Urteil des BGH vom 22.01.2007

II ZR 300/05 Verkündet

am:

19. März 2007

Vondrasek

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 138 Aa, § 723 Abs. 3

Vererbt der Inhaber sein einzelkaufmännisches Unternehmen in der Weise an

seine beiden Kinder, dass er ihnen dessen Einbringung in eine von ihnen zu

gründende Kommanditgesellschaft und den Abschluss eines Gesellschaftsver-

trages auferlegt, der dem einen Kind auch im Falle einer an keine Gründe ge-

knüpften Eigenkündigung das Recht zur Übernahme des Geschäftsbetriebs

einräumt, so ist das damit verbundene freie Hinauskündigungsrecht sachlich

gerechtfertigt, weil es auf der Testierfreiheit des Erblassers beruht, der durch

diese Gestaltung dem anderen Kind eine bereits mit dem Kündigungsrecht be-

lastete Beteiligung vermacht hat.

BGH, Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 300/05 - OLG Düsseldorf

LG Duisburg

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Der II.

Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 22.

Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn

und Dr. Reichart

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21. Oktober 2005 aufge-

hoben.

Auf die Anschlussberufung des Beklagten wird unter Zurückwei-

sung der Berufung der Kläger das Urteil der 2. Zivilkammer des

Landgerichts Duisburg vom 13. November 2002 teilweise abgeän-

dert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird hinsichtlich der Hauptanträge abgewiesen.

Hinsichtlich des Hilfsantrages wird die Sache zur neuen Verhand-

lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen,

dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfah-

rens übertragen wird.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:

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H. G. (nachfolgend: Erblasser) führte bis zu seinem Tode im

Jahre 1964 mehrere Pfandleihhäuser als Einzelkaufmann. In seinem Testament

setzte der Erblasser seine Witwe als Vorerbin sowie seinen Sohn, den Beklag-

ten, und seine Tochter, die im Jahre 2000 verstorben ist und von den Klägern,

ihren Kindern, beerbt wurde, zu gleichen Teilen als Nacherben ein. Der weite-

ren testamentarischen Verfügung des Erblassers folgend schlossen die Vorer-

bin und die Nacherben im Dezember 1964 einen - bis zum Eintritt der Nacherb-

folge nicht ordentlich kündbaren - Gesellschaftsvertrag über die Gründung der

G. H. G. KG (nachfolgend: KG); Komple-

mentäre der Gesellschaft waren die Witwe des Erblassers und der Beklagte,

während die Mutter der Kläger als Tochter des Erblassers die Stellung einer

Kommanditistin übernahm.

Nachdem die Witwe des Erblassers am 7. Juli 1990 verstorben und da-

mit die Nacherbfolge eingetreten war, fassten der Beklagte und die Mutter der

Kläger, die ihre Gesellschafterstellung als Komplementär bzw. Kommanditistin

der KG beibehielten, am 17. Mai 1992 den Gesellschaftsvertrag neu. In Über-

einstimmung mit der für den Eintritt der Nacherbfolge getroffenen testamentari-

schen Anordnung des Erblassers schließt § 5 des Gesellschaftsvertrages die

Kündigung der KG für die Dauer von zehn Jahren - gerechnet ab dem Tode der

Vorerbin - aus. Anschließend kann die Gesellschaft mit einer Frist von einem

Jahr auf den Schluss eines Kalenderjahres gekündigt werden. Im Falle einer

Kündigung soll der Beklagte, und zwar auch dann, wenn er selbst gekündigt

hat, den Betrieb und die Firma fortführen dürfen. Der Beklagte kündigte gegen-

über den nach dem Ableben ihrer Mutter in deren Gesellschafterstellung einge-

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rückten Klägern durch Schreiben vom 14./15. Dezember 2000 das Gesell-

schaftsverhältnis mit Wirkung zum 31. Dezember 2001.

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Außerdem erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 19./20. März 2001

- gestützt auf eine weitere Regelung in § 5 des Gesellschaftsvertrages, wonach

ein Gesellschafter, in dessen Person "ein wichtiger Kündigungsgrund eintritt,

auszuscheiden" hat - die ausdrücklich auf den 31. Dezember 2001 bezogene

fristlose Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses. Anlass war eine Auseinan-

dersetzung zwischen den Parteien über die Rechte an aus dem Vermögen des

Erblassers stammenden, in der Vergangenheit von der KG zuweilen als Sicher-

heit verwendeten Aktien der G. AG mit Sitz in Z. .

Die Kläger haben die Feststellung begehrt, dass ihre Gesellschafterstel-

lung durch die Kündigungserklärungen des Beklagten vom 15. Dezember 2000

und 20. März 2001 nicht zum 31. Dezember 2001 beendet wurde und unverän-

dert fortbesteht. Hilfsweise haben sie die Feststellung beantragt, dass § 5

Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages, wonach bei einer Auseinandersetzungsbi-

lanz ein immaterieller Geschäftswert nicht anzusetzen ist, nichtig ist. Das Land-

gericht hat festgestellt, dass die Gesellschafterstellung der Kläger durch die

Kündigungserklärung des Beklagten vom 15. Dezember 2000 nicht beendet

worden ist und im Übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Rechtsmittel beider

Parteien hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Gesellschafterstellung

der Kläger durch die Kündigungen des Beklagten vom 15. Dezember 2000 und

20. März 2001 nicht beendet worden ist. Mit der von dem erkennenden Senat

zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren

weiter.

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- 5 -

Entscheidungsgründe:

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Die Revision des Beklagten hat hinsichtlich der Hauptanträge Erfolg und

führt bezüglich des Hilfsantrags zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-

fungsgericht.

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I. Das Oberlandesgericht hat gemeint, die ordentliche Kündigung des

Beklagten vom 15. Dezember 2000 habe nicht zu einer Beendigung der Gesell-

schafterstellung der Kläger geführt. Da die Kündigung nach dem Gesellschafts-

vertrag zu einer Übernahme der Gesellschaft durch den Beklagten führe, ver-

stoße sie gegen das "Hinauskündigungsverbot". Die fristlose Kündigung schei-

tere - ohne dass der von dem Beklagten angeführte wichtige Grund auf seine

Tragfähigkeit überprüft werden müsse - schon daran, dass die mit ihr beabsich-

tigte Ausschließung der Kläger nach dem Gesellschaftsvertrag allein durch

Gestaltungsurteil herbeigeführt werden könne.

II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Revi-

sion des Beklagten führt, weil die Sache insoweit zur Endentscheidung reif ist

(§ 563 Abs. 3 ZPO), zur Abweisung der mit der Klage verfolgten Hauptanträge.

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1. Die Feststellungsklage ist bereits im ersten Hauptantrag unbegründet,

weil die von dem Beklagten am 15. Dezember 2000 erklärte ordentliche Kündi-

gung des Gesellschaftsvertrages wirksam ist und die Gesellschafterstellung der

Kläger fristgemäß zum 31. Dezember 2001 beendet hat. Das nicht an besonde-

re Voraussetzungen gebundene Kündigungsrecht des Beklagten ist entgegen

der Auffassung des Berufungsgerichts sachlich gerechtfertigt.

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a) Nach der Rechtsprechung des Senats kann eine gesellschaftsvertrag-

liche Regelung im Allgemeinen nicht anerkannt werden, die einem einzelnen

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Gesellschafter das Recht einräumt, Mitgesellschafter ohne Vorliegen eines

sachlichen Grundes aus einer Personengesellschaft oder einer GmbH

auszuschließen (Sen.Urt. v. 8. März 2004 - II ZR 165/02, ZIP 2004, 903 f.

m.w.Nachw.). Dieser Grundsatz, der den von der Ausschließung bedrohten Ge-

sellschafter bei der Wahrnehmung seiner Gesellschafterrechte und -pflichten

davor schützen soll, unangemessene Rücksicht auf die Vorstellungen des

durch die Vertragsgestaltung begünstigten Gesellschafters nehmen zu müssen,

gilt freilich nicht ausnahmslos. Vielmehr kann eine freie Hinauskündigungsklau-

sel wegen besonderer Umstände sachlich gerechtfertigt sein. Dies hat der Se-

nat in seiner neueren Rechtsprechung etwa angenommen, wenn das Aus-

schließungsrecht bei Aufnahme eines neuen Gesellschafters in eine Freiberuf-

lerpraxis dazu dient, den Altgesellschaftern binnen angemessener Frist die Prü-

fung zu ermöglichen, ob zu dem neuen Gesellschafter das notwendige Vertrau-

en aufgebaut werden kann (Sen.Urt. v. 8. März 2004 aaO). Als sachlich ge-

rechtfertigt hat der Senat ferner eine Klausel erachtet, derzufolge nach Beendi-

gung eines zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter bestehenden

Kooperationsvertrages auch die Gesellschafterstellung gekündigt werden darf

(Sen.Urt. v. 14. März 2005 - II ZR 153/03, ZIP 2005, 706). Entsprechendes gilt

für Regelungen, welche die Kündigung eines Gesellschafters für den Fall der

Beendigung seines Amtes als Geschäftsführer (Sen.Urt. v. 19. September 2005

- II ZR 173/04, BGHZ 164, 98 = ZIP 2005, 1917 "Managermodell") oder für den

Fall seines Ausscheidens als Angestellter (Sen.Urt. v. 19. September 2005

- II ZR 342/03, BGHZ 164, 107 = ZIP 2005, 1920 "Mitarbeitermodell") gestatten.

b) Das gesellschaftsvertraglich eingeräumte, für den Beklagten auch bei

eigener Kündigung mit einem Übernahmerecht verbundene und damit auf eine

Ausschließung seiner Mitgesellschafter hinauslaufende Kündigungsrecht des

Beklagten ist ebenfalls sachlich gerechtfertigt.

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aa) Es beruht auf der in § 5 des Testamentes enthaltenen letztwilligen

Verfügung des Erblassers, der seinen Erben den Abschluss eines den Beklag-

ten insoweit begünstigenden Gesellschaftsvertrages ausdrücklich vorgegeben

hat. Die testamentarische Verfügung des Erblassers, im Rahmen der Ausei-

nandersetzung seines einzelkaufmännischen Betriebes einen bestimmten Ge-

sellschaftsvertrag zu schließen, stellt eine mit einer Auflage (§ 1940 BGB) ver-

bundene Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) dar (Strothmann, Die letztwillige

Gesellschaftsgründungsklausel, 1983, S. 37 f. m.w.Nachw.). Mit dieser testa-

mentarischen Regelung verfolgte der Erblasser den seinen Erben ausdrücklich

als Verpflichtung auferlegten Wunsch, das Unternehmen im Interesse seiner

Familie und seiner Nachkommen zu erhalten (§ 3 des Testaments). Allerdings

wollte der Erblasser, wie den von ihm für die Vor- und Nacherbschaft getroffe-

nen differenzierten Gestaltungen zu entnehmen ist, seinen beiden Kindern, die

bereits zu seinen Lebzeiten unterschiedliche berufliche Wege eingeschlagen

hatten, nicht zwingend und für alle Zukunft eine paritätische Beteiligung an sei-

nem Geschäftsbetrieb zuwenden. Vielmehr hatte der Erblasser seinen durch

das freie Hinauskündigungsrecht bevorzugten Sohn - abhängig von dessen

künftiger Entschließung - als "Unternehmensnachfolger" ausersehen und seiner

Tochter lediglich eine - an die Ausübung des Kündigungsrechts geknüpfte und

darum nicht notwendig dauerhafte - kapitalmäßige Beteiligung zugedacht.

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bb) Zur Verwirklichung seines Zieles, die Entscheidung über die künftige

Unternehmensstruktur in die Hände seines Sohnes zu legen, hätte der Erblas-

ser - was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat - anstelle der tatsächlich

verwirklichten Nachfolgeregelung die rechtlich unbedenkliche Anordnung treffen

können, dass die nach seinem Tode gegründete Gesellschaft unmittelbar nach

dem Versterben seiner Witwe oder zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt in

der Weise aufgelöst wird, dass der Beklagte das Unternehmen fortführt und die

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Mutter der Kläger bzw. deren Familie auszahlt. Weitergehend wäre der Erblas-

ser sogar rechtlich in der Lage gewesen, seine Tochter und folglich die Kläger

gänzlich von der Erbfolge oder zumindest mit Hilfe einer Teilungsanordnung

bzw. eines Vorausvermächtnisses (§ 2150 BGB) von der Nachfolge in das Un-

ternehmen auszuschließen (vgl. Staub/Hüffer, HGB 4. Aufl. Rdn. 69 vor § 22).

Im Interesse seiner Tochter und deren Abkömmlinge hat der Erblasser von die-

sen Möglichkeiten keinen Gebrauch gemacht, seiner Tochter aber im Vergleich

zu dem Beklagten infolge des diesem vorbehaltenen Kündigungsrechts eine

schwächere Gesellschafterstellung zugewiesen. Als in das rechtliche Belieben

des Erblassers gestellte bloße Schmälerung der Erbeinsetzung findet dieses

freie Kündigungsrecht in der Testierfreiheit seine sachliche Rechtfertigung.

cc) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung geht es hier nicht

darum, ob, was der Senat verneint hat, der Erwerb einer gesellschaftlichen Be-

teiligung im Erbgang für sich genommen eine freie Hinauskündigung des neu

eintretenden Gesellschafters zu rechtfertigen vermag (BGHZ 81, 263, 269 f.).

Die Kläger haben sich nämlich nicht als Erben einer gesellschaftlichen Beteili-

gung einer auf den bisherigen Gesellschaftsvertrag gestützten Kündigung durch

die Mitgesellschafter des Erblassers zu erwehren. Vielmehr beruht das Kündi-

gungsrecht auf der testamentarischen Anordnung des Erblassers, der seinen

Erben für die Nachfolge in sein Einzelunternehmen den Abschluss eines zu-

gunsten des Beklagten mit einem ungebundenen Kündigungsrecht versehenen

Gesellschaftsvertrages auferlegt hat. Wegen der Bindung an den Erblasserwil-

len hat es die Klägerfamilie hinzunehmen, dass ihr durch die erbrechtlich gebo-

tene gesellschaftsvertragliche Umsetzung der testamentarischen Anordnung

eine bereits mit einem freien Kündigungsrecht belastete Gesellschafterstellung

zugewandt worden ist.

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dd) Der Beklagte ist nach dem eindeutigen Willen des Erblassers berech-

tigt, nach Ablauf bestimmter Fristen durch Ausübung seines Kündigungsrechts

unter Abfindung der Mitgesellschafter das Unternehmen zu übernehmen. Die

dem Beklagten diese Befugnis zeitlich unbegrenzt versagende Rechtsauffas-

sung des Berufungsgerichts führt, wenn der Beklagte sich von der Gesellschaft

nicht trennen will, zur Unauflösbarkeit der Gesellschaft. Schutzwürdigen Belan-

gen der Klägerseite wurde jedenfalls durch den Ausschluss der ordentlichen

Kündigung während der Dauer der Vorerbschaft und des anschließenden Zeit-

raums von zehn Jahren - insgesamt eine Periode von mehr als 35 Jahren - hin-

reichend Rechnung getragen.

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2. Der Antrag auf Feststellung, dass die außerordentliche Kündigung des

Beklagten vom 20. März 2001 das Gesellschaftsverhältnis nicht mit Wirkung

zum 31. Dezember 2001 beendet hat, ist unzulässig.

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Da die ordentliche Kündigung vom 15. Dezember 2000 wirksam ist, sind

die Kläger mit Wirkung vom 31. Dezember 2001 aus der KG ausgeschieden.

Für die Feststellung der Unwirksamkeit der mit einer Auslauffrist bis zum

31. Dezember 2001 verbundenen außerordentlichen Kündigung besteht folglich

kein Feststellungsinteresse.

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III. Die Sache ist gemäß § 563 Abs. 1 ZPO an das Berufungsgericht zur

Entscheidung über den von den Klägern gestellten Hilfsantrag zurückzuverwei-

sen, der darauf gerichtet ist, die Nichtigkeit bzw. Unverbindlichkeit der in § 5

Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages enthaltenen Abfindungsbeschränkung fest-

stellen zu lassen. Das Berufungsgericht erhält so - ggfs. auf der Grundlage er-

gänzenden Sachvortrags - die Gelegenheit zunächst zu prüfen, ob der Feststel-

lungsantrag im Hinblick auf den Vorrang der Leistungsklage überhaupt zulässig

ist. Im Übrigen wird es dann den auf das grobe Missverhältnis zwischen dem

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wahren Wert der Beteiligung und dem Klauselwert gestützten materiellen Ein-

wänden der Kläger gegen die Verbindlichkeit der Regelung nachzugehen ha-

ben. Ferner bleibt dem Beklagten vorbehalten, die in der mündlichen Verhand-

lung vor dem Senat gegen den Abfindungsanspruch geltend gemachten erb-

rechtlichen Einwendungen zu vertiefen.

Goette

Kurzwelly

Gehrlein

Strohn

Reichart

Vorinstanzen:

LG Duisburg, Entscheidung vom 13.11.2002 - 2 O 142/01 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.10.2005 - I-17 U 201/02 -