Urteil des BGH, Az. 3 StR 212/08

BGH (einstellung des verfahrens, menge, stgb, stpo, strafkammer, besitz, unterbringung, erwerb, prüfung, bestand)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 212/08
vom
27. Juni 2008
in der Strafsache
gegen
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-
anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 27. Juni 2008 gemäß
§ 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, § 154 a Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlos-
sen:
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Land-
gerichts Itzehoe vom 26. Februar 2008 wird
a) das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte im Fall II.
1. c der Urteilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit
mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln verurteilt
worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des
Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklag-
ten der Staatskasse zur Last;
b) das vorgenannte Urteil im Schuldspruch dahin geändert,
dass der Angeklagte
- des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz
von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie
- des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
39 Fällen, davon in 17 Fällen in Tateinheit mit unerlaub-
tem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
und in 22 Fällen in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von
Betäubungsmitteln
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schuldig ist;
c) das vorbezeichnete Urteil mit den zugehörigen Feststellun-
gen aufgehoben, soweit eine Entscheidung über die Unter-
bringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt un-
terblieben ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-
richts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen unerlaubten Erwerbs von
Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäu-
bungsmitteln in 41 Fällen, davon in zwei Fällen unerlaubtem Handeltreiben mit
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich der Angeklagte
mit seiner auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel
hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es
offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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1. Der Senat hat das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts
gemäß § 154 Abs. 2, § 154 a Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte im
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Fall II. 1. c der Urteilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von
Betäubungsmitteln verurteilt worden ist.
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Das Landgericht hat im Verhältnis dieser Tat zum nachfolgenden Fall II.
1. d der Urteilsgründe Tatmehrheit angenommen, obwohl der Angeklagte nach
den Feststellungen die beiden getrennt bestellten und entgegengenommenen
Rauschgiftmengen nach Übergabe der zweiten Lieferung in einem Betrag in
Höhe des Gesamtkaufpreises der Bestellungen gleichzeitig bezahlte. Dies ist
nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rechtsfehlerhaft; denn
danach genügt es für die Annahme von Tateinheit, dass die beiden Erwerbsge-
schäfte des Angeklagten in einem Handlungsteil - der Bezahlung der beiden
Lieferungen - zusammenfielen. Dagegen ist es für das Konkurrenzverhältnis der
Taten ohne Belang, dass die Geschäfte etwa einen Monat
auseinander lagen und der Angeklagte die erste Lieferung nur deswegen nicht
unmittelbar nach Übergabe der Betäubungsmittel bezahlt, weil er zu diesem
Zeitpunkt kein Geld hatte (vgl. BGH, Beschl. vom 9. Januar 2008 - 2 StR
527/07; Beschl. vom 17. Oktober 2007 - 2 StR 376/07; BGHR BtMG § 29
Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; BtMG § 29 Strafzumessung 29).
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Der Senat hat zwar - wie auch der 4. Strafsenat (vgl. BGH NStZ 1999,
411) - Bedenken, ob der bloße Zahlungsvorgang mehrere an sich selbständige
Rauschgiftgeschäfte zu einer Tat im Rechtssinne verbinden kann, insbesondere
wenn die einheitliche Bezahlung lediglich auf einer (nicht bereits bei der Bestel-
lung des Rauschgifts in den Blick genommenen) kurzfristigen Illiquidität des
Käufers beruht. Da die Sache im Übrigen entscheidungsreif ist und die Unter-
bringung des Angeklagten nach § 64 StGB im Raum steht, sieht der Senat aber
von einem zeitaufwändigen Vorlageverfahren nach § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG ab
und stellt das Verfahren im Fall II. 1. c der Urteilsgründe ein bzw. beschränkt
die Strafverfolgung insoweit auf die Tat im Fall II. 1. d der Urteilsgründe.
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2. Bereits dies führt zu einer teilweisen Änderung des Schuldspruchs.
Dessen weitere Abänderung ist zudem deshalb geboten, weil die Strafkammer
nicht bedacht hat, dass der Angeklagte im Fall II. 1. d der Urteilsgründe sowie in
den 17 Fällen des Ankaufs von jeweils 50 g Kokain (Fälle II. 1. b und II. 2. der
Urteilsgründe) bei Berücksichtigung der Eigenkonsummengen tateinheitlich zum
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (im Fall II. 1. d in nicht geringer Menge)
unerlaubt im Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge war (§ 29 a
Abs. 1 Nr. 2 BtMG). In diesen Fällen verdrängt der Besitz nicht geringer Men-
gen von Betäubungsmitteln den Tatbestand des unerlaubten Erwerbs - der für
den Eigenkonsum bestimmten Teilmengen - von Betäubungsmitteln (BGHR
BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenz 5; Rahlf in MünchKomm-StGB § 29 a BtMG
Rdn. 91).
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Da sich der Angeklagte nicht anders hätte verteidigen können, steht
§ 265 Abs. 1 StPO der durch den Senat vorgenommenen Schuldspruchände-
rung nicht entgegen. Auch § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO hindert die Verschärfung
des Schuldspruchs nicht (Kuckein in KK 5. Aufl. § 358 Rdn. 18 m. w. N.).
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3. Die teilweise Einstellung des Verfahrens führt zum Wegfall der im Fall
II. 1. c verhängten Einzelstrafe. Dass die Strafkammer in den Fällen II. 1. b und
II. 2. der Urteilsgründe aufgrund des rechtsfehlerhaften Schuldspruchs bei der
Zumessung der Einzelstrafen von dem niedrigeren Strafrahmen des § 29
Abs. 1 BtMG ausgegangen ist, beschwert den Angeklagten nicht.
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Der Gesamtstrafenausspruch hat Bestand. Der Senat kann angesichts
der Einsatzstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten und der Summe der ver-
bliebenen weiteren Einzelfreiheitsstrafen ausschließen, dass die Strafkammer
ohne Einbeziehung der im Fall II. 1. c der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe
auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.
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4. Das Urteil kann jedoch keinen Bestand haben, soweit eine Entschei-
dung zur Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt
unterblieben ist. Die Feststellungen zu der Drogenabhängigkeit des Angeklag-
ten, der von ihm angestrebten Therapie sowie zu den begangenen Straftaten,
die der Finanzierung seines eigenen Drogenkonsums dienten, drängten zu der
Prüfung, ob die Voraussetzungen einer Unterbringung in einer Entziehungsan-
stalt gegeben sind. Diese Prüfung hat das Landgericht unterlassen, obwohl
auch nach der Neufassung des § 64 Abs. 1 StGB diese Maßregel in aller Regel
angeordnet werden muss, wenn ihre Voraussetzungen vorliegen. Lediglich in
besonderen Ausnahmefällen darf der Tatrichter von der Unterbringungsanord-
nung absehen (BTDrucks. 16/5137, S. 10; 16/1344, S. 12). Dass vollstre-
ckungsrechtlich die Möglichkeit eines Vorgehens nach § 35 BtMG in Betracht
kommt - und hier vom Landgericht befürwortet wird - rechtfertigt für sich allein
das Absehen von der Prüfung und gegebenenfalls Anordnung der Maßregel
nach § 64 StGB nicht.
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Zwar hat nur der Angeklagte Revision eingelegt; dies hindert die Nachho-
lung der Unterbringungsanordnung jedoch nicht (BGHSt 37, 5). Der Beschwer-
deführer hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht nicht von
seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen.
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Becker Miebach Pfister
RiBGH Dr. Schäfer befindet
sich im Urlaub und ist daher
gehindert zu unterschreiben
Sost-Scheible Becker