Urteil des BGH vom 25.10.2001

IX ZR 427/98

Verkündet am:

25. Oktober 2001

Bürk,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BNotO § 23

Gibt eine Bank Darlehensmittel zur Finanzierung eines Grundstückskau-

fes durch Kaufpreishinterlegung bei einem Notar aus der Hand, kann sie

die erbrachte Leistung grundsätzlich nicht durch spätere einseitige Ver-

wahrungsanweisungen einschränken.

BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 - IX ZR 427/98 - OLG Dresden

LG Leipzig

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter

Stodolkowitz, Kirchhof, Dr. Fischer und Raebel

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Dresden vom 17. November 1998 im Ko-

stenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Be-

klagten erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-

onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die klagende Bank finanzierte nach einer grundsätzlichen Zusage vom

März 1996 im Juni 1996 einen Grundstückskaufvertrag, den der beklagte Notar

beurkundet hatte. Mit Telefax vom 12. Juni 1996, welches auch der Beklagte

nachrichtlich erhielt, kündigte die Klägerin der Verkäuferin an:

"Auf Veranlassung der (Käuferin) bestätigen wir Ihnen, daß wir ...

am 13. Juni 1996 telegraphisch den Restkaufpreis von

1.050.000 DM auf das im Kaufvertrag vorgesehene Anderkonto

(des Beklagten) zu treuen Händen überweisen".

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Am 13. Juni 1996 wurde auf dem Anderkonto des Beklagten der von der

Klägerin avisierte, im Auftrag der Käuferin zu Lasten eines ihrer Konten tele-

graphisch überwiesene Restkaufpreis gutgebracht. Auf dem von der Käuferin

unterzeichneten Überweisungsformular der Klägerin war als Verwendungs-

zweck unter Nennung der Kaufvertragsurkunde angegeben:

"Kaufpreiszahlung abzüglich Anzahlung ... zu treuen Händen".

Im Massenbuch des Beklagten wurde die Käuferin als Hinterlegerin des

eingegangenen Betrages vermerkt. Der Beklagte teilte mit Schreiben vom

14. Juni 1996 beiden Kaufvertragsteilen schriftlich die Hinterlegung des über-

wiesenen Betrages auf seinem Anderkonto mit. Ebenfalls mit Schreiben vom

14. Juni 1996, welches beim Beklagten am 19. Juni 1996 einging, erteilte die

Klägerin dem Beklagten einen bis zum 30. August 1996 befristeten Treuhand-

auftrag für Verfügungen über den am 13. Juni 1996 gutgebrachten Restkauf-

preis. Der Beklagte hätte danach u.a. über die Hinterlegungssumme nur verfü-

gen dürfen, sofern die Eintragung einer erstrangigen Buchgrundschuld für die

Klägerin in Höhe von 1.300.000 DM sichergestellt und für die Käuferin zumin-

dest eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen war. Der amtlich

bestellte Vertreter des Beklagten bestätigte der Klägerin am 28. Juni 1996 auf

dem Duplikat des vorbezeichneten Schreibens die Annahme der Treuhand-

zahlung zu den vorgenannten Bedingungen.

Am 20. Juni 1996 (Eingang beim Grundbuchamt) beantragte der Be-

klagte die Eintragung der Auflassungsvormerkung für die Käuferin, am 26. Juni

1996 (Eingang beim Grundbuchamt) beantragte er die Eintragung der Grund-

schuld für die Klägerin nebst Rangrücktritt der Auflassungsvormerkung.

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Am 18. Juli 1996 erfuhr die Klägerin, daß die Käuferin zahlungsunfähig

sei und Konkursantrag stellen werde. Sie kündigte daraufhin am gleichen Tage

die Geschäftsverbindung zur Käuferin nach ihren Allgemeinen Geschäftsbe-

dingungen und forderte jene zur Rückzahlung sämtlicher Kredite auf. Die Klä-

gerin widerrief ferner den Treuhandauftrag vom 14. Juni 1996 und bat den Be-

klagten um Rücküberweisung der Hinterlegungssumme von 1.050.000 DM. Der

Beklagte gab der Verkäuferin Gelegenheit zur Stellungnahme, die einer Rück-

überweisung des Kaufpreises an die Klägerin entgegentrat (Schreiben vom

19. Juli 1996). Daraufhin lehnte der Beklagte das Ansuchen der Klägerin im

Hinblick auf die Durchführungsbestimmungen des Grundstückskaufvertrages

ab (ebenfalls Schreiben vom 19. Juli 1996).

Nach dem Grundstückskaufvertrag sollte der Besitz an dem Kaufgrund-

stück mit Hinterlegung des Kaufpreises auf dem Anderkonto des Beklagten,

frühestens am 1. Mai 1996, auf die Käuferin übergehen. Ferner war der Be-

klagte angewiesen, die Eintragung der Auflassungsvormerkung für die Käuferin

erst nach vollständiger, vertragsgerechter Hinterlegung des Kaufpreises auf

seinem Anderkonto zu beantragen.

Am 17. Oktober 1996 wurde über das Vermögen der Käuferin der Kon-

kurs eröffnet. Am 28. Oktober 1996 trug das Grundbuchamt die Verkäuferin als

Eigentümerin in das Grundbuch ein (Grundbuch von R., Bl. ..., Abt. I lfd. Nr. 4),

sodann die Buchgrundschuld der Klägerin über 1.300.000 DM (aaO, Abt. III

lfd. Nr. 2) und die (nachrangige) Auflassungsvormerkung für die Käuferin (aaO,

Abt. II lfd. Nr. 2). Der Beklagte löste mit den in seiner Verfügung befindlichen

Mitteln die Vorbelastung ab, die am 25. Februar 1997 im Grundbuch gelöscht

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wurde, und kehrte den Restkaufpreis am 8. November 1996 an die Verkäuferin

aus.

Die Klägerin macht den Beklagten wegen Verletzung seiner Amtspflich-

ten zur Beachtung ihrer Treuhandauflagen schadensersatzpflichtig. Sie hat ge-

meint, der Beklagte sei verpflichtet gewesen, das Verwahrgeld an sie zurück-

zuzahlen, nachdem sie ihren Treuhandauftrag widerrufen habe und für die

Käuferin bis zum Fristablauf 30. August 1996 auch keine Auflassungsvormer-

kung im Grundbuch eingetragen gewesen sei. Der Beklagte hat demgegenüber

einen wirksamen Verwahrauftrag der Klägerin in Abrede gestellt. Das Landge-

richt hat der erhobenen Teilklage in der Hauptsache stattgegeben. Das Ober-

landesgericht hat die Klage mit dem Zahlungsantrag abgewiesen und auf den

in der Berufungsverhandlung gestellten Hilfsantrag festgestellt, daß der Be-

klagte der Klägerin sämtlichen Schaden aus der Nichteinhaltung ihrer Treu-

handauflagen vom 14./28. Juni 1996 zu ersetzen habe.

Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte das Ziel vollständiger Klagab-

weisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet.

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I.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts hätte der Beklagte trotz Wider-

spruchs der Verkäuferin spätestens nach erfolglosem Verstreichen der von der

Klägerin mit Schreiben vom 14. Juni 1996 gesetzten Frist (30. August 1996)

den verwahrten Kaufpreis an die Klägerin auskehren müssen. Die Klägerin ha-

be der Käuferin das Finanzierungsdarlehen wegen Vermögensverfalls kündi-

gen und die Darlehensmittel vom Notaranderkonto des Beklagten zurückrufen

dürfen. Indem der Beklagte den Kaufvertrag gleichwohl weiter durchführte, ha-

be er seine Amtspflichten gegenüber der Klägerin verletzt und sei ihr nach § 18

Abs. 1 NotVO, §§ 19, 23 BNotO (vgl. BGH, Urt. v. 15. Januar 1998 - IX ZR

4/97, WM 1998, 783, 784) zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den sie im

Konkurs der Käuferin nach abgesonderter Befriedigung aus der rangrichtig er-

langten Grundschuld noch erleide. Das ist nicht frei von Rechtsirrtum.

1. Bei der Abwicklung eines finanzierten Grundstückskaufvertrages über

das Anderkonto eines Notars kann die Bank einseitige Verwahrungsanweisun-

gen oder Endtermine für die Verwendung der Darlehensmittel der anderweiti-

gen Kaufvertragsabwicklung vorschalten (vgl. Zimmermann, DNotZ 1980, 451,

461; Brambring, DNotZ 1990, 615, 643; Bräu, Die Verwahrungstätigkeit des

Notars 1991 Rn. 129; Hertel in Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Handbuch der

Grundstückspraxis 2000 Teil 2 Rn. 238). Von solchen vorrangigen Weisungen

darf der Notar nicht eigenmächtig abweichen (vgl. BGH, Urt. v. 11. Juli 1996

- IX ZR 116/95, WM 1996, 2074, 2075). Die Bank kann vorrangige Weisungen

auch einseitig widerrufen und die Rückzahlung der Darlehensmittel verlangen,

weil sie dieselben noch nicht endgültig aus der Hand gegeben hat (vgl. BGH,

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Urt. v. 19. März 1987 - IX ZR 166/86, WM 1987, 589, 590; v. 7. März 1997

- V ZR 4/96, WM 1997, 1152, 1154 f). Die Folge einer solchen Gestaltung ist

indes, daß der Käufer eine Pflicht zur Kaufpreishinterlegung gegenüber dem

Verkäufer mit der Zahlung der Bank auf das Notaranderkonto vorläufig nicht

erfüllt, auch wenn die Bank nicht nur im Deckungsverhältnis, sondern zugleich

als Dritte für den Käufer leistet. Denn der Verkäufer hat unter diesen Umstän-

den noch keinen vertragsgerechten Auszahlungsanspruch gegen den Notar

erlangt. Die Sicherung des Verkäufers beruht gerade darauf, daß die Rück-

zahlung des hinterlegten Kaufpreises an den Käufer oder die Bank ohne seine

Zustimmung ausscheidet (vgl. BGH, Urt. v. 7. März 1997 - V ZR 4/96, aaO).

Diese Stufe wird erst mit einer gleichrangigen, mehrseitigen Treuhandverwah-

rung erreicht, die den Verkäufer einbezieht. Denn in ihr können auch Weisun-

gen der Finanzierungsseite nicht mehr einseitig abgeändert oder widerrufen

werden (vgl. jetzt auch § 54c Abs. 2 BeurkG idF von Art. 2 Nr. 6 des Gesetzes

vom 31. August 1998 - BGBl. I S. 2585). Ob bei vorrangigen, einseitigen Wei-

sungen der Bank, die einem Rückforderungsvorbehalt gleichkommen, oder bei

einem Endtermin (§ 163 BGB) der Käufer trotz der nichterfüllten Hinterle-

gungspflicht das Finanzierungsdarlehen der Bank überhaupt schon empfangen

hat (vgl. dazu BGHZ 113, 151, 158; BGH, Urt. v. 14. Juli 1998 - XI ZR 272/97,

ZIP 1998, 1631), bedarf hier keiner Prüfung.

2. Nach diesen Rechtsgrundsätzen hatte das Schreiben der Klägerin

vom 14. Juni 1996 nicht die Wirkung, die ihm das Berufungsgericht beigemes-

sen hat.

a) Das Berufungsgericht hat sich auf den Standpunkt gestellt, es komme

nicht darauf an, daß die klagende Bank hier ihre Treuhandauflagen nebst Be-

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fristung dem Beklagten erst (sechs Tage) nach Einzahlung des Kaufpreises auf

sein Anderkonto zugeleitet habe. Denn es sei üblich, daß Banken für die Ab-

wicklung eines finanzierten Grundstückskaufvertrages Auflagen erteilten. Eine

geringe zeitliche Verschiebung zwischen der Überweisung des Geldes und der

"Konkretisierung" der Auflagen ändere daran für den Notar noch nichts (ähnlich

seither Hertel in Eylmann/Vaasen, Bundesnotarordnung und Beurkundungsge-

setz 2000 § 54c BeurkG Rn. 9 mit Fn. 27, der unter Hinweis auf die Postlauf-

zeiten meint, die Bank könne ihren Treuhandauftrag innerhalb einer Woche

nach der Einzahlung noch nachreichen, sofern die Einzahlung nicht ausdrück-

lich "ohne Auflage" erfolge). Diese Ansicht ist unzutreffend. Wenn ein mehrsei-

tiges Treuhandverhältnis unter gleichrangiger Beteiligung der Kaufvertrags-

parteien in Betracht kommt, würde ein derartiger Nachholungsspielraum für

einseitige Weisungen die Sicherheit notaramtlicher Verwahrungen empfindlich

belasten. Die Rechte der Verwahrungsbeteiligten können nicht in der Schwebe

bleiben, und die Wegscheide, welche die Erfüllung der kaufvertraglichen Pflicht

zur Kaufpreishinterlegung bedeutet, gestattet kein Ausweichen. Eine generelle

Sperrfrist für den Notar und die Kaufvertragsparteien während der üblichen

Postlaufzeiten wäre ebenfalls nicht vertretbar. Denn es handelt sich lediglich

um nachlässige Geschäftsführung der Banken, wenn sie im Einzelfall ihre

Treuhandauflagen erst bei oder nach Auszahlung der Darlehensmittel absen-

den, so daß sie verspätet beim Notar eintreffen.

Hat der Käufer oder die finanzierende Bank als Drittleistende durch

Überweisung der Darlehensmittel ohne Befristung oder Erteilung einseitiger

Weisungen den Kaufpreis auf dem Notaranderkonto hinterlegt, so ist die Stufe

der gleichrangigen, mehrseitigen Treuhandverwahrung erreicht. Der Verkäufer

hat den einseitig nicht mehr entziehbaren vertragskonformen Auszahlungsan-

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spruch auf das Verwahrgeld erlangt, der seinen Kaufpreisanspruch sichert oder

in Sonderfällen ersetzt. Der Käufer hat den Anspruch des Verkäufers auf Hin-

terlegung des Kaufpreises auf dem Notaranderkonto erfüllt, der damit nach

§ 362 BGB erloschen ist.

Was zur Erfüllung einer Schuld geleistet worden ist, kann nach Eintritt

der Erfüllung aber nicht mehr zurückverlangt oder so beschränkt werden, daß

die Schuld danach nicht mehr erfüllt wäre. Anders liegt es nur bei einem Man-

gel des Rechtsgrundes oder einem anderweit begründeten Rückforderungsan-

spruch. Eine Leistung mit einseitigem Rückforderungsvorbehalt kann eine

Schuld nicht erfüllen; denn der Gläubiger hat Anspruch darauf, den Gegen-

stand der Leistung - hier die Verwahrgeldsicherheit - so lange zu behalten, wie

sie ihm nach dem Schuldverhältnis - hier dem Grundstückskaufvertrag - ge-

bührt (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Januar 1996 - XI ZR 75/95, NJW 1996, 1207).

Gibt die finanzierende Bank daher ihre Darlehensmittel aus der Hand, indem

sie keine vorrangigen, einseitigen Verwahrungsanweisungen erteilt, und erfüllt

so den kaufvertraglichen Hinterlegungsanspruch des Verkäufers, nimmt ihr die

mehrseitige Treuhandbindung des Verwahrgeldes die Rechtsmacht, über diese

Mittel noch einseitig zu verfügen.

Die Zeitspanne von sechs Tagen zwischen der Überweisung des Geldes

auf das Anderkonto und dem Eingang der einseitigen Verwahrungsanweisun-

gen der Klägerin bei dem Beklagten kann im übrigen auch schon deshalb nicht

- wie vom Berufungsgericht - mit dem Hinweis auf die Üblichkeit solcher

Bankauflagen vernachlässigt werden, weil eine derartige Übung nur Weisun-

gen einschließt, die spätestens bei Auszahlung der Darlehensmittel auf ein

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Notaranderkonto erteilt oder vorbehalten werden. Das Gegenteil hat das Be-

rufungsgericht nicht festgestellt.

b) Es war mithin auch hier zu prüfen, ob die Klägerin spätestens mit der

Überweisung des Kaufpreises auf das Notaranderkonto dem Beklagten einsei-

tige Verwahrungsanweisungen erteilt oder wenigstens erkennbar sich solche

Weisungen für später vorbehalten hatte. Diese Prüfung kann, da weiterer

Sachvortrag hierzu nicht mehr in Betracht kommt, der Senat selbst nachholen.

Nach dem Ergebnis dieser Prüfung ist ein hinreichender Weisungsvorbehalt

der Klägerin im Streitfall zu verneinen.

Die Käuferin hatte in ihrem Überweisungsauftrag vom 13. Juni 1996 den

Verwendungszweck unter Angabe des Grundstückskaufvertrages vom

29. Februar 1996 als "Kaufpreiszahlung ... zu treuen Händen" bezeichnet. Dies

bezog sich auf die gemeinsamen Verwahrungsanweisungen an den Beklagten

aus dem Kaufvertrag. Die Käuferin konnte kein Interesse daran haben, ihre

Leistung mit einem Vorbehalt nachträglicher einseitiger Verwahrungsanwei-

sungen zu verbinden, die bewirkt hätten, daß sie, solange der Vorbehalt be-

stand, ihre Pflicht zur vertragsgerechten Kaufpreishinterlegung nicht erfüllt ge-

habt hätte und Schritten der Verkäuferin nach § 326 BGB ausgesetzt gewesen

wäre. Sieht man in dieser Leistungszweckangabe mit dem Berufungsgericht

zugleich eine Erklärung (im Namen) der Klägerin, so ging sie nicht weiter als

ein etwaiger vorangezeigter Weisungsgehalt ihrer Zahlungsankündigung vom

Vortag.

In ihrer Zahlungsankündigung vom 12. Juni 1996 hatte die Klägerin un-

ter Benachrichtigung des Beklagten der Verkäuferin nur mitgeteilt, daß sie den

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Restkaufpreis auf das Anderkonto des Beklagten "zu treuen Händen" überwei-

sen werde. Nach der Interessenlage der Klägerin und den Gepflogenheiten der

Banken bei Finanzierung von Grundstücksgeschäften, die das Berufungsge-

richt anführt, wäre ein Vorbehalt einseitiger Weisungen hier zwar gut vorstell-

bar gewesen. Ebenso vorstellbar (etwa bei Einschaltung einer nicht realgesi-

cherten Zwischenfinanzierung, weil das Kaufgrundstück mangels derzeitiger

Voreintragung der Verkäuferin noch nicht belastet werden konnte) war freilich

auch, daß sich die Klägerin nur den kaufvertraglichen Verwahrungsanweisun-

gen anschließen oder später ergänzende, nicht vorrangige Weisungen erteilen

wollte, aus denen sich die Möglichkeit einseitiger Rückforderung der Darle-

hensmittel nicht ergeben hätte.

Die Ankündigung der Kaufpreisüberweisung auf das Anderkonto des

Beklagten am 12. Juni 1996 hatte den Zweck, die Verkäuferin darüber zu un-

terrichten, daß die Käuferin ihrer Hinterlegungspflicht fristwahrend nachkom-

men werde. Eine solche Wirkung war rechtlich aber ausgeschlossen, wenn

sich die Klägerin darüber hinaus noch vorrangige, einseitige Verwahrungsan-

weisungen an den Beklagten vorbehalten wollte. In einer Mitteilung, die gerade

als Leistungsanzeige gedacht war, hätte nach den Auslegungsgrundsätzen der

§§ 133, 157 BGB infolgedessen ein erfüllungshindernder Weisungsvorbehalt

der Klägerin, wenn er beabsichtigt war, deutlich hervorgehoben werden müs-

sen. Dieser Anforderung genügte die Zahlungsankündigung vom 12. Juni 1996

nicht. Ihr konnte weder die Verkäuferin noch der Beklagte die Weisungen der

Klägerin vom 14. Juni 1996, insbesondere die dort gesetzte Frist, auch nur an-

satzweise entnehmen. Ein deutlicher Vorbehalt der Befristung wäre hier je-

denfalls schon deshalb notwendig gewesen, weil die Verkäuferin bei Überwei-

sung des Kaufpreises auf das Notaranderkonto noch nicht im Grundbuch ein-

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getragen war und daher die Durchführbarkeit des Vertrages innerhalb der

später von der Klägerin gesetzten Frist gänzlich offen erschien (vgl. auch

Reithmann, Anm. zu LM BGB § 433 Nr. 82, Bl. 5, der bezweifelt, ob eine Befri-

stung in jedem Fall schadet). Die Hinnahme dieses Umstandes hätte für die

Kaufvertragsparteien mithin ein erhebliches Risiko bedeutet.

Anders als das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung meinen,

gestattet auch das nachträgliche Verhalten des Beklagten hier keinen Schluß

darauf, daß er dem Kaufpreiseingang auf seinem Anderkonto am 13. Juni 1996

tatsächlich einen Vorbehalt vorgeschalteter Treuhandauflagen der Klägerin

entnommen hat; nur eine solche Rückspiegelung auf das tatsächliche Ver-

ständnis des Beklagten im Empfangszeitpunkt der Leistung könnte überhaupt

für die Feststellung des objektiven Leistungsinhaltes nach dem Empfängerhori-

zont von Bedeutung sein (vgl. BGH, Urt. v. 28. März 1962 - VIII ZR 250/61,

WM 1962, 550, 551 unter 3.; v. 16. Oktober 1997 - IX ZR 164/96, WM 1997,

2305, 2306). Hätte der Beklagte die Kaufpreishinterlegung am 13. Juni 1996

auf seinem Anderkonto selbst anders gesehen und auf einen vorrangigen

Treuhandauftrag der Klägerin bezogen, wie das Berufungsgericht ihm rechts-

fehlerhaft unterstellt, hätte er in seinem Massenbuch eher die Klägerin, nicht

- wie geschehen - die Käuferin als Hinterlegerin vermerkt. Geht man von dem

tatrichterlichen Verständnis des Berufungsgerichts aus, daß die Käuferin den

Kaufpreis am 13. Juni 1996 durch Leistung der Klägerin auf dem Notarander-

konto hinterlegt hat, so wäre allerdings die alleinige Eintragung der Käuferin im

Massenbuch ungenügend gewesen. Das Verwahrgeld durfte aber auch dann

nur an die Klägerin zurückfließen, wenn die zweifelsfrei verwahrungsbestim-

menden kaufvertraglichen Weisungen unausführbar geworden waren. Dieser

Fall ist, wie der weitere Verlauf ergeben hat, nicht eingetreten.

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Der Beklagte hätte schließlich unter Berücksichtigung ihm bereits erteil-

ter oder noch vorbehaltener, vorgeschalteter Treuhandauflagen der Klägerin

den Kaufvertragsteilen nicht, jedenfalls nicht einschränkungslos, den Eingang

des Kaufpreises auf seinem Anderkonto angezeigt, wie er es mit Schreiben

vom 14. Juni 1996 unstreitig getan hat. Denn durch diesen Sachverhalt wurde

gemäß § 6 Abs. 1 des Kaufvertrages der wirtschaftliche Übergang des Grund-

stückes auf die Käuferin ausgelöst. Das hätte nicht geschehen dürfen, wenn

die Einzahlung des Kaufpreises auf das Notaranderkonto nach Weisungslage

die Hinterlegungspflicht der Käuferin nicht erfüllte.

Zu Unrecht hält das Berufungsgericht dem Beklagten ferner sein Schrei-

ben vom 19. Juli 1996 entgegen. Der Beklagte hat dort - rechtlich zutreffend -

nach dem durch seinen Amtsvertreter angenommenen Auftrag der Klägerin

vom 14. Juni 1996 auch insoweit eine Treuhandbeziehung vorausgesetzt. Die-

ses Verhältnis war jedoch dem Treuhandverhältnis des Beklagten zu den Kauf-

vertragsteilen nicht vorgeschaltet, weil die Klägerin bei Bewirkung der Kauf-

preisüberweisung die Erteilung entsprechender Auflagen versäumt und diese

erst später (und mit minderem Erfolg) nachgeschoben hatte. Die Verkäuferin

hat danach zu Recht am 19. Juli 1996 ihrerseits der Rückzahlungsforderung

der Klägerin an den Beklagten widersprochen. Denn sie hatte am 13. Juni 1996

eine Auszahlungsanwartschaft auf den vertragsgerecht hinterlegten Kaufpreis

erworben, die ohne ihre Zustimmung durch nachgeschobene Auflagen der Klä-

gerin nicht mehr entzogen werden konnte (vgl. BGH, Urt. v. 7. März 1997

- V ZR 4/96, aaO; auch Brambring, DNotZ 1990, 615, 644 unten). Hätte der

Beklagte dies mißachtet, hätte ihm die Verkäuferin die Rückzahlung des hin-

terlegten Kaufpreises an die Klägerin entsprechend § 15 BNotO (vgl. BGH,

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Beschl. v. 3. Juli 1997 - IX ZB 116/96, WM 1997, 2094) untersagen lassen und

gegebenenfalls ihrerseits den Beklagten schadensersatzpflichtig machen kön-

nen.

3. Auch dafür, daß die Klägerin keine vorrangige Treuhänderposition an

dem hinterlegten Kaufpreis erlangt hat, ist der Beklagte nicht verantwortlich zu

machen. Denn diese Lage war - wie ausgeführt - ohne Zustimmung der Kauf-

vertragsparteien nicht mehr zu ändern, als die befristeten Verwahrungsanwei-

sungen der Klägerin am 19. Juni 1996 bei dem Beklagten eintrafen.

II.

Dem Berufungsgericht ist aber darin zuzustimmen, daß der Amtsvertre-

ter des Beklagten angesichts der bestehenden Ausführungshindernisse den

Treuhandauftrag der Klägerin am 28. Juni 1996 nicht einfach hätte überneh-

men dürfen (vgl. seither auch § 54a Abs. 6 und 3 BeurkG idF des Gesetzes

vom 31. August 1998 - BGBl. I S. 2585), sondern verpflichtet war, die Klägerin

darauf hinzuweisen, daß sie die Rechtsstellung als vorrangige Treugeberin

ohne Zustimmung der Kaufvertragsparteien infolge ihrer verspäteten Verwah-

rungsanweisungen nicht mehr zu erlangen vermochte. Für ein entsprechendes

Versäumnis seines Amtsvertreters hat der Beklagte nach § 19 Satz 1 NotVO,

§ 46 Satz 1 BNotO gesamtschuldnerisch einzustehen. Er haftet insoweit auf

das Vertrauensinteresse.

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1. Trotz des engen Wortlautes umfaßt der Feststellungshilfsantrag der

Klägerin sinngemäß auch die Folgen dieser Amtspflichtverletzung, die sich als

Kehrseite des Umstandes darstellt, daß der Beklagte die übernommenen Treu-

handauflagen - insoweit ohne Verletzung seiner Amtspflichten - entgegen den

erkennbaren Vorstellungen der Klägerin nicht als vorrangig betrachtet und

deshalb die Rückzahlung des verwahrten Kaufpreises nach Widerspruch der

Verkäuferin zu Recht abgelehnt hat. Auch das Berufungsgericht hat den Fest-

stellungshilfsantrag der Klägerin in diesem Sinne weit ausgelegt, die verletzte

Hinweispflicht des Beklagten sachlich geprüft und im Ergebnis zutreffend be-

jaht.

2. Dem Berufungsgericht ist allerdings im weiteren auch bei Behandlung

dieser Amtspflichtverletzung ein Rechtsfehler unterlaufen, so daß das Beru-

fungsurteil insgesamt nicht bestehenbleiben kann.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts trägt nicht der Beklagte

die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß der - von der Klägerin als weiterer

Fehler des Beklagten beanstandete - Hinweismangel zu keinem Schaden ge-

führt habe. Gegenstand der Klage ist ein allgemeiner Vermögensschaden der

Klägerin. Wenn - wie hier - keine Rechtsgutsverletzung in Betracht kommt, ge-

hört die Wahrscheinlichkeit einer Schadensfolge schon zu den Voraussetzun-

gen seines Feststellungsinteresses (§ 256 Abs. 1 ZPO), das der Kläger darle-

gen muß (BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 260; v.

14. Dezember 1995 - IX ZR 242/94, NJW 1996, 1062, 1063). Auch nach mate-

riellem Recht trifft die Darlegungs- und Beweislast im Bereich der haftungs-

ausfüllenden Kausalität den Geschädigten; denn es handelt sich um einen Teil

des anspruchsbegründenden Tatbestandes (vgl. BGHZ 123, 311, 313; 126,

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217, 221 f; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1997 - VIII ZR 235/96, WM 1998, 771,

775 sub III 1; v. 6. Juli 2000 - IX ZR 88/98, WM 2000, 1808, 1809 m.w.N.; Zu-

gehör/Fischer, Handbuch der Anwaltshaftung 1999 Rn. 1043). Mithin hätte es

der Klägerin oblegen, Tatsachen vorzutragen, die ergeben, daß sie aufgrund

eines rechtlich gebotenen Verhaltens des Beklagten oder seines Amtsvertre-

ters nach dem 19. Juni 1996 (Eingang ihrer Verwahrungsanweisungen beim

Beklagten) noch imstande gewesen wäre, das herausgelegte Darlehen von der

Käuferin in vorkonkurslich anfechtungsfreier Zeit (§ 30 Nr. 1 Fall 2 KO) zurück-

zuerlangen. Zu entsprechendem Vortrag hatte die Klägerin bisher nach der

Rechtsauffassung des Berufungsgerichts keine Veranlassung. Ihr ist nunmehr

durch Zurückverweisung des Rechtsstreites in die Berufungsinstanz hierzu

Gelegenheit zu geben.

Kreft Stodolkowitz Kirchhof

Fischer Raebel