Urteil des BGH vom 25.11.2003, XI ZR 379/02

Entschieden
25.11.2003
Schlagworte
Bürgschaft, Geschäftsverbindung, Wiederaufbau, Kreditanstalt, Verwertung, Sicherheit, Sicherungsübereignung, Gesellschaft, Abweisung, Liquidator
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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 379/02 Verkündet am: 25. November 2003 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

BGB § 366 Abs. 2

Zur Anrechnung eines Verwertungserlöses auf mehrere Forderungen.

BGH, Urteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02 - OLG Hamm LG Bielefeld

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Joeres und Dr. Appl

für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des

31. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom

8. Juli 2002 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen,

daß die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens gegeneinander aufgehoben werden.

Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Beklagte.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die klagende Bank nimmt den Beklagten als Bürgen in Anspruch.

Die Klägerin gewährte der p. GmbH (im folgenden: Hauptschuldnerin), deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer

der Beklagte war, und einer anderen Gesellschaft am 13. Juni 1995 einen bis zum 31. Mai 1996 befristeten Kontokorrentkredit in Höhe von

1 Million DM. Zur Sicherung aller bestehenden und künftigen Ansprüche

der Klägerin aus diesem Vertrag und der übrigen Geschäftsverbindung

übernahm der Beklagte am 13. Juni 1995 eine selbstschuldnerische

Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 500.000 DM. Zu demselben Zweck

bestellte die Hauptschuldnerin eine Grundschuld über 500.000 DM an

ihrem Betriebsgrundstück.

Am 5. Juli 1995 gewährte die Klägerin der Hauptschuldnerin ein

Darlehen in Höhe von 344.949,56 DM, das durch Grundschulden über

1,5 Millionen DM und 1 Million DM sowie durch die Sicherungsübereignung von Maschinen gesichert wurde.

Durch Verträge vom 19./25. September 1995 gewährte die Klägerin der Hauptschuldnerin zwei Darlehen aus Mitteln der Kreditanstalt für

Wiederaufbau in Höhe von 343.000 DM und 686.000 DM. Bestandteil

dieser Verträge waren die Allgemeinen Bestimmungen für Investitionskredite - Endkreditnehmer - der Kreditanstalt für Wiederaufbau. Zur Sicherung dieser Darlehensforderungen sowie sämtlicher Ansprüche der

Klägerin aus der übrigen Geschäftsverbindung dienten die Grundschulden über 1,5 Millionen DM und 1 Million DM sowie die sicherungsübereigneten Maschinen.

Am 5./11. Juli 1996 schloß die Klägerin mit der Hauptschuldnerin

einen weiteren Darlehensvertrag in Höhe von 390.000 DM. Zur Sicherung dieses Darlehens und sämtlicher Ansprüche der Klägerin aus der

übrigen Geschäftsverbindung dienten die Sicherungsübereignung einer

Isolierglaswaschmaschine und eines Rahmenbiegers. Ferner übernahm

der Beklagte zur Sicherung dieses Darlehens am 11. Juli 1996 eine

selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 400.000 DM.

Außerdem gewährte die Klägerin der Hauptschuldnerin und einer

anderen Gesellschaft am 5./11. Juli 1996, nachdem der Kontokorrentkredit vom 13. Juni 1995 am 31. Mai 1996 ausgelaufen war, einen neuen,

bis zum 30. Juni 1997 befristeten Kontokorrentkredit in Höhe von anfänglich 1,15 Millionen DM. Zur Sicherung dieses Kredits und aller weiteren Ansprüche der Klägerin aus der übrigen Geschäftsverbindung dienten - ebenso wie zur Sicherung des Kontokorrentkredits vom 13. Juni

1995 - die Grundschuld in Höhe von 500.000 DM sowie die Bürgschaft

des Beklagten vom 13. Juni 1995.

Zur Neuordnung des Kontokorrentkredits schlossen die Klägerin

und die Hauptschuldnerin am 8./9. Juni 1998 einen Vertrag über

850.000 DM. Dieser Kredit sowie alle weiteren Ansprüche der Klägerin

aus der übrigen Geschäftsverbindung wurden durch die Grundschuld

über 500.000 DM, eine Globalzession und die Sicherungsübereignung

des Warenlagers gesichert. Ferner übernahm der Beklagte zur Sicherung

dieses Kontokorrentkredits am 9. Juni 1998 eine selbstschuldnerische

Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 750.000 DM.

Nachdem der Beklagte am 15. Oktober 1998 die Eröffnung der

Gesamtvollstreckung über das Vermögen der Hauptschuldnerin beantragt hatte, kündigte die Klägerin sämtliche Kredite gegenüber der

Hauptschuldnerin. Sie bezifferte ihre offenen Forderungen aus dem

Darlehen vom 5. Juli 1995 auf 137.979,56 DM, aus den beiden Darlehen

vom 19./25. September 1995 auf 235.810 DM und 686.000 DM, aus dem

Darlehen vom 5./11. Juli 1996 auf 170.625 DM und aus dem Kontokorrentkredit auf 1.161.684,75 DM.

Im Mai 1999 verkaufte die Klägerin die sicherungsübereigneten

Maschinen für 290.000 DM zuzüglich 16% Mehrwertsteuer. Der Beklagte

als Liquidator der Hauptschuldnerin teilte der Klägerin am 14. Juli 2000

mit, der Erlös solle auf die Restforderungen aus den Darlehen vom

5. Juli 1995 und vom 5./11. Juli 1996 verrechnet werden.

Die Klägerin nimmt den Beklagten mit einer Teilklage auf Zahlung

von 300.000 DM (= 153.387,56 !" $# &%

die Klage auf die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit der

Restforderung in Höhe von 137.979,56 DM aus dem Darlehen vom 5. Juli

1995 und auf die Bürgschaft vom 11. Juli 1996 in Verbindung mit einem

erstrangigen Teilbetrag von 162.020,44 DM aus dem Darlehen vom

5./11. Juli 1996, hilfsweise auf die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit einem erstrangigen Teilbetrag aus dem Darlehen vom

19./25. September 1995 über 686.000 DM. Die Vorinstanzen haben der

Klage teilweise aufgrund des Hauptanspruchs und im übrigen aufgrund

des Hilfsanspruchs stattgegeben. Mit der Revision verfolgt der Beklagte

seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie

folgt begründet:

Die Klägerin habe gegen den Beklagten aufgrund der Bürgschaft

vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit den Darlehensverträgen vom 5. Juli

1995 und vom 19./25. September 1995 einen Anspruch auf Zahlung von

300.000 DM. Die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 sichere aufgrund ihrer

weiten Zweckerklärung alle Ansprüche der Klägerin aus ihrer Geschäftsverbindung mit der Hauptschuldnerin. Eine Beschränkung des Sicherungszwecks auf die Kredite vom 13. Juni 1995 und vom 5./11. Juli 1996,

in denen die Bürgschaft ausdrücklich als Sicherheit genannt werde, lasse

sich den Verträgen und den Umständen, unter denen sie geschlossen

worden seien, nicht entnehmen.

Die Klägerin müsse sich allerdings auf die Restforderungen aus

den Darlehen vom 5. Juli 1995 und vom 5./11. Juli 1996 den Erlös aus

dem Verkauf der sicherungsübereigneten Maschinen anrechnen lassen.

Anzusetzen sei nur der Nettoerlös, weil die Klägerin nach § 18 Abs. 8

UStG in Verbindung mit § 51 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UStDV 1993 die von der

zahlungsunfähigen Hauptschuldnerin als Sicherungsgeberin für die Herausgabe des Sicherungsguts zu entrichtende Umsatzsteuer an das Finanzamt abzuführen habe.

Die Anrechnung richte sich nach § 366 Abs. 2 BGB, weil eine wirksame Tilgungsbestimmung im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB nicht vorliege. Die Bestimmung im Schreiben der Hauptschuldnerin vom 14. Juli

2000 sei nicht bei der Leistung erfolgt. Die Hauptschuldnerin selbst habe

keine Leistungshandlung vorgenommen und außerdem die Bestimmung

zeitlich erst nach der Verwertung erklärt. Die Darlehensverträge vom

19./25. September 1995 und die darin in Bezug genommenen Allgemeinen Bestimmungen für Investitionskredite - Endkreditnehmer - der Kreditanstalt für Wiederaufbau enthielten auch keine Tilgungsvereinbarung

zugunsten dieser beiden Darlehen.

Der Nettoerlös in Höhe von 290.000 DM sei zunächst anteilig auf

die offene Restforderung in Höhe von 170.625 DM aus dem Darlehen

vom 5./11. Juli 1996 zu verrechnen, weil dieses im Verhältnis zu den übrigen Krediten die geringste Sicherheit biete. Der verbleibende Betrag

von 119.375 DM sei auf die Restforderung aus dem Darlehen vom 5. Juli

1995 in Höhe von 137.979,56 DM zu verrechnen, das höher als die beiden Darlehen vom 19./25. September 1995 zu verzinsen und deshalb die

lästigere Schuld sei. Nur der Restbetrag von 18.604,56 DM könne der

Bürgschaft vom 13. Juni 1995 unterlegt und auf den Hauptanspruch zuerkannt werden. Gleichwohl sei der Klage in voller Höhe stattzugeben,

weil sie hilfsweise auf die Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung

mit dem Darlehen vom 19./25. September 1995 gestützt werde, das noch

in voller Höhe von 686.000 DM valutiere.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen

Punkten stand.

1. Die verbürgten Darlehensforderungen, die der Klage zugrunde

liegen, sind wegen der Akzessorietät der Bürgschaft selbständige Teile

des Streitgegenstandes (vgl. BGHZ 124, 164, 166; BGH, Urteil vom

5. April 1990 - IX ZR 111/89, WM 1990, 969, 970). Die teilweise Geltendmachung dieser Darlehensforderungen in einem Eventualverhältnis

ist deshalb als Verfolgung eines Haupt- und eines Hilfsanspruchs anzusehen. Die Abweisung des Hauptanspruchs in Höhe von 281.395,44 DM

(162.020,44 DM aus der Bürgschaft vom 11. Juli 1996 in Verbindung mit

dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 und 119.375 DM aus der Bürgschaft

vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit dem Darlehen vom 5. Juli 1995)

durch das Berufungsgericht unterliegt keiner revisionsrechtlichen Überprüfung, weil die Klägerin sie mit der Revision nicht angegriffen hat. Die

Verurteilung des Beklagten aufgrund des Hauptanspruchs in Höhe von

18.604,56 DM ist rechtsfehlerhaft. Seine Verurteilung aufgrund des

Hilfsanspruchs in Höhe von 281.395,44 DM ist rechtlich nicht zu beanstanden.

2. Das Berufungsgericht hat den Hauptanspruch in Höhe von

18.604,56 DM zu Unrecht als begründet angesehen.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß die Bürgschaft des Beklagten vom 13. Juni 1995 aufgrund der weiten Zweckerklärung nicht nur den Kontokorrentkredit vom

selben Tag, sondern alle Ansprüche der Klägerin aus ihrer Geschäftsverbindung mit der Hauptschuldnerin sichert. Formularklauseln, die die

Bürgschaft von Geschäftsführern oder Alleingesellschaftern, die für Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft einstehen wollen, über die Anlaßforderung hinaus auf alle bestehenden Ansprüche gegen die Hauptschuldne-

rin erstrecken, verstoßen in aller Regel weder gegen § 3 AGBG noch gegen § 9 AGBG (BGHZ 130, 19, 30; 143, 95, 100 f.; Senat, Urteil vom

23. Mai 2000 - XI ZR 214/99, WM 2000, 1328, 1329; jeweils

m.w.Nachw.).

Die besonderen Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigen

keine andere Beurteilung. Die Revision beruft sich ohne Erfolg auf die

Finanzierungszusage der Klägerin vom 1. Juni 1995, die mehrere Kredite

an die Hauptschuldnerin betrifft und die Bürgschaft des Beklagten als

Sicherheit für den Kontokorrentkredit vom 13. Juni 1995 vorsieht. Dieses

Schreiben bezeichnet lediglich die Sicherheiten, von deren Beibringung

die Klägerin die Vergabe der Kredite abhängig machte. Es dient ersichtlich nicht der genauen Festlegung des Sicherungszwecks und bot dem

Beklagten keinen Grund zu der Annahme, die Bürgschaft vom 13. Juni

1995 werde die bei Geschäftskrediten sonst übliche (Senat, Urteil vom

23. Mai 2000 - XI ZR 214/99, WM 2000, 1328, 1329) weite Sicherungszweckerklärung nicht enthalten. Mit dieser weiten Zweckerklärung mußte

der Beklagte vielmehr auch deshalb rechnen, weil er am 13. Juni 1995

nicht nur die Bürgschaft, sondern als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin auch den Kontokorrentkreditvertrag unterzeichnete, der ausdrücklich seine Haftung als Bürge für alle Ansprüche der Klägerin aus der gesamten Geschäftsverbindung mit der Hauptschuldnerin vorsah. In den

späteren Kreditverträgen bedurfte die Bürgschaft keiner Erwähnung

mehr.

b) Die Parteien haben die Haftung des Beklagten aus der Bürgschaft vom 13. Juni 1995, anders als die Revision meint, nicht einvernehmlich aufgehoben. Der Beklagte hat zwar am 9. Juni 1998 aus Anlaß

der Neuordnung des Kontokorrentkredits neue Bürgschaften übernommen. Diese enthalten aber keine ausdrückliche Aufhebung der Bürgschaft vom 13. Juni 1995. Der Annahme einer konkludenten Aufhebung,

an die strenge Anforderungen zu stellen sind, steht das Gebot einer interessengerechten Auslegung entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar

2002 - X ZR 91/00, WM 2002, 822, 824). Die Aufhebung der Bürgschaft

vom 13. Juni 1995 widersprach ersichtlich dem Interesse der Klägerin.

Das gilt besonders, da die Bürgschaften vom 9. Juni 1998, anders als die

vom 13. Juni 1995, keine weiten Zweckerklärungen enthalten.

c) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Restforderung aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995, die die

Klägerin der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 unterlegt, sei durch die Anrechnung des Erlöses aus dem Verkauf der sicherungsübereigneten Maschinen in Höhe von 18.604,56 DM noch nicht getilgt.

aa) Die Anrechnung hat gemäß § 366 Abs. 2 BGB zu erfolgen, weil

weder eine Tilgungsvereinbarung noch eine wirksame Tilgungsbestimmung im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB vorliegt.

(1) Die Klägerin und die Hauptschuldnerin haben zwar in den Darlehensverträgen vom 19./25. September 1995 die Geltung der Allgemeinen Bestimmungen für Investitionskredite - Endkreditnehmer - der Kreditanstalt für Wiederaufbau vereinbart, die in Nr. 6 Abs. 2 vorsehen, daß

mit dem Erlös aus der Verwertung von Sicherheiten für Forderungen, die

an die Kreditanstalt für Wiederaufbau abgetreten oder abzutreten sind,

zuerst die Kreditanstalt für Wiederaufbau befriedigt wird. Diese Vereinbarung erfaßt aber nicht den vorliegenden Fall, weil den Feststellungen des

Berufungsgerichts und dem Sachvortrag der Parteien nicht zu entnehmen ist, daß die Ansprüche der Klägerin aus den Darlehensverträgen

vom 19./25. September 1995 an die Kreditanstalt für Wiederaufbau abgetreten oder abzutreten waren, d.h. eine Verpflichtung der Klägerin dazu bestand.

(2) Die Tilgungsbestimmung der Hauptschuldnerin vom 14. Juli

2000 ist unwirksam, weil sie nicht bei der Leistung erfolgt ist (vgl. Senat

BGHZ 140, 391, 394). Ob die Verwertung der Sicherheiten überhaupt als

Leistung der Hauptschuldnerin angesehen werden kann, bedarf keiner

Entscheidung. Jedenfalls ist die Tilgungswirkung entsprechend §§ 1247,

1288 Abs. 2 BGB (vgl. BGHZ 58, 292, 295) bereits mit dem Eingang des

Erlöses bei der Klägerin im Mai und August 1999, d.h. elf Monate vor der

Tilgungsbestimmung, eingetreten.

bb) Nach § 366 Abs. 2 BGB wurde mit dem Erlös, da alle Ansprüche der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin fällig waren, die Schuld

getilgt, die der Klägerin die geringste Sicherheit bot.

Zu berücksichtigen sind dabei allerdings unabhängig davon, ob

das Berufungsgericht § 366 Abs. 2 BGB rechtsfehlerfrei angewandt hat,

nur Forderungen der Klägerin, über die in den Vorinstanzen noch nicht

rechtskräftig entschieden worden ist. Rechtskräftig aberkannt worden

sind der Klägerin durch das von ihr nicht angefochtene Berufungsurteil

der aus der Bürgschaft vom 11. Juli 1996 in Verbindung mit dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 geltend gemachte Anspruch in Höhe von

162.020,44 DM sowie der aus der Bürgschaft vom 13. Juni 1995 in Verbindung mit dem Darlehen vom 5. Juli 1995 weiter geltend gemachte An-

spruch in Höhe von 119.375 DM. Zugunsten des Beklagten ist deshalb

davon auszugehen, daß bei der Verrechnung des Verwertungserlöses

gemäß § 366 Abs. 2 BGB aus dem Darlehen vom 5./11. Juli 1996 nur

noch ein Restbetrag von 8.604,56 DM (170.625 DM - 162.020,44 DM)

und aus dem Darlehen vom 5. Juli 1995 nur noch ein solcher von

18.604,56 DM (137.979,56 DM - 119.375 DM) zu berücksichtigen ist.

Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ist der Verwertungserlös gemäß § 366 Abs. 2 BGB nicht auf die Restforderung aus dem

Darlehen vom 5./11. Juli 1996 zu verrechnen, weil diese Forderung für

die Klägerin die geringste Sicherheit biete. Das Berufungsgericht hat

verkannt, daß das Darlehen vom 5./11. Juli 1996 nicht nur durch die

darin genannten Sicherheiten, d.h. die Bürgschaft des Beklagten vom

11. Juli 1996 und die Sicherungsübereignung der Isolierglaswaschmaschine und des Rahmenbiegers, sondern aufgrund der weiten Zweckerklärungen in den Darlehensverträgen vom 13. Juni 1995 sowie vom

19./25. September 1995 auch durch die darin genannten Sicherheiten,

nämlich durch Grundschulden in Höhe von 1,5 Millionen DM,

1 Million DM und 500.000 DM sowie die Sicherungsübereignung der Maschinen, gesichert war. Hinzu kommt ferner die Bürgschaft des Beklagten vom 13. Juni 1995, die ebenfalls eine weite Zweckerklärung enthält.

Geringere Sicherheiten bestanden für das Darlehen vom 5. Juli

1995 und die beiden Darlehen vom 19./25. September 1995, für die die

Bürgschaft des Beklagten vom 11. Juli 1996 nicht haftete. Diese Schulden waren ungeachtet der unterschiedlichen vertraglichen Zinssätze

gleich lästig. Nach Kündigung der Kredite kann die Klägerin nämlich

nicht mehr den vereinbarten Vertragszins, sondern nur einen einheitli-

chen Verzugszins verlangen (vgl. Senat, Urteil vom 18. März 2003

- XI ZR 202/02, WM 2003, 922, 924, für BGHZ vorgesehen,

m.w.Nachw.). Nach dem Alter der Forderungen war der Verwertungserlös, den das Berufungsgericht bereits in Höhe von 119.375 DM auf die

Restforderung in Höhe von 137.979,56 DM aus dem Darlehen vom 5. Juli

1995 angerechnet hat, in Höhe weiterer 18.604,56 DM auf dieses Darlehen und im übrigen verhältnismäßig auf die beiden Darlehen vom

19./25. September 1995 anzurechnen. Das Darlehen vom 5. Juli 1995 ist

damit vollständig getilgt und kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht in Höhe eines Teilbetrages von 18.604,56 DM der

Verurteilung des Beklagten zugrunde gelegt werden.

3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Hilfsanspruch, d.h.

die Bürgschaftsforderung in Verbindung mit dem Darlehen über

686.000 DM vom 19./25. September 1995, sei in Höhe von

281.395,44 DM begründet, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Diese

Darlehensforderung besteht auch nach teilweiser Anrechnung des Verwertungserlöses noch in einer diesen Betrag übersteigenden Höhe.

a) Anrechenbar ist nur der Nettoerlös. Die Umsatzsteuer ist nicht

anzurechnen, weil die Klägerin sie nicht zu ihrer Befriedigung behalten

kann, sondern gemäß § 18 Abs. 8 UStG in Verbindung mit § 51 Abs. 1

Satz 1 Nr. 2 UStDV 1993 an das Finanzamt abzuführen hat. Diese Vorschriften gelten zwar nur für die Verwertung sicherungsübereigneter Gegenstände durch den Sicherungsnehmer außerhalb eines Konkursverfahrens, während im Konkursverfahren der Sicherungsnehmer den Bruttoerlös für sich beanspruchen kann (BGHZ 58, 292, 295; Ganter, in:

Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 95

Rdn. 182). Die Revision rügt jedoch zu Unrecht, das Berufungsgericht

habe nicht festgestellt, daß die Verwertung außerhalb eines Konkursbzw. Gesamtvollstreckungsverfahrens erfolgt sei. Der Beklagte will aus

der Anrechnung der Umsatzsteuer auf die gesicherte Hauptschuld deren

teilweises Erlöschen herleiten. Für das Erlöschen der Hauptschuld trägt

er aber als Bürge die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom

18. Mai 1995 - IX ZR 129/94, WM 1995, 1229, 1230). Er hat weder vorgetragen, daß im Zeitpunkt der Verwertung, d.h. im Mai 1999, ein Konkurs- oder Gesamtvollstreckungsverfahren anhängig war, noch bestritten, daß die Klägerin die Umsatzsteuer an das Finanzamt abgeführt hat.

Der Antrag des Beklagten vom 15. Oktober 1998 auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung reicht für die Annahme, im Mai 1999 sei ein Gesamtvollstreckungsverfahren anhängig gewesen, nicht aus, zumal der Beklagte im Juli 2000 als Liquidator der Hauptschuldnerin aufgetreten ist.

b) Der Verwertungserlös in Höhe von 290.000 DM ist in Höhe von

137.979,56 DM auf das Darlehen vom 5. Juli 1995 und sodann im Verhältnis 1 : 2,909 auf die Darlehen vom 19./25. September 1995 in Höhe

von 235.810 DM und 686.000 DM anzurechnen. Auf das der Klage hilfsweise zugrunde gelegte Darlehen in Höhe von 686.000 DM entfällt demnach ein Erlösanteil in Höhe von 113.130,58 DM, so daß es noch in Höhe von 572.869,42 DM valutiert.

III.

1. Soweit das Berufungsgericht den Hauptanspruch in Höhe von

18.604,56 DM für gegeben erachtet hat, stellt sich seine Entscheidung

auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar 561 ZPO). Der Hauptantrag ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet.

2. Mit der Revision des Beklagten gegen seine Verurteilung aus

dem Hauptanspruch ist aber auch der Hilfsanspruch der Revisionsinstanz angefallen (BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88,

WM 1990, 890, 892; Senat, Urteil vom 24. September 1991 - XI ZR

245/90, WM 1991, 1909, 1910). Da die dem Hilfsanspruch zugrunde liegende Darlehensforderung - wie dargelegt - noch in ausreichender Höhe

valutiert, war der Beklagte aufgrund des Hilfsanspruchs in Höhe weiterer

18.604,56 DM nebst Zinsen zu verurteilen.

IV.

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen, ohne

daß die vollständige Abweisung des Hauptanspruchs eines ausdrücklichen Ausspruchs im Urteilstenor bedurfte.

Die Kostenentscheidungen der Vorinstanzen waren von Amts wegen zu berichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1980 - VIII ZR

208/79, WM 1981, 46, 48). Die Kosten waren gegeneinander aufzuheben, weil der Hauptanspruch unbegründet und der gleichwertige Hilfsanspruch aus einem anderen Lebenssachverhalt begründet ist.

Die Kosten des Revisionsverfahrens, in dem über den Hauptanspruch nur in Höhe von 18.604,56 DM zu entscheiden war, sind gemäß

§ 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO dem Beklagten auferlegt worden.

Nobbe Bungeroth Müller

Joeres Appl

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

Anmerkungen zum Urteil