Urteil des BGH, Az. 1 BvQ 26/04

BGH (bewerber, ausschreibung, abbruch, antragsteller, bewerbung, antrag, amt, im bewusstsein, verhältnis zu, stelle)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
NotZ 34/05
vom
28. November 2005
in dem Verfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BNotO §§ 4, 6, 6b
Die Entscheidung der Landesjustizverwaltung ein auf der Grundlage der §§ 17 ff.
AVNot NRW 2002 in Gang gesetztes Besetzungsverfahren mit Blick auf die Ent-
scheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2004 (BVerfGE 110, 304),
in der die Verfassungswidrigkeit der darin niedergelegten Auswahlmaßstäbe festge-
stellt worden ist, abzubrechen, ist nicht schon deshalb ermessensfehlerhaft, weil zum
Zeitpunkt des Abbruchs die Auswahlentscheidung bereits getroffen und die Ernen-
nung des ausgewählten Bewerbers nur deshalb noch nicht erfolgt war, weil unterle-
gene Mitbewerber Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt hatten.
BGH, Beschluss vom 28. November 2005 - NotZ 34/05 - OLG Köln
- 2 -
wegen Bestellung zur Notarin
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Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat durch den Vor-
sitzenden Richter Schlick, die Richter Streck und Wendt sowie die Nota-
re Dr. Doyé und Justizrat Dr. Bauer
am 28. November 2005
beschlossen:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den
Beschluss des Senats für Notarsachen des Oberlandesge-
richts Köln vom 12. Mai 2005 - 2 VA (Not) 25/04 - wird zu-
rückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfah-
rens zu tragen und die der Antragsgegnerin im Beschwer-
deverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu
erstatten.
Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf
50.000 €
festgesetzt.
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Gründe:
I. Die Antragstellerin - Rechtsanwältin in O. - bewarb
sich auf eine von vier im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-
Westfalen vom 1. Juni 2003 ausgeschriebenen Notarstellen für den
Amtsgerichtsbezirk O. (JMBl. NRW S. 124). In der Ausschrei-
bung, in die zahlreiche weitere Stellen in anderen Bezirken aufgenom-
men sind, wird wegen der Einzelheiten der Voraussetzungen für das No-
taramt und des Ablaufs des Besetzungsverfahrens auf § 17 Abs. 3 und
§ 18 der Allgemeinen Verfügung über die Angelegenheiten der Notarin-
nen und Notare (AVNot) vom 8. März 2002 (JMBl. NRW S. 69) verwie-
sen. Mit Schreiben vom 16. Februar 2004 teilte die Präsidentin des Ober-
landesgerichts Düsseldorf (Antragsgegnerin) ihr mit, dass sie die Stellen
besser qualifizierten Mitbewerbern, unter anderem dem Beteiligten zu 1),
übertragen wolle. Auf ihren Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß
§ 111 BNotO, mit dem die Antragstellerin ihre Bestellung zur Notarin be-
gehrt, wurde eine der ausgeschriebenen Stellen nicht besetzt.
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Durch Beschluss vom 20. April 2004 erklärte das Bundesverfas-
sungsgericht die durch Verwaltungsvorschriften (AVNot) konkretisierte
Auslegung und Anwendung der in § 6 BNotO normierten Auswahlmaß-
stäbe in verschiedenen Bundesländern, die im Wesentlichen den der
AVNot NRW 2002 entsprachen, für verfassungswidrig; die um der ver-
fassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit Willen gebotene chancen-
gleiche Bestenauslese sei nicht gewährleistet (BVerfGE 110, 304 =
DNotZ 2004, 560 = ZNotP 2004, 281 = NJW 2004, 1935).
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Das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen (Beteiligter
zu 2)) nahm daraufhin am 15. August 2004 die Ausschreibung der ver-
bliebenen Notarstelle zurück, "um eine den verfassungsrechtlichen An-
forderungen genügende Auswahlentscheidung zu ermöglichen" (JMBl.
NRW S. 196). Anschließend brach die Antragsgegnerin - wie auch bei
den übrigen noch ausgeschriebenen Stellen - das zur Besetzung dieser
Stelle eingeleitete Auswahlverfahren ab. Mit Wirkung zum 15. November
2004 wurde der für das Auswahlverfahren maßgebliche § 17 AVNot NRW
neu gefasst (JMBl. NRW S. 256).
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Die Antragstellerin meint, es habe für den Abbruch des Auswahl-
verfahrens keinen sachlichen Grund gegeben, so dass die Antragsgeg-
nerin über ihre Bewerbung in Fortführung des durch die Ausschreibung
vom 1. Juni 2003 eingeleiteten Auswahlverfahrens unter Neubewertung
der Eignungsvoraussetzungen zu ihren Gunsten zu entscheiden habe.
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Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf gerichtliche Entschei-
dung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde
der Antragstellerin, mit der sie ihr Begehren, zur Notarin bestellt zu wer-
den, weiter verfolgt.
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II. Die gemäß § 111 Abs. 4 BNotO, § 42 Abs. 4 BRAO zulässige
sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Antragsgegne-
rin ist nicht verpflichtet, die Bewerbung der Antragstellerin unter Fortfüh-
rung des bisherigen Auswahlverfahrens zu bescheiden. Eine Bewerbung
als Notar setzt voraus, dass eine Stelle zu vergeben ist. Das ist nach der
Beendigung des Besetzungsverfahrens nicht mehr der Fall. Der Beteilig-
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te zu 2) durfte die gemäß § 2 Abs. 3 AVNot NRW in seinem Zuständig-
keitsbereich liegende Ausschreibung vom 1. Juni 2003 zurücknehmen
und die Antragsgegnerin, die gemäß § 19 Abs. 4 AVNot NRW über die
Besetzung zu entscheiden hat, durfte daraufhin das Auswahlverfahren
abbrechen. Die Bewerbung der Antragstellerin hat durch diesen organi-
satorischen Akt ihre Erledigung gefunden (Senat, Beschluss vom
10. März 1997 - NotZ 44/95 - DNotZ 1997, 889, 890). Einen Anspruch
auf Verfahrensbeendigung durch Besetzungsentscheidung hat sie da-
nach nicht (vgl. Linke, DNotZ 2005, 411, 415).
1. Die Entscheidung, das Besetzungsverfahren abzubrechen, ist
Ausdruck der Organisationsgewalt der Landesjustizverwaltung. Diese
und das damit einhergehende Organisationsermessen beschränken sich
nicht auf Zahl und Zuschnitt der Notariate gemäß § 4 BNotO, sondern
erstrecken sich darüber hinaus auf alle Maßnahmen zur Errichtung, Aus-
gestaltung und Einziehung der Notarstellen. Das schließt die Entschei-
dung über die Besetzung oder Nichtbesetzung einer Stelle mit ein. Die
Ausschreibung, die das Besetzungsverfahren einleitet, das in dem sich
anschließenden Auswahlverfahren fortgesetzt wird, ist dabei lediglich
verwaltungstechnisches Hilfsmittel, das der Gewinnung geeigneter Be-
werber und damit den Interessen einer geordneten Rechtspflege dient
(vgl. Senat BGHZ 127, 83, 90). Unmittelbare Rechtswirkung für bestimm-
te oder unbestimmte Personen entfaltet sie nicht (Senat, Beschlüsse
vom 31. März 2003 - NotZ 24/02 - ZNotP 2003, 277, 278; 24. November
1997 - NotZ 10/97 - NJW-RR 1998, 849 und 18. September 1995 - NotZ
46/94 - DNotZ 1996, 902, 903; Custodis in: Eylmann/Vaasen, BNotO und
BeurkG 2. Aufl. § 111 BNotO Rdn. 97).
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Allerdings kann durch die Gestaltung und den Zeitpunkt des Be-
setzungsverfahrens Einfluss auf die Konkurrenzsituation der jeweiligen
Bewerber und damit auf das Ergebnis der späteren Auswahlentschei-
dung genommen werden. Nicht nur durch die Art und Weise der Be-
kanntgabe vakanter Stellen, das Setzen von Bewerbungsfristen und die
Terminierung der Besetzungen, sondern auch durch den Abbruch von
Besetzungsverfahren und eine spätere Neuausschreibung von Notarstel-
len lässt sich die Zusammensetzung des Bewerberkreises steuern. Eine
solche Steuerung kann in grundrechtsrelevanter Weise Chancengleich-
heit und Berufsfreiheit von Notarbewerbern berühren. Die Wahrung ihrer
Grundrechte insbesondere aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 33 Abs. 2 GG
erfordert eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestal-
tung (BVerfGE 73, 280, 296). Die im Rahmen des insoweit bestehenden
weiten Ermessensspielraums von der Justizverwaltung bei der Notar-
auswahl zu berücksichtigenden öffentlichen Interessen sind in Bezug auf
die Grundrechte der Bewerber zu gewichten und mit verhältnismäßigen
Mitteln durchzusetzen (BVerfG DNotZ 2002, 891, 892, m. krit. Anm. Lin-
ke, aaO).
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Die Justizverwaltung muss demgemäß bei der Frage, ob ein Be-
setzungsverfahren fortzusetzen oder abzubrechen ist, das ihr eingeräum-
te Organisationsermessen pflichtgemäß ausüben. Die Entscheidung für
den Abbruch erfordert dann - wie auch im Beamtenrecht - sachlich nach-
vollziehbare Gründe, die eine angemessene Beachtung und Bewertung
der betroffenen öffentlichen und individuellen Belange belegen. Nur in-
soweit erlauben die Berufsfreiheit und das Recht der Bewerber auf
Chancengleichheit den Abbruch laufender Verfahren (BVerfG NJW-RR
2005, 998, 1001; DNotZ 2002, 891, 892; Senat, Beschlüsse vom
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26. März 2001 - NotZ 31/00 - DNotZ 2001, 731, zustimmend Linke, aaO
S. 419, und 10. März 1997 aaO; BVerwGE 101, 112, 115).
2. Diese Grundsätze sind beachtet worden. Das Ausschreibungs-
verfahren erfolgt in Abstimmung zwischen dem Beteiligten zu 2) und der
Antragsgegnerin (§ 2 Abs. 3 AVNot NRW). Die Justizverwaltung war sich
bewusst, dass der Besetzungsabbruch eines sachlichen Grundes bedarf.
Diesen hat sie bereits in der Ausschreibungsrücknahme zusammenge-
fasst angegeben. Der Verfahrensabbruch sollte eine den verfassungs-
rechtlichen Anforderungen genügende Auswahlentscheidung ermögli-
chen. Diese Begründung ist vor dem Hintergrund der von ihr nachfolgend
in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
(BVerfGE 110, 304) auch nachvollziehbar. Danach hatten sich die bishe-
rigen Auswahlkriterien in der AVNot NRW 2002, auf die sie in der Aus-
schreibung ausdrücklich hingewiesen hatte, als nicht verfassungsgemäß
erwiesen. Bewerber um ein Notaramt mussten damals davon ausgehen,
keinen Erfolg zu haben, wenn sie diese Voraussetzungen nicht erfüllten,
während sie sich mit einer auf diese Kriterien zugeschnittenen Bewer-
bung Erfolgsaussichten ausrechnen konnten. Die Rücknahme der Aus-
schreibung und ein anschließender Neubeginn des Bewerbungsverfah-
rens sollten mithin allen möglichen Bewerbern gleichermaßen Zugang zu
einer nunmehr verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechenden Aus-
wahlentscheidung eröffnen.
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Es ist nicht zu erkennen, dass sich die Justizverwaltung insoweit
- wie ihr verschiedentlich vorgehalten wird - im Hinblick auf die vorge-
nannte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als gebunden
angesehen haben könnte und von dem ihr eingeräumten Ermessen kei-
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nen Gebrauch gemacht hat. Ihrer Entscheidung liegen entsprechende
Bedenken zugrunde, die das Oberlandesgericht in Konkurrentenstreitver-
fahren wie dem Vorliegenden geäußert hatte. Danach war noch nicht ab-
zusehen, für welches Vorgehen sie sich entscheiden würde (vgl. BVerfG,
Beschluss vom 28. Juli 2004 - 1 BvQ 26/04). Die denkbaren Alternativen
- Fortführung des laufenden Verfahrens oder Abbruch mit anschließen-
dem Neubeginn - lagen zudem offen, wurden in der Literatur erörtert und
in der Praxis auch angewandt (vgl. zur Fortführung eines Bewerbungs-
verfahrens Senat, Beschluss vom 22. November 2004 - NotZ 16/04 -
NJW 2005, 212, 213; Harborth, DNotZ 2004, 659, 670; Jung, DNotZ
2004, 570; Maaß, ZNotP 2004, 250, 255; Lerch, ZNotP 2004, 267, 269).
Auch der Beteiligte zu 2) war sich der Alternativen bewusst. Das zeigt
seine im vorliegenden Verfahren herangezogene Äußerung in anderen
Verfahren, er sehe keine Möglichkeit, der gebotenen Änderung der mate-
riellen Auswahlkriterien im laufenden Besetzungsverfahren Rechnung zu
tragen. Seine nachfolgende Begründung belegt - wie auch das Schreiben
der Antragsgegnerin vom 26. Oktober 2004 -, dass die Justizverwaltung
im Bewusstsein ihres Ermessens gehandelt hat.
In ihrer danach getroffenen Entscheidung, zugunsten aller poten-
tiellen Bewerber das Besetzungsverfahren abzubrechen, liegt ebenso
wenig ein Ermessensfehlgebrauch wie in ihrer Auffassung, die Belange
der Antragstellerin müssten dahinter zurückstehen.
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a) Das Bundesverfassungsgericht hat zwar die gesetzlichen Eig-
nungskriterien des § 6 Abs. 3 BNotO gebilligt, weil sie bei der Auswahl
der Anwaltsnotare eine angemessene Berücksichtigung solcher Kennt-
nisse und Fähigkeiten erlauben, die sich speziell auf den Zweitberuf des
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Notars beziehen. Es hat jedoch festgestellt, dass die Auslegung und An-
wendung dieser Norm nach Allgemeinen Verfügungen in Angelegenhei-
ten der Notarinnen und Notare wie den der AVNot NRW 2002 bei der
Auswahl der Bewerber aus dem Kreis der Rechtsanwälte, die für das
Amt des Notars in Betracht kommen, nicht den Vorrang desjenigen mit
der besten fachlichen Eignung gewährleisten (BVerfGE 110, 304,
326 ff.). Eine nach den bisherigen Maßstäben erstellte Prognose über
die Eignung eines Bewerbers für das von ihm erstrebte öffentliche Amt
oder über seine bessere Eignung bei der Auswahl aus einem Kreis von
Bewerbern lässt vor allem eine konkrete und einzelfallbezogene Bewer-
tung der fachlichen Leistungen des Bewerbers vermissen. Erforderlich ist
stattdessen eine Neubewertung, bei der auch die von den Bewerbern bei
der Vorbereitung auf das angestrebte Amt gezeigten theoretischen
Kenntnisse und praktischen Erfahrungen - wie insbesondere bei den Be-
urkundungen - differenziert zu gewichten sind. Solange es insoweit an
beachtlichen Bewertungen noch fehlt, ist eine individuelle Eignungsprog-
nose im weiteren Sinn zu treffen, bei der diese beiden notarspezifischen
Eignungskriterien mit eigenständigem, höheren Gewicht als bisher im
Verhältnis zu der Anwaltspraxis und dem Ergebnis des Staatsexamens
einfließen müssen (BVerfG aaO S. 326 ff., 336; Senat, Beschluss vom
22. November 2004 aaO S. 213).
b) Diesen Anforderungen an eine verfassungsgemäße Vergabe
noch nicht besetzter Notarstellen in einer am Grundrechtsschutz aller in
Betracht kommenden Bewerber orientierten, angemessenen Verfahrens-
gestaltung wollte die Justizverwaltung durch den Abbruch laufender Be-
werbungsverfahren mit anschließenden Neuausschreibungen gerecht
werden. Insoweit stand ihr ein sachlicher Grund zur Seite, da die bishe-
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rigen Verfahren vor allem infolge fehlerhafter Gewichtung von Examens-
note und Anwaltspraxis an Mängeln litten, die grundsätzlich einen vom
Organisationsermessen gedeckten Abbruch rechtfertigen können (vgl.
OVG Rheinland-Pfalz DÖD 1998, 167, 168; Lerch, aaO S. 269).
Die Antragstellerin kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, die
Justizverwaltung dürfe eine an den Vorgaben des Bundesverfassungsge-
richts ausgerichtete Auswahlentscheidung nur unter den Konkurrenten
im laufenden Bewerbungsverfahren treffen.
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aa) Die bei einem Zugang zu einem öffentlichen Amt, das ein No-
tar ausübt (§ 1 BNotO; BVerfGE 17, 371, 377), aus Art. 12 Abs. 1 GG
i.V. mit Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden Grundsätze für die Auswahlent-
scheidung gebieten zum Schutz des wichtigen Gemeinschaftsgutes einer
qualitätsvollen Rechtspflege, dass tatsächlich von allen potentiellen Be-
werbern derjenige zum Zuge kommt, der den Anforderungen des Amtes
am ehesten entspricht (BVerfGE 73, 280, 296; BVerfG NJW 2005, 50
und ständig). Verfassungsrechtlich ist es danach geboten, alle in Be-
tracht kommenden Personen mit dem Bewerbungsverfahren anzuspre-
chen und auch wirklich zu erreichen. Das lässt bei der Verfahrensgestal-
tung jedenfalls die Möglichkeit eines Abbruchs bereits begonnener Aus-
wahlverfahren zu, wenn die geforderte Erreichbarkeit aller möglichen
Bewerber etwa infolge der Abfassung des Bewerbungsangebotes und
der darin mitgeteilten Besetzungskriterien nicht sichergestellt war. Die-
sem Gebot wollte die Justizverwaltung bei der von der Antragstellerin
beanstandeten Vorgehensweise gerade gehorchen. Sie wollte das Aus-
wahlverfahren auch denjenigen öffnen, die infolge der angegebenen
Auswahlmaßstäbe, die sich aufgrund verfassungsgerichtlicher Überprü-
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- 12 -
fung nachträglich als verfassungswidrig erwiesen haben, von einer Betei-
ligung mangels Erfolgsaussichten Abstand genommen haben, während
sie sich nach neuen, für sie Erfolg versprechenderen Maßstäben beteiligt
hätten. So liegen die Dinge hier.
Die
Zugangskriterien
zum Anwaltsnotariat müssen sich jetzt - bei
geringerem Gewicht der Examensnoten - stärker an der Notarfunktion
ausrichten. Bewerber mit schwächeren Abschlussnoten haben daher
bessere Aussichten als bisher auf die Vergabe einer Notarstelle, wenn
sie gerade die fachbezogenen Anforderungen, wie beispielsweise durch
eine größere Beurkundungspraxis oder eine notarnähere Ausgestaltung
ihrer Anwaltstätigkeit, in überdurchschnittlichem Maße erfüllen. Es ist
nicht unwahrscheinlich, dass gerade solche potentiellen Bewerber in
Kenntnis der bisherigen Gewichtung von einer Bewerbung abgesehen
haben (vgl. KG, KG-Report 2005, 143, 144 sowie Beschluss vom
3. Februar 2005 - Not 8-10/04; OVG Münster NVwZ-RR 2003, 52, 53).
Dieser bei richtigem Verfassungsverständnis nunmehr durchaus als ge-
eignet einzustufenden Bewerbergruppe durfte die Justizverwaltung nach
dem im öffentlichen Interesse bestehenden Grundsatz der Bestenausle-
se und den verfassungsrechtlich garantierten Ansprüchen aller Bewerber
auf gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt durch den Abbruch des
Bewerbungsverfahrens Beachtung schenken. Diesen Personen wäre
sonst eine Bewerbung um die zu besetzende Stelle nicht mehr möglich,
nachdem sich der Bewerberkreis wegen des Ablaufs der Bewerbungsfris-
ten bereits geschlossen hatte.
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Es spielt ferner keine Rolle, dass im Zeitpunkt der ersten Aus-
schreibung bereits Verfassungsbeschwerden anhängig waren, in denen
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die bisherigen Kriterien für die Bewerberauswahl als verfassungswidrig
beanstandet wurden. Für den einzelnen war nicht abzuschätzen, wann
und mit welchem Ergebnis das Bundesverfassungsgericht entscheiden
würde. Angesichts der dadurch bedingten Zufälligkeiten, vor allem bei
der zeitlichen Abfolge und den Qualifikationsnachweisen, war eine bloß
vorsorgliche, nach bisherigen Auswahlmaßstäben aussichtslose Bewer-
bung nicht zu verlangen.
Schließlich kommt der Anzahl der noch zu besetzenden Stellen,
der Größe des verbliebenen Bewerberfeldes und dem Stand des Bewer-
bungsverfahrens bei der Entscheidung, es abzubrechen oder fortzuset-
zen, keine ausschlaggebende Bedeutung zu (vgl. aber Harborth, aaO
S. 671). Das mit der Bestenauslese verfolgte verfassungsrechtliche An-
liegen, alle geeigneten Bewerber zu erreichen, bleibt stets das gleiche.
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Es erweist sich daher unter diesem Gesichtspunkt insgesamt als
ermessensfehlerfrei, wenn den angeführten Interessen der Vorrang ge-
genüber denen der Antragstellerin eingeräumt worden ist, im bisherigen
Auswahlverfahren zu verbleiben, ohne sich weiterer Konkurrenz stellen
zu müssen.
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bb) Die Entscheidung der Justizverwaltung, die bisherige Aus-
schreibung zurückzunehmen und das Auswahlverfahren insgesamt zu
wiederholen, findet aber auch mit Blick auf die vorhandenen Bewerber
ihre Berechtigung. Nach § 6b Abs. 2 BNotO ist die Bewerbung innerhalb
der mit der Ausschreibung gesetzten - als gesetzliche Ausschlussfrist
gestalteten - Bewerbungsfrist einzureichen; dementsprechend sind ge-
mäß § 6b Abs. 4 Satz 1 BNotO nur solche Umstände zu berücksichtigen,
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- 14 -
die bei Ablauf der Bewerbungsfrist vorlagen. Die Justizverwaltung darf
die fachliche Eignung eines Bewerbers um das Amt nur dann bejahen,
wenn diese bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist nachgewiesen ist. Dies
gilt insbesondere auch für den Nachweis der fachlichen Leistungen, die
im Auswahlverfahren nach § 6 Abs. 3 BNotO von Bedeutung sind. Der
erforderliche fristgemäße Nachweis der Leistungen setzt neben der Vor-
lage der entsprechenden Bescheinigungen voraus, dass der Bewerber
der Justizverwaltung innerhalb der Bewerbungsfrist mitgeteilt hat, welche
bei der Vorbereitung auf den Notarberuf bereits erbrachten Leistungen
bei der Auswahlentscheidung Beachtung finden sollen. Insoweit dient die
Festlegung eines Stichtags der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit,
aber auch der Gleichbehandlung aller Bewerber aufgrund einer einheitli-
chen Bewerbungssituation, die nur gewährleistet ist, wenn zu Beginn des
Auswahlverfahrens sämtliche für den Bewerber maßgeblichen Kriterien
feststehen (vgl. Senat BGHZ 126, 39, 46 ff.; Beschlüsse vom 22. Novem-
ber 2004 aaO S. 214; 3. November 2003 - NotZ 14/03 - ZNotP 2004,
451, 452; 14. Juli 1997 - NotZ 48/96 - NJW-RR 1998, 57, 58 und
16. März 1998 - NotZ 13/97 - NJW-RR 1998, 1599, 1600).
Da sich die Verfassungswidrigkeit der bisherigen Auswahlmaßstä-
be hier erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist herausgestellt hat, konnten
die Bewerber nicht mehr ohne weiteres ergänzende Leistungen und
Nachweise in das Verfahren einbringen, um so ihre fachliche Eignung
entsprechend den nunmehr zu beachtenden verfassungsrechtlichen Vor-
gaben bei der Auswahlentscheidung zu belegen. Dabei versteht es sich
keineswegs von selbst, dass - auch wenn nur der verbliebene Bewerber-
kreis in den Blick genommen wird - bei einer erneuten Ausschreibung
kein wesentlich davon abweichendes Ergebnis zu erwarten wäre (so
22
- 15 -
aber wohl SchlHOLG SchlA 2005, 88, 90). Es ist allein im Hinblick auf
die bisherige Deckelung anrechenbarer Beurkundungen schon zweifel-
haft, ob für das erste Bewerbungsverfahren nur die bereits eingereichten
Nachweise zur Verfügung gestanden haben (vgl. dagegen aber Schöbe-
ner, NWVBl. 2005, 41, 52). Jedenfalls hinsichtlich der jetzt mit weitaus
höherem Gewicht als bisher zu berücksichtigenden sonstigen notarspezi-
fischen Qualifikationsmerkmale ist das wenig wahrscheinlich.
Statt hier eine - unter Umständen schwierige - Abgrenzung zwi-
schen neuen, durch § 6b Abs. 4 BNotO präkludierten Umständen und le-
diglich zusätzlichen, durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungs-
gerichts veranlassten nachträglichen Erläuterungen vor allem der notar-
spezifischen Bezüge der anwaltlichen Tätigkeit vorzunehmen (vgl. Senat,
Beschluss vom 22. November 2004 aaO) oder auf etwaige Wiedereinset-
zungen in den vorigen Stand mit unterschiedlichen Erfolgschancen zu
setzen (§ 6b Abs. 3 BNotO; vgl. Senat, Beschluss vom 3. November
2003 aaO S. 453), war es der Justizverwaltung nicht verwehrt, das Aus-
wahlverfahren insgesamt neu zu eröffnen, um sich von der Prüfung und
Entscheidung im Einzelfall und möglichen daran knüpfenden Rechtsmit-
telverfahren zu entlasten. Auf diese Weise vermag sie zwischen den Be-
werbern Chancengleichheit herzustellen (Art. 12, 3, 33 Abs. 2 GG) und
ihre Gleichbehandlung bezüglich der von ihnen vorzuweisenden Leistun-
gen über eine sachlich gleichmäßige materielle und formelle Verfahrens-
grundlage zu gewährleisten (vgl. Senat, Beschluss vom 3. November
2003 aaO). Zugleich schafft sie damit eine vollständige Beurteilungs-
grundlage, die eine fehlerfreie Auswahlentscheidung sicherstellt. Zusätz-
lich werden damit zu erwartende Folgestreitigkeiten vermieden, ob die
Auswahl das gesamte ursprüngliche Bewerberfeld mit einzubeziehen o-
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- 16 -
der nur unter den noch Verbliebenen zu erfolgen hat (vgl. dazu Harborth,
aaO S. 671). Es war daher jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft, bei die-
ser Sachlage einer neuen Ausschreibung den Vorzug zu geben, um die
erkennbaren Schwierigkeiten bei der sonst anstehenden Umstellung auf
eine individuelle Eignungsprognose (BVerfGE 110, 304, 327 ff., 336 ff.;
vgl. dazu Harborth, aaO) zu umgehen.
Diese
Vorgehensweise ist auch nicht mit einer verfassungsrecht-
lich bedenklichen Probeausschreibung zur Sichtung von Bewerbern (vgl.
BVerfG DNotZ 2002, 891, 894) zu vergleichen, sondern mit einem ver-
änderten Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle, das im öffent-
lichen Dienst eine Neuausschreibung regelmäßig rechtfertigen oder so-
gar gebieten kann (vgl. BVerwGE 115, 58, 60 f.; OVG Münster, DÖD
2004, 205 f. und NVwZ-RR 2002, 52 f.). Veränderungen im Anforde-
rungsprofil und Neugewichtungen der für den Zugang zu dem Amt gel-
tenden Auswahlmaßstäbe können den Bewerberkreis in ähnlicher Weise
beeinflussen. Ein Abbruch des zunächst begonnenen Besetzungsverfah-
rens mit anschließendem Neubeginn, um gleiche Ausgangsvorausset-
zungen für den alten wie den neuen Bewerberkreis zu schaffen, ist aus
diesem Gesichtspunkt ebenfalls insgesamt nicht zu beanstanden.
24
Befürchtungen,
dass
damit das Stichtagsprinzip faktisch aufgeho-
ben würde, die Konturen eines Bewerbungsverfahrens durch die Suche
nach dem bestmöglichen Bewerber aufgeweicht würden und jedweder
Fehler bei einer Auswahlentscheidung künftig den Abbruch und die Neu-
ausschreibung zur Folge haben würde, was zu einem Stillstand der
Rechtspflege im Notarbereich mit nicht absehbaren wirtschaftlichen und
personellen Konsequenzen führen könnte, sind angesichts der besonde-
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ren Situation für die Justizverwaltung, aus verfassungsrechtlichen Grün-
den bislang allgemeingültige Auswahlkriterien anpassen bzw. ändern zu
müssen, unbegründet.
cc) Die Entscheidung der Justizverwaltung, im Rahmen der ihr zu-
stehenden Organisationsgewalt das Besetzungsverfahren abzubrechen
und eine - für weitere Bewerber offene - neue Ausschreibung vorzuneh-
men, erweist sich gegenüber der Antragstellerin auch als verhältnismä-
ßig.
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Ihr wird dadurch keine schon verfestigte Rechtsposition genom-
men. Gegenüber dem Beteiligten zu 1) als zunächst allein noch verblie-
benem Mitbewerber war sie nicht favorisiert. Das daraufhin von ihr ange-
strengte Konkurrentenschutzverfahren konnte allein weder einen Ver-
trauenstatbestand schaffen, dass die ausgeschriebene Stelle letztlich
doch ihr übertragen werde, noch, dass es bei diesem Bewerberkreis bis
zum Schluss verbleiben werde. Ändern sich aus verfassungsrechtlichen
Gründen während eines laufenden Verfahrens die für die Besetzungs-
entscheidung von der Justizverwaltung allgemein angewandten und den
potentiellen Bewerbern als verbindlich vorgegebenen materiell-recht-
lichen Beurteilungskriterien erheblich - wie hier durch die Entscheidung
des Bundesverfassungsgerichts festgestellt -, gibt es für ein etwaiges
von Bewerbern gebildetes Vertrauen, es werde auch dann in Fortführung
des Verfahrens bei dem noch verbliebenen Bewerberkreis verbleiben,
keine Grundlage mehr. Das dahingehende Interesse der Antragstellerin
kann sich gegenüber dem gegenläufigen Interesse von Konkurrenten, die
auf der Basis verfassungswidriger Maßstäbe unterlegen sind oder sich
erst gar nicht beworben haben, nicht durchsetzen. Daran ändert es auch
27
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nichts, dass bereits erfolgte Besetzungen von gleichzeitig ausgeschrie-
benen Stellen nach bekannt werden der Entscheidung des Bundesver-
fassungsgerichts nicht mehr rückgängig gemacht werden können. Dies
ist aus Gründen der Ämterstabilität hinzunehmen (vgl. Senat BGHZ 160,
190, 194 m.w.N.), vermag aber einen Vertrauensschutz für die Antrag-
stellerin nicht zu begründen. Dabei ist schon wegen der aus Gründen der
Bestenauslese in dieser Situation beachtenswerten Öffnung des Bewer-
berkreises für alle potentiellen Kandidaten ohne Belang, ob sich die An-
tragstellerin bei richtiger Gewichtung der Auswahlkriterien im ursprüngli-
chen Verfahren als aussichtsreichste Bewerberin erwiesen hätte. Glei-
ches gilt für ihre in Aus- und Fortbildung mit Blick auf das angestrebte
Amt getätigten persönlichen und finanziellen Investitionen. Insoweit sind
alle Bewerber gleichermaßen betroffen. Diese erfolgreichen Weiterbil-
dungsmaßnahmen können zudem auch im neuen Auswahlverfahren be-
rücksichtigt werden.
dd) Schließlich erlauben auch die weiteren gegen die Vorgehens-
weise der Justizverwaltung geltend gemachten Erwägungen keine ande-
re Beurteilung.
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Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts enthält keine
konkreten Vorgaben, wie zu verfahren ist (BVerfGE 110, 304, 326 ff.;
BVerfG NJW 2005, 50 f.). Auch der Rechtsprechung des Senats ist
nichts anderes zu entnehmen. In seinem bereits mehrfach angeführten
Beschluss vom 22. November 2004 hatte er lediglich über die Neubewer-
tung in einem fortgesetzten Verfahren zu befinden; die hier aufgeworfene
Frage stellte sich nicht.
29
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Unerheblich ist ferner, inwieweit auch gegenüber § 17 AVNot NRW
n.F. verfassungsrechtliche Bedenken bestehen könnten; auf die Ent-
scheidung, das Verfahren abzubrechen, ist die später erfolgte Änderung
der AVNot NRW ohne Einfluss.
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Die Justizverwaltung war auch nicht aus Gründen so genannter Al-
tersstrukturstellen (vgl. Senat, Beschluss vom 31. März 2003 aaO
S. 230 ff.) - unabhängig davon, inwieweit sich daraus subjektive Rechte
ableiten lassen - gehalten, von einem Abbruch des Besetzungsverfah-
rens Abstand zu nehmen. Es besteht vorliegend kein Anhalt, dass durch
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die mit einem neuen Verfahren verbundene Verzögerung eine geordnete
Altersstruktur nicht mehr erreichbar ist.
Schlick Streck Wendt
Doyé Bauer
Vorinstanz:
OLG Köln, Entscheidung vom 12.05.2005 - 2 VA (Not) 25/04 -