Urteil des BGH, Az. VIII ZR 205/05

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 205/05 Verkündet
am:
29. Oktober 2008
Ring,
Justizhauptsekretärin
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
HGB § 87c Abs. 2, BGB § 362 Abs. 1
Der Anspruch des Tankstellenhalters gegenüber dem Mineralölunternehmen auf Er-
teilung eines Buchauszugs ist erfüllt, wenn die von ihm selbst erstellten Kassenjour-
nale chronologisch geordnet für jedes provisionspflichtige Geschäft in einem Ab-
schnitt zusammengefasst alle Angaben enthalten, die nach der mit dem Mineralölun-
ternehmen getroffenen Provisionsvereinbarung für die Berechnung der Provision von
Bedeutung sind.
BGH, Urteil vom 29. Oktober 2008 - VIII ZR 205/05 - KG Berlin
LG
Berlin
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wie-
chers und Dr. Wolst sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des
23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 11. August 2005 aufge-
hoben und das Teilurteil der Kammer für Handelssachen 101 des
Landgerichts Berlin vom 26. Februar 2003 abgeändert, soweit hin-
sichtlich des Anspruchs auf Buchauszug zum Nachteil der Beklag-
ten erkannt worden ist.
Die Klage wird wegen des Anspruchs auf Buchauszug insgesamt
abgewiesen.
Die Entscheidung über die Kosten der ersten beiden Rechtszüge
bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Die Kosten des Revisions-
verfahrens hat der Kläger zu tragen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
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Der Kläger war aufgrund eines Tankstellenverwaltervertrages von 1996,
in den er zu Beginn des Jahres 1997 anstelle seiner Ehefrau eingetreten war,
bis zur fristlosen Kündigung durch die Beklagte zum 30. Juni 1999 Halter einer
Selbstbedienungstankstelle der Beklagten in R. .
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Nach dem Vertrag steht dem Kläger für den Verkauf von Kraftstoff eine
mengenabhängige Provision zu (§ 6 Nr. 1 des Vertrags), die für die Ausliefe-
rung von Dieselkraftstoff an Direktkunden der Beklagten (unter anderem DKV,
UTA, PAN) reduziert ist (§ 6 Nr. 2 des Vertrags). Für Schmierstoffverkäufe er-
hält er die Differenz zwischen Verbraucher- und Wiederverkäufer-Netto-Preisen
nach jeweils gültigen Preislisten der Beklagten (§ 6 Nr. 3 des Vertrags). Nach
einem Vertragsnachtrag (Waschanlagen- und SB-Boxen-Vereinbarung) vom
9. Juli 1998 werden seine Leistungen und alle aus dem Betrieb der Waschanla-
ge entstehenden Kosten durch eine Provision in Höhe der Netto-Umsätze ab-
züglich eines Betrags von 2,50 DM netto pro Wäsche zuzüglich Mehrwertsteuer
abgegolten (Nr. 7.1 des Vertragsnachtrags).
Der Kläger macht einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB in Höhe
von 134.156,11 € geltend und verlangt im Wege der Stufenklage Abrechnung
der von ihm im letzten Vertragsjahr vermittelten provisionspflichtigen Verkäufe,
Erteilung eines Buchauszugs über die abzurechnenden Geschäfte sowie Zah-
lung rückständiger Provision und weiteren Ausgleichs in einer nach Erteilung
der Abrechnung noch zu beziffernden Höhe.
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Das Landgericht hat durch Teilurteil vom 26. Februar 2003 die Beklagte
zur Erteilung eines Buchauszugs verurteilt mit der Maßgabe, dass dieser min-
destens folgende Angaben enthalten müsse: bei den Treibstoffverkäufen eine
Auflistung der verkauften Treibstoffmengen unter Angabe des Tages und mit
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gesonderter Kennzeichnung, welche Geschäftsvorfälle über die Kreditkarten-
systeme UTA, PAN und DKV abgerechnet worden seien; bei den Schmierstoff-
verkäufen eine Auflistung der verkauften Schmierstoffe unter Angabe der Sorte,
der Menge und des Tages; beim Waschgeschäft eine Auflistung der Anzahl der
Geschäftsvorfälle unter Angabe des Tages oder Monats und der jeweiligen Net-
to-Umsätze. Hinsichtlich des Anspruchs auf Provisionsabrechnung und des wei-
tergehenden Anspruchs auf Erteilung eines Buchauszugs sowie hinsichtlich des
bezifferten Ausgleichsanspruchs hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Auf die Berufung des Klägers hat das Kammergericht unter Zurückwei-
sung des Rechtsmittels im Übrigen das Teilurteil des Landgerichts wegen des
bezifferten Ausgleichsanspruchs aufgehoben und die Sache zur erneuten Ent-
scheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Die Berufung der Beklagten,
mit der diese die vollständige Abweisung der Klage wegen des Buchauszugs
weiterverfolgt und im Wege der Hilfswiderklage begehrt hat, den Kläger zu ver-
urteilen, die Kassenjournalausdrucke der von ihm an der Tankstelle verwende-
ten Kassen aus der Zeit vom 1. Juli 1998 bis 30. Juni 1999 an sie herauszuge-
ben, hat es zurückgewiesen. Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzu-
lassung der Revision ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen
Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage,
soweit sie die Erteilung eines Buchauszugs betrifft.
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Entscheidungsgründe:
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Die Revision hat Erfolg.
I.
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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit
dies für die Revisionsinstanz noch von Interesse ist, ausgeführt:
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Die Beklagte wende sich vergeblich gegen ihre Verurteilung zur Erteilung
eines Buchauszugs gemäß § 87c Abs. 2 HGB. Ihr Einwand, der Unternehmer
könne nicht zu Angaben verurteilt werden, die er nicht machen könne, gehe
fehl, weil der Anspruch auf einen Buchauszug immer nur auf das gehe, was
sich aus den Büchern des Unternehmers zum Zeitpunkt der Ausstellung des
Buchauszuges über die Geschäfte, für die dem Handelsvertreter Provision zu-
stehe, ergebe. Soweit das Landgericht die Aufnahme näher bestimmter Anga-
ben in den Buchauszug gefordert habe, stehe die Verurteilung deshalb unter
dem Vorbehalt, dass sich diese Angaben aus den Büchern der Beklagten ergä-
ben.
Auch der Einwand der Beklagten, der Kläger habe mit den auf der Stati-
on angefallenen Belegen, aus denen sich alles für die Provisionsberechnung
Nötige ergebe, einen Buchauszug bereits (gehabt), der Buchauszug sei damit
in Form eines Urbelegs schon mit allen Detailangaben durch den Kläger selbst
für die Beklagte erstellt worden, überzeuge nicht. Denn damit wisse der Kläger
nicht, was sich aus den Büchern der Beklagten ergebe, insbesondere dann
nicht, wenn er die Unterlagen nicht oder nicht vollständig aufbewahrt habe.
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Die Hilfswiderklage der Beklagten sei unzulässig, da sie nicht auf Tatsa-
chen gestützt werden könne, die der Senat der Verhandlung und Entscheidung
über die Berufung nach § 529 ZPO zugrunde zu legen habe (§ 533 Nr. 2 ZPO).
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II.
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Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision, die sich nur ge-
gen die Zuerkennung eines Anspruchs aus § 87c Abs. 2 HGB richtet, nicht
stand. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs gemäß
§ 87c Abs. 2 HGB nicht zu.
1. Dabei kann offen bleiben, ob das Berufungsgericht – wie die Revision
meint – im Erkenntnisverfahren Feststellungen zu dem Einwand der Beklagten
hätte treffen müssen, es sei ihr nicht möglich, die nach dem landgerichtlichen
Urteil geschuldeten Angaben zu machen (§ 275 Abs. 1 BGB), weil die Daten in
ihrem Hause nicht mehr vorhanden, sondern bei einem anderen Unternehmen
archiviert seien, von dem sie sich inzwischen getrennt habe, und weil zudem
kein Programmierer mehr verfügbar sei, der die in einem Spezialformat archi-
vierten Datensätze wieder reaktivieren könnte. Darauf kommt es nicht an.
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2. Denn der Anspruch des Klägers auf Erteilung eines Buchauszugs ist
bereits durch Erfüllung untergegangen (§ 362 Abs. 1 BGB).
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Der Buchauszug dient dem Zweck, dem Handelsvertreter die Möglichkeit
zu verschaffen, Klarheit über seine Provisionsansprüche zu gewinnen und die
vom Unternehmer erteilte Abrechnung zu überprüfen. Aus diesem Grund muss
der Buchauszug eine vollständige, geordnete und übersichtliche Darstellung
aller – sich im Zeitpunkt seiner Aufstellung aus den Büchern des Unternehmers
ergebenden – Angaben enthalten, die für die Provision von Bedeutung sind, die
der Handelsvertreter mithin zur Überprüfung der Provisionsansprüche benötigt
(Senatsurteile vom 21. März 2001 – VIII ZR 149/99, NJW 2001, 2333, unter II;
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vom 20. September 2006 – VIII ZR 100/05, WM 2007, 177 = NJW-RR 2007,
246, Tz. 17).
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Welche Angaben über die Geschäfte für die Provision des Handelsver-
treters im Einzelfall relevant sind, hängt von der zwischen dem Handelsvertreter
und dem Unternehmer geltenden Provisionsregelung ab (Senatsurteil vom
21. März 2001, aaO). Diese ergibt sich in erster Linie aus der zwischen ihnen
getroffenen Provisionsvereinbarung und aus den zwingenden gesetzlichen Re-
gelungen (§ 87a Abs. 2 bis 4 HGB) sowie, soweit eine besondere Vereinbarung
nicht getroffen wurde, aus den dispositiven gesetzlichen Vorschriften (§§ 87,
87a, 87b HGB).
Die Revision macht unter Hinweis auf entsprechenden Sachvortrag der
Beklagten in der Berufungsinstanz zu Recht geltend, dass der Kläger alle da-
nach in einen Buchauszug aufzunehmenden Informationen mit den von ihm
selbst erstellten Kassenjournalen in der gebotenen Form bereits erhalten hat.
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a) In den Kassenjournalen, die die Beklagte als Anlage BB 1 zum Schrift-
satz vom 28. Mai 2003 in der Berufungsinstanz beispielhaft vorgelegt hat, sind
die Geschäftsvorfälle in chronologischer Reihenfolge aufgelistet. Dabei sind zu
jedem Geschäftsvorfall alle Angaben enthalten, die der Kläger zur Berechnung
seiner Provision benötigt bzw. die ihm nach der Auffassung des Berufungsge-
richts im Wege eines Buchauszugs noch zur Verfügung gestellt werden sollen.
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aa) Zu den Kraftstoffverkäufen sind angegeben: Datum und Uhrzeit des
Geschäftsvorfalls, die Art des Kraftstoffs (Normal bleifrei, Super bleifrei, Super
plus, Diesel), der Preis pro Liter Kraftstoff für den Kunden, die Tankmenge, der
vom Kunden gezahlte Gesamtpreis und die Zahlungsart (bar, Stationskredit, EC
mit Kontodaten und Verfalldatum, Kreditkarte einschließlich Namen des Kredit-
kartenunternehmens, Kartennummer, Verfalldatum und Namen des Kunden). In
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den als Beispiel zu den Akten gereichten Kassenjournalen findet sich zwar kein
Geschäftsvorfall, bei dem DKV-, UTA- oder PAN-Karten zum Einsatz gekom-
men sind. Nach dem Vortrag der Beklagten werden aber alle, also auch diese
Kartentypen als Zahlungsart in den Kassenjournalen ausgewiesen. Mit den ge-
nannten Angaben ist der Kläger ohne weiteres in der Lage, die Abrechnung der
mengenabhängigen Provision für Kraftstoffverkäufe einschließlich der Provisi-
onsminderung für Auslieferungen an DKV-, UTA- und PAN-Kartenkunden ge-
mäß § 6 Nr. 1 und 2 des Tankstellenverwaltervertrags rechnerisch nachzuvoll-
ziehen und zu überprüfen.
bb) Hinsichtlich der Schmierstoffverkäufe sind in den Kassenjournalen
angegeben: Datum und Uhrzeit des Umsatzes, eine Kurzbezeichnung der ver-
kauften Sorte (z. B. COM 10W-40, Getriebeöl), der Bruttopreis pro Liter, die
Abgabemenge, der vom Kunden gezahlte Bruttoendpreis und – wie bei den
Kraftstoffverkäufen – die Zahlungsart. Damit verfügt der Kläger über die Anga-
ben, die er zur Kontrolle der Provisionsabrechnung anhand der Preislisten der
Beklagten für Schmierstoffverkäufe entsprechend § 6 Nr. 3 des Tankstellenver-
waltervertrags benötigt. Die Preislisten als solche hat der Kläger nach den
– durch das Berufungsgericht in Bezug genommenen – tatsächlichen Feststel-
lungen des Landgerichts erhalten.
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cc) Die Waschvorgänge sind in den Kassenjournalen mit Datum und Uhr-
zeit, Stückzahl und Bruttoendpreis pro Waschvorgang erfasst. Es fehlt zwar die
unmittelbare Angabe des Netto-Umsatzes, der nach Nr. 7.1 des Vertragsnach-
trags die Grundlage für die Provisionsberechnung im Waschgeschäft bildet.
Dieser lässt sich jedoch aus dem Bruttoendpreis ohne weiteres errechnen, so
dass der Kläger auch mit den Angaben zum Waschgeschäft in der Lage ist, die
ihm zustehende Provision zu berechnen bzw. die Abrechnung durch die Be-
klagte zu überprüfen.
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b) Angesichts dieser detaillierten Angaben geht der Einwand der Revisi-
onserwiderung ins Leere, die Beklagte habe nicht dargetan, dass die vom Klä-
ger angeblich erstellten Kassenjournale alle Angaben enthielten, die ein Buch-
auszug aufweisen müsse, und es fehle an substantiiertem Vortrag der Beklag-
ten dazu, aufgrund welcher tatsächlichen Gegebenheiten der Kläger bereits
über den von ihm begehrten Buchauszug verfüge. Dass die Kassenjournale, die
der Kläger mit dem von ihm verwendeten Kassensystem erstellt hat, einen an-
deren Inhalt oder einen anderen Aufbau hätten als die von der Beklagten als
Beispiel vorgelegten Kassenjournale, macht die Revisionserwiderung nicht gel-
tend. Sie zeigt auch keinen Tatsachenvortrag des Klägers auf, aus dem sich
ergäbe, dass in den Kassenjournalen des Klägers für die Provisionsberechnung
relevante Angaben fehlten, die nach dem Vortrag der Beklagten darin enthalten
sein sollten.
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Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die Kassenjournale
als Buchauszug nicht deshalb ungenügend, weil der Kläger nicht weiß, was sich
aus den Büchern der Beklagten ergibt. Welche weiteren für die Berechnung der
Provision erforderlichen Informationen dies sein könnten, ist nicht ersichtlich
(vgl. Seetzen, WM 1985, 213, 215). Die dafür maßgeblichen Geschäfte wurden
allein von dem Kläger abgeschlossen und durchgeführt. Sämtliche Einzelheiten
dazu, sowohl den Gegenstand der Geschäfte als auch die Zahlung der Kunden
betreffend, können der Beklagten nur von dem Kläger selbst aufgrund der von
ihm erhobenen Daten zugeleitet worden sein. Dass er dabei mehr oder andere
Daten weitergegeben hätte, als für ihn selbst aus den Kassenjournalen erkenn-
bar sind oder jedenfalls waren, macht die Revisionserwiderung nicht geltend.
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c) Anders als die Revisionserwiderung meint, genügen die Kassenjour-
nale auch den Anforderungen, die hinsichtlich der Ordnung und der Übersicht-
lichkeit an einen Buchauszug zu stellen sind. Die Kassenjournale zeichnen sich
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dadurch aus, dass darin alle für einen Geschäftsvorfall relevanten Angaben in
unmittelbarem Zusammenhang aufgeführt sind und die einzelnen Geschäftsvor-
fälle chronologisch erfasst sind. Zu einer weitergehenden Auswertung und Zu-
sammenstellung der Angaben nach der Art der Geschäfte (Kraftstoffverkäufe
allgemein, Dieselkraftstoffverkäufe an Direktkunden der Beklagten, Schmier-
stoffverkäufe, Waschgeschäft), wie sie der Kläger anstrebt, ist die Beklagte
nach § 87c Abs. 2 HGB im Rahmen der Erteilung eines Buchauszugs nicht ver-
pflichtet.
Der Handelsvertreter braucht sich zwar nicht darauf verweisen zu lassen,
ihm übersandte Unterlagen selbst chronologisch zu ordnen und aufzubewah-
ren, um sich daraus die für die Nachprüfung der Provisionsabrechnungen erfor-
derlichen Informationen zusammenzusuchen (Senatsurteil vom 20. September
2006, aaO, Tz. 19). Ebenso wenig kann ihm angesonnen werden, Daten, die für
ihn in dem Computersystem des Unternehmers nur vorübergehend zugänglich
sind, weil es nur den jeweils aktuellen Stand der fraglichen Daten wiedergibt, zu
"fixieren" und zu sammeln, um einen Gesamtüberblick zu gewinnen (Senatsur-
teil vom 20. September 2006, aaO, Tz. 20).
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Dessen bedarf es jedoch aufgrund der Kassenjournale nicht. Damit ver-
fügt der Tankstellenhalter vielmehr bereits chronologisch geordnet für jedes
Geschäft über sämtliche Angaben zusammengefasst auf dem entsprechenden
Abschnitt des Journals (OLG München, OLGR 2007, 387, 388; Nichtzulas-
sungsbeschwerde zurückgewiesen durch Senatsbeschluss vom 16. Januar
2007 – VIII ZR 39/06), ohne dass es von seiner Seite einer weiteren Sortierung
und/oder Zuordnung von Einzelinformationen zu den jeweiligen Geschäften be-
darf. Insofern gilt für Kassenjournale nichts anderes als für Provisionsabrech-
nungen, die einen Buchauszug ersetzen können, wenn sie sich lückenlos über
den gesamten Vertragszeitraum – bzw. über den Zeitraum, für den der Buch-
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auszug begehrt wird – erstrecken und entweder alle in einen Buchauszug auf-
zunehmenden Angaben enthalten oder der Unternehmer mit ihrer Überlassung
alle Angaben macht, die für einen ordnungsgemäßen Buchauszug erforderlich
sind (Senatsurteil vom 21. März 2001, aaO, unter II 4 m.w.N.).
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d) Die Kassenjournale unterscheiden sich nur insofern von dem Regelfall
eines Buchauszugs, als der Tankstellenhalter sie nicht erst "bei der Abrech-
nung" (§ 87c Abs. 2 HGB) durch das Mineralölunternehmen (oder danach) er-
hält, sondern schon vorher darüber verfügt. Das ist jedoch Folge der Besonder-
heit im Tankstellenverwalterverhältnis, dass das Mineralölunternehmen eine
Provisionsabrechnung nur aufgrund der von dem Tankstellenhalter erfassten
und ihm übermittelten Geschäftsdaten erstellen kann. Die Vorschrift des § 87c
Abs. 2 HGB geht dagegen erkennbar von der Situation aus, dass die Informati-
onen über die für den Provisionsanspruch maßgeblichen Umstände infolge des
eigenen Abschlusses und/oder der eigenen Durchführung des den Anspruch
auslösenden Geschäfts durch den Unternehmer nur diesem bekannt sind und
sich die Kenntnisse des Handelsvertreters darüber auf dasjenige beschränken,
was ihm vom Unternehmer zu dem Geschäft mitgeteilt worden ist (Begründung
zum Regierungsentwurf des HGB, in: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen
zum Handelsgesetzbuch von 1897, Bd. II, Halbbd. 1, 1987, S. 60; Senatsurteil
vom 21. März 2001, aaO, unter II 2 a).
Nach dem Zweck der Vorschrift ist es deshalb nicht geboten, dass dem
Tankstellenhalter die von ihm selbst erhobenen und an das Mineralölunterneh-
men weitergeleiteten Daten nach oder bei der Provisionsabrechnung von die-
sem erneut zur Verfügung gestellt werden, wenn sie ihm – wie hier – in einer
Form, die den Ansprüchen an einen Buchauszug genügt, bereits vorliegen. Da
über die Provisionen mangels anderweitiger Vereinbarungen monatlich, spätes-
tens zum Ende des nächsten Monats, von dem Unternehmer abzurechnen ist
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(§ 87c Abs. 1 HGB) und die Beklagte nach den Feststellungen des Landge-
richts, auf die das Berufungsgericht verwiesen hat, auch tatsächlich monatlich
Abrechnungen erteilt hat, war dem Kläger – unabhängig von einer etwaigen
gesetzlichen Aufbewahrungspflicht gemäß §§ 257 ff. HGB – vielmehr zuzumu-
ten, die Kassenjournale jedenfalls bis zur jeweiligen Abrechnung durch die Be-
klagte aufzubewahren, um diese anhand der in den Kassenjournalen zusam-
mengefassten Informationen über die einzelnen Geschäftsvorfälle überprüfen
zu können.
e) Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, dass er über die Kassen-
journale jetzt nicht mehr oder nicht mehr vollständig verfügt. Der Anspruch auf
einen Buchauszug entsteht nicht erst bei Beendigung des Handelsvertreterver-
hältnisses, sondern wird bei der Abrechnung fällig (§ 87c Abs. 2 HGB). Der
Buchauszug kann daher ebenso wie die Abrechnung zeitabschnittsweise erteilt
werden und braucht weder den gesamten Vertragszeitraum noch das letzte
Vertragsjahr auf einmal zu umfassen. Damit ist der Anspruch auf einen Buch-
auszug für den entsprechenden Zeitabschnitt gemäß § 362 Abs. 1 BGB erfüllt,
ohne dass es noch darauf ankommt, ob oder wie lange der Handelsvertreter die
von dem Unternehmer übermittelten Angaben zu den provisionsrelevanten Um-
ständen aufbewahrt. Entsprechendes gilt für die Kassenjournale. Soweit der
Anspruch auf einen Buchauszug damit erfüllt ist, kann der Tankstellenhalter
nicht bei Beendigung des Vertrages erneut einen Buchauszug fordern, auch
nicht zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs.
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Hier haben dem Kläger mit den Kassenjournalen tageweise die in einen
Buchauszug aufzunehmenden Informationen in der dafür erforderlichen Form
zur Verfügung gestanden. Anhand dieser Informationen hätte er die Monatsab-
rechnungen der Beklagten kontrollieren können. Dass er die Journale ohne
vorherige Überprüfung der Abrechnungen beseitigt hat oder sie ihm abhanden
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gekommen sind, begründet keinen – erneuten – Anspruch auf einen Buchaus-
zug.
III.
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Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben und ist aufzuhe-
ben, soweit hinsichtlich des Anspruchs auf Buchauszug zum Nachteil der Be-
klagten erkannt worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache
selbst entscheiden, weil es weiterer tatsächlicher Feststellungen nicht bedarf
und die Sache deshalb zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf die
Berufung der Beklagten ist das erstinstanzliche Urteil teilweise abzuändern und
die Klage hinsichtlich des Anspruchs auf Buchauszug insgesamt abzuweisen.
Ball
Wiechers
Dr. Wolst
Hermanns
Dr. Milger
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 26.02.2003 - 101 O 1/02 -
KG Berlin, Entscheidung vom 11.08.2005 - 23 U 61/03 -