. 1 Nr. 1 StGB gilt hier Entsprechendes. Der Ju-

gendliche soll davor geschützt werden, sexuelle Handlungen als käuflich zu er-

fahren (BGHSt 42, 51, 54) und es soll verhindert werden, dass die sexuelle

Selbstbestimmung des Jugendlichen, der - nahe liegend aus Unreife - seine

materielle Lage verbessern will, manipuliert wird (vgl. BGH aaO; Tröndle/

Fischer aaO § 182 Rdn. 10). Fehlende Angst vor dem Erwachsenen, der für

sexuelle Handlungen bezahlt, spricht also nicht für eine geringe Gefährlichkeit

dieser Taten.

c) Schließlich erwägt die Strafkammer, bei den Nebenklägern seien zur-

zeit keine seelischen Schäden feststellbar, was aber auf Verdrängung beruhen

und sich daher noch ändern könne.

Seelische Schäden bei Kindern oder Jugendlichen durch Sexualstrafta-

ten sind oft nur schwer festzustellen oder hinsichtlich künftiger Taten zu prog-

nostizieren. Die „namentlich - Klausel“ in § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB belegt jedoch,

dass Sicherungsverwahrung auch in derartigen Fällen möglich ist. Auch die all-

gemeine und abstrakte Gefährlichkeit von Delikten kann Grundlage von Siche-

rungsverwahrung sein (BGH NJW 2000, 3015; Hanack in LK 11. Aufl. § 66 Rdn.

103, 139 ff. m. N.). Es genügt daher, wenn die in § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB ge-

nannten Schäden für die (begangenen und zu erwartenden) Taten typisch sind,

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auch wenn ihr konkreter Eintritt nicht exakt feststellbar ist. Dies ist hier der Fall.

Psychische Beeinträchtigungen sind typische Folgen sexuellen Missbrauchs

von Kindern und Jugendlichen (vgl. zusammenfassend Tröndle/

Fischer aaO § 176 Rdn. 36 m.w.N.; zu seelischen Schäden bei Jugendlichen

durch das Erleben eigener Käuflichkeit vgl. BGH NStZ 2001, 28, 29).

5. Nach alledem muss über Sicherungsverwahrung neu entschieden

werden: Zwar kann der Tatrichter nach seinem vom Revisionsgericht nur be-

grenzt überprüfbaren Ermessen von Sicherungsverwahrung auch absehen,

wenn alle Voraussetzungen von § 66 Abs. 2 StGB vorliegen

(

BGH NStZ 2007,

464 m.w.N.). Hier hat die Strafkammer jedoch schon Hang und Gefährlichkeit

verneint. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Strafkammer dies bei zutreffen-

den Maßstäben anders beurteilt und unter Abwägung aller Erkenntnisse Siche-

rungsverwahrung angeordnet hätte.

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6. Die Urteilsaufhebung wegen unterbliebener Sicherungsverwahrung

führt hier nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs gemäß § 301 StPO. Es ist

nicht ersichtlich, dass das Absehen von Sicherungsverwahrung zu höherer

Strafe geführt haben könnte.

Nack Wahl Boetticher

Hebenstreit Graf