Urteil des BGH vom 05.10.2007, 2 StR 436/07

Entschieden
05.10.2007
Schlagworte
Stpo, Antrag, Menge, Arzt, Erwerber, Gesamtstrafe, Aufhebung, Verkäufer, Schuldspruch, Verurteilung
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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

2 StR 436/07

vom

5. Oktober 2007

in der Strafsache

gegen

wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 5. Oktober 2007 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 8. Mai 2007

a) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in

16 Fällen und des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 30 Fällen schuldig

ist;

b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

Gründe:

1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 16 Fällen und bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 30 Fällen schuldig gesprochen und ihn unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus früheren Verurtei-

lungen zu zwei Gesamtstrafen von vier Jahren und acht Monaten und neun

Jahren verurteilt sowie Wertersatzverfall in Höhe von 36.400 Euro angeordnet.

Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg, soweit das Landgericht bandenmäßiges Handeln des Angeklagten angenommen hat.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts wirkte der Angeklagte bei 2

Einkauf und Absatz von Betäubungsmitteln mittäterschaftlich mit dem gesondert

Verfolgten J. zusammen. Die Betäubungsmittel kauften sie jeweils bei dem gesondert Verfolgten L. Nach Ansicht des Landgerichts bildeten die Mittäter T.

und J. mit dem Lieferanten L. eine Bande im Sinne von §§ 30 Abs. 1 Nr. 1, 30 a

Abs. 1 BtMG, weil eine "auf Dauer angelegte Struktur" bestanden habe.

3Dies ist, wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat, unzutreffend und widerspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach

fehlt es an einer bandenmäßigen gemeinsamen Deliktsbegehung, soweit sich

Beteiligte eines Drogengeschäfts auf der Verkäufer- und Erwerberseite gegenüberstehen (BGHSt 42, 255, 259; BGH StraFo 2004, 253; BGH NStZ 2007,

533 m.w.N.). Die Entscheidung des 3. Strafsenats vom 16. November 2006 - 3

StR 204/06 (NStZ 2007, 269) steht dem nicht entgegen, denn im dort entschiedenen Fall bandenmäßigen Betrugs zu Lasten von Krankenkassen setzte der

Taterfolg gerade das kollusive Zusammenwirken von Angestellten des Herstellers mit dem verschreibenden Arzt voraus, dem Kick-back-Zahlungen zuflossen;

Hersteller und Arzt standen daher ungeachtet der vertraglichen Beziehungen

gerade nicht auf wirtschaftlich unterschiedlichen Seiten des Absatzgeschäfts.

Mit der reinen Absatzbeziehung zwischen Verkäufer und Erwerber von

Rauschgift ist das nicht vergleichbar, auch wenn es sich um eine regelmäßige

Geschäftsbeziehung handelt und der Erwerber, wie hier, sich seinerseits auf

eigene Rechnung gewerbsmäßig als Weiterverkäufer betätigt.

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bandenmäßigen Handelns entfällt. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung

durch den Senat nicht entgegen, da der Angeklagte sich auf einen Hinweis

nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

5Soweit der Generalbundesanwalt eine Schuldspruchberichtigung dahingehend beantragt hat, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in (nur) 13 Fällen schuldig sei, liegt dem ersichtlich ein Versehen

zugrunde. Das Landgericht hat in die erste Gesamtstrafe drei Fälle, in die zweite Gesamtstrafe 13 Fälle des ("bandenmäßigen") Handeltreibens einbezogen;

in diesen abgeurteilten 16 Fällen ist die rechtliche Problematik jeweils gleich. Im

Antrag des Generalbundesanwalts sind die ersten drei Fälle übersehen.

Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung des Strafausspruchs und 6

insoweit zur Zurückverweisung.

2. Die weitergehende Revision ist unbegründet im Sinne von § 349

7 Entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts war der Schuldspruch dahin zu ändern, dass in allen Fällen jeweils die Verurteilung wegen

Abs. 2 StPO; die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsbegründung

hat insoweit einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben.

8Auch die Anordnung des Wertersatzverfalls ist rechtsfehlerfrei und kann

bestehen bleiben.

Bode Rothfuß Fischer Roggenbuck RiBGH Dr. Appl ist durch Urlaub an der Unterschrift gehindert. Bode

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

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Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil