Urteil des BGH vom 28.11.2005, 1 BvQ 26/04

Entschieden
28.11.2005
Schlagworte
Bewerber, Ausschreibung, Abbruch, Antragsteller, Bewerbung, Antrag, Amt, Im bewusstsein, Verhältnis zu, Stelle
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

NotZ 34/05

vom

28. November 2005

in dem Verfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja _____________________

BNotO §§ 4, 6, 6b

Die Entscheidung der Landesjustizverwaltung ein auf der Grundlage der §§ 17 ff. AVNot NRW 2002 in Gang gesetztes Besetzungsverfahren mit Blick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2004 (BVerfGE 110, 304), in der die Verfassungswidrigkeit der darin niedergelegten Auswahlmaßstäbe festgestellt worden ist, abzubrechen, ist nicht schon deshalb ermessensfehlerhaft, weil zum Zeitpunkt des Abbruchs die Auswahlentscheidung bereits getroffen und die Ernennung des ausgewählten Bewerbers nur deshalb noch nicht erfolgt war, weil unterlegene Mitbewerber Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt hatten.

BGH, Beschluss vom 28. November 2005 - NotZ 34/05 - OLG Köln

wegen Bestellung zur Notarin

Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Streck und Wendt sowie die Notare Dr. Doyé und Justizrat Dr. Bauer

am 28. November 2005

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den

Beschluss des Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts Köln vom 12. Mai 2005 - 2 VA (Not) 25/04 - wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und die der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu

erstatten.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf

50.000

festgesetzt.

Gründe:

1I. Die Antragstellerin - Rechtsanwältin in O. - bewarb

sich auf eine von vier im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-

Westfalen vom 1. Juni 2003 ausgeschriebenen Notarstellen für den

Amtsgerichtsbezirk O. (JMBl. NRW S. 124). In der Ausschreibung, in die zahlreiche weitere Stellen in anderen Bezirken aufgenommen sind, wird wegen der Einzelheiten der Voraussetzungen für das Notaramt und des Ablaufs des Besetzungsverfahrens auf § 17 Abs. 3 und

§ 18 der Allgemeinen Verfügung über die Angelegenheiten der Notarinnen und Notare (AVNot) vom 8. März 2002 (JMBl. NRW S. 69) verwiesen. Mit Schreiben vom 16. Februar 2004 teilte die Präsidentin des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Antragsgegnerin) ihr mit, dass sie die Stellen

besser qualifizierten Mitbewerbern, unter anderem dem Beteiligten zu 1),

übertragen wolle. Auf ihren Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß

§ 111 BNotO, mit dem die Antragstellerin ihre Bestellung zur Notarin begehrt, wurde eine der ausgeschriebenen Stellen nicht besetzt.

2Durch Beschluss vom 20. April 2004 erklärte das Bundesverfassungsgericht die durch Verwaltungsvorschriften (AVNot) konkretisierte

Auslegung und Anwendung der in § 6 BNotO normierten Auswahlmaßstäbe in verschiedenen Bundesländern, die im Wesentlichen den der

AVNot NRW 2002 entsprachen, für verfassungswidrig; die um der verfassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit Willen gebotene chancengleiche Bestenauslese sei nicht gewährleistet (BVerfGE 110, 304 =

DNotZ 2004, 560 = ZNotP 2004, 281 = NJW 2004, 1935).

3Das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen (Beteiligter

zu 2)) nahm daraufhin am 15. August 2004 die Ausschreibung der verbliebenen Notarstelle zurück, "um eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Auswahlentscheidung zu ermöglichen" (JMBl.

NRW S. 196). Anschließend brach die Antragsgegnerin - wie auch bei

den übrigen noch ausgeschriebenen Stellen - das zur Besetzung dieser

Stelle eingeleitete Auswahlverfahren ab. Mit Wirkung zum 15. November

2004 wurde der für das Auswahlverfahren maßgebliche § 17 AVNot NRW

neu gefasst (JMBl. NRW S. 256).

4Die Antragstellerin meint, es habe für den Abbruch des Auswahlverfahrens keinen sachlichen Grund gegeben, so dass die Antragsgegnerin über ihre Bewerbung in Fortführung des durch die Ausschreibung

vom 1. Juni 2003 eingeleiteten Auswahlverfahrens unter Neubewertung

der Eignungsvoraussetzungen zu ihren Gunsten zu entscheiden habe.

5Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde

der Antragstellerin, mit der sie ihr Begehren, zur Notarin bestellt zu werden, weiter verfolgt.

6II. Die gemäß § 111 Abs. 4 BNotO, § 42 Abs. 4 BRAO zulässige

sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Antragsgegnerin ist nicht verpflichtet, die Bewerbung der Antragstellerin unter Fortführung des bisherigen Auswahlverfahrens zu bescheiden. Eine Bewerbung

als Notar setzt voraus, dass eine Stelle zu vergeben ist. Das ist nach der

Beendigung des Besetzungsverfahrens nicht mehr der Fall. Der Beteilig-

te zu 2) durfte die gemäß § 2 Abs. 3 AVNot NRW in seinem Zuständigkeitsbereich liegende Ausschreibung vom 1. Juni 2003 zurücknehmen

und die Antragsgegnerin, die gemäß § 19 Abs. 4 AVNot NRW über die

Besetzung zu entscheiden hat, durfte daraufhin das Auswahlverfahren

abbrechen. Die Bewerbung der Antragstellerin hat durch diesen organisatorischen Akt ihre Erledigung gefunden (Senat, Beschluss vom

10. März 1997 - NotZ 44/95 - DNotZ 1997, 889, 890). Einen Anspruch

auf Verfahrensbeendigung durch Besetzungsentscheidung hat sie danach nicht (vgl. Linke, DNotZ 2005, 411, 415).

71. Die Entscheidung, das Besetzungsverfahren abzubrechen, ist

Ausdruck der Organisationsgewalt der Landesjustizverwaltung. Diese

und das damit einhergehende Organisationsermessen beschränken sich

nicht auf Zahl und Zuschnitt der Notariate gemäß § 4 BNotO, sondern

erstrecken sich darüber hinaus auf alle Maßnahmen zur Errichtung, Ausgestaltung und Einziehung der Notarstellen. Das schließt die Entscheidung über die Besetzung oder Nichtbesetzung einer Stelle mit ein. Die

Ausschreibung, die das Besetzungsverfahren einleitet, das in dem sich

anschließenden Auswahlverfahren fortgesetzt wird, ist dabei lediglich

verwaltungstechnisches Hilfsmittel, das der Gewinnung geeigneter Bewerber und damit den Interessen einer geordneten Rechtspflege dient

(vgl. Senat BGHZ 127, 83, 90). Unmittelbare Rechtswirkung für bestimmte oder unbestimmte Personen entfaltet sie nicht (Senat, Beschlüsse

vom 31. März 2003 - NotZ 24/02 - ZNotP 2003, 277, 278; 24. November

1997 - NotZ 10/97 - NJW-RR 1998, 849 und 18. September 1995 - NotZ

46/94 - DNotZ 1996, 902, 903; Custodis in: Eylmann/Vaasen, BNotO und

BeurkG 2. Aufl. § 111 BNotO Rdn. 97).

8Allerdings kann durch die Gestaltung und den Zeitpunkt des Besetzungsverfahrens Einfluss auf die Konkurrenzsituation der jeweiligen

Bewerber und damit auf das Ergebnis der späteren Auswahlentscheidung genommen werden. Nicht nur durch die Art und Weise der Bekanntgabe vakanter Stellen, das Setzen von Bewerbungsfristen und die

Terminierung der Besetzungen, sondern auch durch den Abbruch von

Besetzungsverfahren und eine spätere Neuausschreibung von Notarstellen lässt sich die Zusammensetzung des Bewerberkreises steuern. Eine

solche Steuerung kann in grundrechtsrelevanter Weise Chancengleichheit und Berufsfreiheit von Notarbewerbern berühren. Die Wahrung ihrer

Grundrechte insbesondere aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 33 Abs. 2 GG

erfordert eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestaltung (BVerfGE 73, 280, 296). Die im Rahmen des insoweit bestehenden

weiten Ermessensspielraums von der Justizverwaltung bei der Notarauswahl zu berücksichtigenden öffentlichen Interessen sind in Bezug auf

die Grundrechte der Bewerber zu gewichten und mit verhältnismäßigen

Mitteln durchzusetzen (BVerfG DNotZ 2002, 891, 892, m. krit. Anm. Linke, aaO).

9Die Justizverwaltung muss demgemäß bei der Frage, ob ein Besetzungsverfahren fortzusetzen oder abzubrechen ist, das ihr eingeräumte Organisationsermessen pflichtgemäß ausüben. Die Entscheidung für

den Abbruch erfordert dann - wie auch im Beamtenrecht - sachlich nachvollziehbare Gründe, die eine angemessene Beachtung und Bewertung

der betroffenen öffentlichen und individuellen Belange belegen. Nur insoweit erlauben die Berufsfreiheit und das Recht der Bewerber auf

Chancengleichheit den Abbruch laufender Verfahren (BVerfG NJW-RR

2005, 998, 1001; DNotZ 2002, 891, 892; Senat, Beschlüsse vom

26. März 2001 - NotZ 31/00 - DNotZ 2001, 731, zustimmend Linke, aaO

S. 419, und 10. März 1997 aaO; BVerwGE 101, 112, 115).

102. Diese Grundsätze sind beachtet worden. Das Ausschreibungsverfahren erfolgt in Abstimmung zwischen dem Beteiligten zu 2) und der

Antragsgegnerin 2 Abs. 3 AVNot NRW). Die Justizverwaltung war sich

bewusst, dass der Besetzungsabbruch eines sachlichen Grundes bedarf.

Diesen hat sie bereits in der Ausschreibungsrücknahme zusammengefasst angegeben. Der Verfahrensabbruch sollte eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Auswahlentscheidung ermöglichen. Diese Begründung ist vor dem Hintergrund der von ihr nachfolgend

in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

(BVerfGE 110, 304) auch nachvollziehbar. Danach hatten sich die bisherigen Auswahlkriterien in der AVNot NRW 2002, auf die sie in der Ausschreibung ausdrücklich hingewiesen hatte, als nicht verfassungsgemäß

erwiesen. Bewerber um ein Notaramt mussten damals davon ausgehen,

keinen Erfolg zu haben, wenn sie diese Voraussetzungen nicht erfüllten,

während sie sich mit einer auf diese Kriterien zugeschnittenen Bewerbung Erfolgsaussichten ausrechnen konnten. Die Rücknahme der Ausschreibung und ein anschließender Neubeginn des Bewerbungsverfahrens sollten mithin allen möglichen Bewerbern gleichermaßen Zugang zu

einer nunmehr verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechenden Auswahlentscheidung eröffnen.

11Es ist nicht zu erkennen, dass sich die Justizverwaltung insoweit

- wie ihr verschiedentlich vorgehalten wird - im Hinblick auf die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als gebunden

angesehen haben könnte und von dem ihr eingeräumten Ermessen kei-

nen Gebrauch gemacht hat. Ihrer Entscheidung liegen entsprechende

Bedenken zugrunde, die das Oberlandesgericht in Konkurrentenstreitverfahren wie dem Vorliegenden geäußert hatte. Danach war noch nicht abzusehen, für welches Vorgehen sie sich entscheiden würde (vgl. BVerfG,

Beschluss vom 28. Juli 2004 - 1 BvQ 26/04). Die denkbaren Alternativen

- Fortführung des laufenden Verfahrens oder Abbruch mit anschließendem Neubeginn - lagen zudem offen, wurden in der Literatur erörtert und

in der Praxis auch angewandt (vgl. zur Fortführung eines Bewerbungsverfahrens Senat, Beschluss vom 22. November 2004 - NotZ 16/04 -

NJW 2005, 212, 213; Harborth, DNotZ 2004, 659, 670; Jung, DNotZ

2004, 570; Maaß, ZNotP 2004, 250, 255; Lerch, ZNotP 2004, 267, 269).

Auch der Beteiligte zu 2) war sich der Alternativen bewusst. Das zeigt

seine im vorliegenden Verfahren herangezogene Äußerung in anderen

Verfahren, er sehe keine Möglichkeit, der gebotenen Änderung der materiellen Auswahlkriterien im laufenden Besetzungsverfahren Rechnung zu

tragen. Seine nachfolgende Begründung belegt - wie auch das Schreiben

der Antragsgegnerin vom 26. Oktober 2004 -, dass die Justizverwaltung

im Bewusstsein ihres Ermessens gehandelt hat.

12In ihrer danach getroffenen Entscheidung, zugunsten aller potentiellen Bewerber das Besetzungsverfahren abzubrechen, liegt ebenso

wenig ein Ermessensfehlgebrauch wie in ihrer Auffassung, die Belange

der Antragstellerin müssten dahinter zurückstehen.

13a) Das Bundesverfassungsgericht hat zwar die gesetzlichen Eignungskriterien des § 6 Abs. 3 BNotO gebilligt, weil sie bei der Auswahl

der Anwaltsnotare eine angemessene Berücksichtigung solcher Kenntnisse und Fähigkeiten erlauben, die sich speziell auf den Zweitberuf des

Notars beziehen. Es hat jedoch festgestellt, dass die Auslegung und Anwendung dieser Norm nach Allgemeinen Verfügungen in Angelegenheiten der Notarinnen und Notare wie den der AVNot NRW 2002 bei der

Auswahl der Bewerber aus dem Kreis der Rechtsanwälte, die für das

Amt des Notars in Betracht kommen, nicht den Vorrang desjenigen mit

der besten fachlichen Eignung gewährleisten (BVerfGE 110, 304,

326 ff.). Eine nach den bisherigen Maßstäben erstellte Prognose über

die Eignung eines Bewerbers für das von ihm erstrebte öffentliche Amt

oder über seine bessere Eignung bei der Auswahl aus einem Kreis von

Bewerbern lässt vor allem eine konkrete und einzelfallbezogene Bewertung der fachlichen Leistungen des Bewerbers vermissen. Erforderlich ist

stattdessen eine Neubewertung, bei der auch die von den Bewerbern bei

der Vorbereitung auf das angestrebte Amt gezeigten theoretischen

Kenntnisse und praktischen Erfahrungen - wie insbesondere bei den Beurkundungen - differenziert zu gewichten sind. Solange es insoweit an

beachtlichen Bewertungen noch fehlt, ist eine individuelle Eignungsprognose im weiteren Sinn zu treffen, bei der diese beiden notarspezifischen

Eignungskriterien mit eigenständigem, höheren Gewicht als bisher im

Verhältnis zu der Anwaltspraxis und dem Ergebnis des Staatsexamens

einfließen müssen (BVerfG aaO S. 326 ff., 336; Senat, Beschluss vom

22. November 2004 aaO S. 213).

14b) Diesen Anforderungen an eine verfassungsgemäße Vergabe

noch nicht besetzter Notarstellen in einer am Grundrechtsschutz aller in

Betracht kommenden Bewerber orientierten, angemessenen Verfahrensgestaltung wollte die Justizverwaltung durch den Abbruch laufender Bewerbungsverfahren mit anschließenden Neuausschreibungen gerecht

werden. Insoweit stand ihr ein sachlicher Grund zur Seite, da die bishe-

rigen Verfahren vor allem infolge fehlerhafter Gewichtung von Examensnote und Anwaltspraxis an Mängeln litten, die grundsätzlich einen vom

Organisationsermessen gedeckten Abbruch rechtfertigen können (vgl.

OVG Rheinland-Pfalz DÖD 1998, 167, 168; Lerch, aaO S. 269).

15Die Antragstellerin kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, die

Justizverwaltung dürfe eine an den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts ausgerichtete Auswahlentscheidung nur unter den Konkurrenten

im laufenden Bewerbungsverfahren treffen.

16aa) Die bei einem Zugang zu einem öffentlichen Amt, das ein Notar ausübt 1 BNotO; BVerfGE 17, 371, 377), aus Art. 12 Abs. 1 GG

i.V. mit Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden Grundsätze für die Auswahlentscheidung gebieten zum Schutz des wichtigen Gemeinschaftsgutes einer

qualitätsvollen Rechtspflege, dass tatsächlich von allen potentiellen Bewerbern derjenige zum Zuge kommt, der den Anforderungen des Amtes

am ehesten entspricht (BVerfGE 73, 280, 296; BVerfG NJW 2005, 50

und ständig). Verfassungsrechtlich ist es danach geboten, alle in Betracht kommenden Personen mit dem Bewerbungsverfahren anzusprechen und auch wirklich zu erreichen. Das lässt bei der Verfahrensgestaltung jedenfalls die Möglichkeit eines Abbruchs bereits begonnener Auswahlverfahren zu, wenn die geforderte Erreichbarkeit aller möglichen

Bewerber etwa infolge der Abfassung des Bewerbungsangebotes und

der darin mitgeteilten Besetzungskriterien nicht sichergestellt war. Diesem Gebot wollte die Justizverwaltung bei der von der Antragstellerin

beanstandeten Vorgehensweise gerade gehorchen. Sie wollte das Auswahlverfahren auch denjenigen öffnen, die infolge der angegebenen

Auswahlmaßstäbe, die sich aufgrund verfassungsgerichtlicher Überprü-

fung nachträglich als verfassungswidrig erwiesen haben, von einer Beteiligung mangels Erfolgsaussichten Abstand genommen haben, während

sie sich nach neuen, für sie Erfolg versprechenderen Maßstäben beteiligt

hätten. So liegen die Dinge hier.

17Die Zugangskriterien zum Anwaltsnotariat müssen sich jetzt - bei

geringerem Gewicht der Examensnoten - stärker an der Notarfunktion

ausrichten. Bewerber mit schwächeren Abschlussnoten haben daher

bessere Aussichten als bisher auf die Vergabe einer Notarstelle, wenn

sie gerade die fachbezogenen Anforderungen, wie beispielsweise durch

eine größere Beurkundungspraxis oder eine notarnähere Ausgestaltung

ihrer Anwaltstätigkeit, in überdurchschnittlichem Maße erfüllen. Es ist

nicht unwahrscheinlich, dass gerade solche potentiellen Bewerber in

Kenntnis der bisherigen Gewichtung von einer Bewerbung abgesehen

haben (vgl. KG, KG-Report 2005, 143, 144 sowie Beschluss vom

3. Februar 2005 - Not 8-10/04; OVG Münster NVwZ-RR 2003, 52, 53).

Dieser bei richtigem Verfassungsverständnis nunmehr durchaus als geeignet einzustufenden Bewerbergruppe durfte die Justizverwaltung nach

dem im öffentlichen Interesse bestehenden Grundsatz der Bestenauslese und den verfassungsrechtlich garantierten Ansprüchen aller Bewerber

auf gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt durch den Abbruch des

Bewerbungsverfahrens Beachtung schenken. Diesen Personen wäre

sonst eine Bewerbung um die zu besetzende Stelle nicht mehr möglich,

nachdem sich der Bewerberkreis wegen des Ablaufs der Bewerbungsfristen bereits geschlossen hatte.

18Es spielt ferner keine Rolle, dass im Zeitpunkt der ersten Ausschreibung bereits Verfassungsbeschwerden anhängig waren, in denen

die bisherigen Kriterien für die Bewerberauswahl als verfassungswidrig

beanstandet wurden. Für den einzelnen war nicht abzuschätzen, wann

und mit welchem Ergebnis das Bundesverfassungsgericht entscheiden

würde. Angesichts der dadurch bedingten Zufälligkeiten, vor allem bei

der zeitlichen Abfolge und den Qualifikationsnachweisen, war eine bloß

vorsorgliche, nach bisherigen Auswahlmaßstäben aussichtslose Bewerbung nicht zu verlangen.

19Schließlich kommt der Anzahl der noch zu besetzenden Stellen,

der Größe des verbliebenen Bewerberfeldes und dem Stand des Bewerbungsverfahrens bei der Entscheidung, es abzubrechen oder fortzusetzen, keine ausschlaggebende Bedeutung zu (vgl. aber Harborth, aaO

S. 671). Das mit der Bestenauslese verfolgte verfassungsrechtliche Anliegen, alle geeigneten Bewerber zu erreichen, bleibt stets das gleiche.

20Es erweist sich daher unter diesem Gesichtspunkt insgesamt als

ermessensfehlerfrei, wenn den angeführten Interessen der Vorrang gegenüber denen der Antragstellerin eingeräumt worden ist, im bisherigen

Auswahlverfahren zu verbleiben, ohne sich weiterer Konkurrenz stellen

zu müssen.

21bb) Die Entscheidung der Justizverwaltung, die bisherige Ausschreibung zurückzunehmen und das Auswahlverfahren insgesamt zu

wiederholen, findet aber auch mit Blick auf die vorhandenen Bewerber

ihre Berechtigung. Nach § 6b Abs. 2 BNotO ist die Bewerbung innerhalb

der mit der Ausschreibung gesetzten - als gesetzliche Ausschlussfrist

gestalteten - Bewerbungsfrist einzureichen; dementsprechend sind gemäß § 6b Abs. 4 Satz 1 BNotO nur solche Umstände zu berücksichtigen,

die bei Ablauf der Bewerbungsfrist vorlagen. Die Justizverwaltung darf

die fachliche Eignung eines Bewerbers um das Amt nur dann bejahen,

wenn diese bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist nachgewiesen ist. Dies

gilt insbesondere auch für den Nachweis der fachlichen Leistungen, die

im Auswahlverfahren nach § 6 Abs. 3 BNotO von Bedeutung sind. Der

erforderliche fristgemäße Nachweis der Leistungen setzt neben der Vorlage der entsprechenden Bescheinigungen voraus, dass der Bewerber

der Justizverwaltung innerhalb der Bewerbungsfrist mitgeteilt hat, welche

bei der Vorbereitung auf den Notarberuf bereits erbrachten Leistungen

bei der Auswahlentscheidung Beachtung finden sollen. Insoweit dient die

Festlegung eines Stichtags der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit,

aber auch der Gleichbehandlung aller Bewerber aufgrund einer einheitlichen Bewerbungssituation, die nur gewährleistet ist, wenn zu Beginn des

Auswahlverfahrens sämtliche für den Bewerber maßgeblichen Kriterien

feststehen (vgl. Senat BGHZ 126, 39, 46 ff.; Beschlüsse vom 22. November 2004 aaO S. 214; 3. November 2003 - NotZ 14/03 - ZNotP 2004,

451, 452; 14. Juli 1997 - NotZ 48/96 - NJW-RR 1998, 57, 58 und

16. März 1998 - NotZ 13/97 - NJW-RR 1998, 1599, 1600).

22Da sich die Verfassungswidrigkeit der bisherigen Auswahlmaßstäbe hier erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist herausgestellt hat, konnten

die Bewerber nicht mehr ohne weiteres ergänzende Leistungen und

Nachweise in das Verfahren einbringen, um so ihre fachliche Eignung

entsprechend den nunmehr zu beachtenden verfassungsrechtlichen Vorgaben bei der Auswahlentscheidung zu belegen. Dabei versteht es sich

keineswegs von selbst, dass - auch wenn nur der verbliebene Bewerberkreis in den Blick genommen wird - bei einer erneuten Ausschreibung

kein wesentlich davon abweichendes Ergebnis zu erwarten wäre (so

aber wohl SchlHOLG SchlA 2005, 88, 90). Es ist allein im Hinblick auf

die bisherige Deckelung anrechenbarer Beurkundungen schon zweifelhaft, ob für das erste Bewerbungsverfahren nur die bereits eingereichten

Nachweise zur Verfügung gestanden haben (vgl. dagegen aber Schöbener, NWVBl. 2005, 41, 52). Jedenfalls hinsichtlich der jetzt mit weitaus

höherem Gewicht als bisher zu berücksichtigenden sonstigen notarspezifischen Qualifikationsmerkmale ist das wenig wahrscheinlich.

23Statt hier eine - unter Umständen schwierige - Abgrenzung zwischen neuen, durch § 6b Abs. 4 BNotO präkludierten Umständen und lediglich zusätzlichen, durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts veranlassten nachträglichen Erläuterungen vor allem der notarspezifischen Bezüge der anwaltlichen Tätigkeit vorzunehmen (vgl. Senat,

Beschluss vom 22. November 2004 aaO) oder auf etwaige Wiedereinsetzungen in den vorigen Stand mit unterschiedlichen Erfolgschancen zu

setzen 6b Abs. 3 BNotO; vgl. Senat, Beschluss vom 3. November

2003 aaO S. 453), war es der Justizverwaltung nicht verwehrt, das Auswahlverfahren insgesamt neu zu eröffnen, um sich von der Prüfung und

Entscheidung im Einzelfall und möglichen daran knüpfenden Rechtsmittelverfahren zu entlasten. Auf diese Weise vermag sie zwischen den Bewerbern Chancengleichheit herzustellen (Art. 12, 3, 33 Abs. 2 GG) und

ihre Gleichbehandlung bezüglich der von ihnen vorzuweisenden Leistungen über eine sachlich gleichmäßige materielle und formelle Verfahrensgrundlage zu gewährleisten (vgl. Senat, Beschluss vom 3. November

2003 aaO). Zugleich schafft sie damit eine vollständige Beurteilungsgrundlage, die eine fehlerfreie Auswahlentscheidung sicherstellt. Zusätzlich werden damit zu erwartende Folgestreitigkeiten vermieden, ob die

Auswahl das gesamte ursprüngliche Bewerberfeld mit einzubeziehen o-

der nur unter den noch Verbliebenen zu erfolgen hat (vgl. dazu Harborth,

aaO S. 671). Es war daher jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft, bei dieser Sachlage einer neuen Ausschreibung den Vorzug zu geben, um die

erkennbaren Schwierigkeiten bei der sonst anstehenden Umstellung auf

eine individuelle Eignungsprognose (BVerfGE 110, 304, 327 ff., 336 ff.;

vgl. dazu Harborth, aaO) zu umgehen.

24Diese Vorgehensweise ist auch nicht mit einer verfassungsrechtlich bedenklichen Probeausschreibung zur Sichtung von Bewerbern (vgl.

BVerfG DNotZ 2002, 891, 894) zu vergleichen, sondern mit einem veränderten Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle, das im öffentlichen Dienst eine Neuausschreibung regelmäßig rechtfertigen oder sogar gebieten kann (vgl. BVerwGE 115, 58, 60 f.; OVG Münster, DÖD

2004, 205 f. und NVwZ-RR 2002, 52 f.). Veränderungen im Anforderungsprofil und Neugewichtungen der für den Zugang zu dem Amt geltenden Auswahlmaßstäbe können den Bewerberkreis in ähnlicher Weise

beeinflussen. Ein Abbruch des zunächst begonnenen Besetzungsverfahrens mit anschließendem Neubeginn, um gleiche Ausgangsvoraussetzungen für den alten wie den neuen Bewerberkreis zu schaffen, ist aus

diesem Gesichtspunkt ebenfalls insgesamt nicht zu beanstanden.

25Befürchtungen, dass damit das Stichtagsprinzip faktisch aufgehoben würde, die Konturen eines Bewerbungsverfahrens durch die Suche

nach dem bestmöglichen Bewerber aufgeweicht würden und jedweder

Fehler bei einer Auswahlentscheidung künftig den Abbruch und die Neuausschreibung zur Folge haben würde, was zu einem Stillstand der

Rechtspflege im Notarbereich mit nicht absehbaren wirtschaftlichen und

personellen Konsequenzen führen könnte, sind angesichts der besonde-

ren Situation für die Justizverwaltung, aus verfassungsrechtlichen Gründen bislang allgemeingültige Auswahlkriterien anpassen bzw. ändern zu

müssen, unbegründet.

26cc) Die Entscheidung der Justizverwaltung, im Rahmen der ihr zustehenden Organisationsgewalt das Besetzungsverfahren abzubrechen

und eine - für weitere Bewerber offene - neue Ausschreibung vorzunehmen, erweist sich gegenüber der Antragstellerin auch als verhältnismäßig.

27Ihr wird dadurch keine schon verfestigte Rechtsposition genommen. Gegenüber dem Beteiligten zu 1) als zunächst allein noch verbliebenem Mitbewerber war sie nicht favorisiert. Das daraufhin von ihr angestrengte Konkurrentenschutzverfahren konnte allein weder einen Vertrauenstatbestand schaffen, dass die ausgeschriebene Stelle letztlich

doch ihr übertragen werde, noch, dass es bei diesem Bewerberkreis bis

zum Schluss verbleiben werde. Ändern sich aus verfassungsrechtlichen

Gründen während eines laufenden Verfahrens die für die Besetzungsentscheidung von der Justizverwaltung allgemein angewandten und den

potentiellen Bewerbern als verbindlich vorgegebenen materiell-rechtlichen Beurteilungskriterien erheblich - wie hier durch die Entscheidung

des Bundesverfassungsgerichts festgestellt -, gibt es für ein etwaiges

von Bewerbern gebildetes Vertrauen, es werde auch dann in Fortführung

des Verfahrens bei dem noch verbliebenen Bewerberkreis verbleiben,

keine Grundlage mehr. Das dahingehende Interesse der Antragstellerin

kann sich gegenüber dem gegenläufigen Interesse von Konkurrenten, die

auf der Basis verfassungswidriger Maßstäbe unterlegen sind oder sich

erst gar nicht beworben haben, nicht durchsetzen. Daran ändert es auch

nichts, dass bereits erfolgte Besetzungen von gleichzeitig ausgeschriebenen Stellen nach bekannt werden der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht mehr rückgängig gemacht werden können. Dies

ist aus Gründen der Ämterstabilität hinzunehmen (vgl. Senat BGHZ 160,

190, 194 m.w.N.), vermag aber einen Vertrauensschutz für die Antragstellerin nicht zu begründen. Dabei ist schon wegen der aus Gründen der

Bestenauslese in dieser Situation beachtenswerten Öffnung des Bewerberkreises für alle potentiellen Kandidaten ohne Belang, ob sich die Antragstellerin bei richtiger Gewichtung der Auswahlkriterien im ursprünglichen Verfahren als aussichtsreichste Bewerberin erwiesen hätte. Gleiches gilt für ihre in Aus- und Fortbildung mit Blick auf das angestrebte

Amt getätigten persönlichen und finanziellen Investitionen. Insoweit sind

alle Bewerber gleichermaßen betroffen. Diese erfolgreichen Weiterbildungsmaßnahmen können zudem auch im neuen Auswahlverfahren berücksichtigt werden.

28dd) Schließlich erlauben auch die weiteren gegen die Vorgehensweise der Justizverwaltung geltend gemachten Erwägungen keine andere Beurteilung.

29Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts enthält keine

konkreten Vorgaben, wie zu verfahren ist (BVerfGE 110, 304, 326 ff.;

BVerfG NJW 2005, 50 f.). Auch der Rechtsprechung des Senats ist

nichts anderes zu entnehmen. In seinem bereits mehrfach angeführten

Beschluss vom 22. November 2004 hatte er lediglich über die Neubewertung in einem fortgesetzten Verfahren zu befinden; die hier aufgeworfene

Frage stellte sich nicht.

30Unerheblich ist ferner, inwieweit auch gegenüber § 17 AVNot NRW

n.F. verfassungsrechtliche Bedenken bestehen könnten; auf die Entscheidung, das Verfahren abzubrechen, ist die später erfolgte Änderung

der AVNot NRW ohne Einfluss.

31Die Justizverwaltung war auch nicht aus Gründen so genannter Altersstrukturstellen (vgl. Senat, Beschluss vom 31. März 2003 aaO

S. 230 ff.) - unabhängig davon, inwieweit sich daraus subjektive Rechte

ableiten lassen - gehalten, von einem Abbruch des Besetzungsverfahrens Abstand zu nehmen. Es besteht vorliegend kein Anhalt, dass durch

die mit einem neuen Verfahren verbundene Verzögerung eine geordnete

Altersstruktur nicht mehr erreichbar ist.

Schlick Streck Wendt

Doyé Bauer

Vorinstanz:

OLG Köln, Entscheidung vom 12.05.2005 - 2 VA (Not) 25/04 -

Urteil vom 29.09.2016

X ZR 58/14 vom 29.09.2016

Urteil vom 06.10.2016

I ZR 97/15 vom 06.10.2016

Urteil vom 09.11.2016

5 StR 425/16 vom 09.11.2016

Anmerkungen zum Urteil