Urteil des BGH, Az. VII ZR 255/08

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 255/08 Verkündet
am:
10. September 2009
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 133 B, Fb, 157 C, Ge, Hb
Belässt es der Bieter in einem vergaberechtlichen Verhandlungsverfahren nach
§ 3 b Nr. 1 c) VOB/A im Rahmen von Verhandlungen mit dem Auftraggeber über die
durch eine Zuschlagsverzögerung bedingte Anpassung seines Angebots hinsichtlich
der Bauzeit bei der Ankündigung von verzögerungsbedingten Mehrvergütungsan-
sprüchen, so ist eine tatrichterliche Auslegung nicht zu beanstanden, die darin ledig-
lich den Vorbehalt der Durchsetzung möglicher vertraglicher Ansprüche, nicht je-
doch eine Abstandnahme von dem abgegebenen Angebot sieht.
BGB § 313; VOB/B § 2 Nr. 5
Vertragliche Ansprüche können bei einer solchen Auslegung ausgeschlossen sein,
wenn der Bieter die bestehende Möglichkeit nicht genutzt hat, den Abschluss des
Vertrages von einer Anpassung des Preises für die durch die Bauzeitverschiebung
entstandenen Mehrkosten abhängig zu machen.
BGH, Urteil vom 10. September 2009 - VII ZR 255/08 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. August 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die
Richter Dr. Kuffer, Bauner, Dr. Eick und Leupertz
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Stuttgart vom 24. November 2008 wird zu-
rückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin macht aus einem Bauvertrag mit der Beklagten Mehrkosten
für Stahl geltend, die durch eine Verschiebung der Bauzeit infolge einer Zu-
schlagsverzögerung eingetreten sein sollen.
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Die Beklagte beauftragte die ARGE N.U. nach Durchführung eines Ver-
gabeverfahrens mit Bauleistungen im Zusammenhang mit der Tieferlegung von
Bahnanlagen in N.-U. Die ARGE, die im Vergabeverfahren als Bietergemein-
schaft aufgetreten war, bestand ursprünglich aus der Klägerin und der
M. GmbH & Co. KG. Nach Beginn der Bauarbeiten schied die M. GmbH & Co.
KG aus der ARGE aus.
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Die Bauleistungen wurden im August 2003 europaweit im Verhandlungs-
verfahren nach § 3 b Nr. 1 c) VOB/A ausgeschrieben. Nach den Vorgaben der
Beklagten in einer der Bietergemeinschaft (im Folgenden: Klägerin) übersand-
ten Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 8. August 2003 endete die Zu-
schlags- und Bindefrist am 19. März 2004; die voraussichtliche Ausführungszeit
sollte im Winter 2003/2004 beginnen und im Sommer 2007 enden. Zugleich mit
der Aufforderung zur Angebotsabgabe erhielt die Klägerin die Vergabeunterla-
gen, zu denen die Besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten gehören.
Dort sind unter Ziffer 9. lit. a) als Termin für den Beginn der Arbeiten auf der
Baustelle der 24. November 2003 und als Fertigstellungstermin der 24. Oktober
2007 angegeben. Auf dieser Grundlage gab die Klägerin am 1. Oktober 2003
ein erstes Angebot mit einer nach den Vergabeunterlagen vorgesehenen Binde-
frist von sechs Monaten ab.
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In einem Aufklärungsgespräch am 11. November 2003 legten die Partei-
en unter anderem fest, dass die angebotenen Preise als Festpreise bis zum
Bauzeitende gelten sollten. Darüber hinaus wurde vereinbart, dass die vorberei-
tenden Arbeiten nach Vergabe zum 12. Dezember 2003, die eigentlichen Bau-
arbeiten Anfang Januar 2004 beginnen und am 13. November 2007 fertigge-
stellt sein sollten. Mit Rücksicht auf die Ergebnisse dieses Aufklärungsge-
sprächs gab die Klägerin unter dem 19. November 2003 ein modifiziertes An-
gebot ab und unterbreitete der Beklagten nach einem weiteren Aufklärungsge-
spräch am 28. November 2003 unter dem 4. Dezember 2003 ein abermals
überarbeitetes Angebot. Änderungen betreffend die Bauzeit und die hier inte-
ressierenden Baupreise enthielten diese Angebote nicht. In einem dritten Auf-
klärungsgespräch am 22. Dezember 2003 legten die Parteien als Ausfüh-
rungs-/Planungsbeginn den 17. Dezember 2003 und für den Baubeginn auf der
Baustelle den 19. Januar 2004 fest. Darüber hinaus sollte dem Bieter ein ent-
sprechend überarbeiteter Bauablaufplan übergeben werden.
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Wegen eines von einem Mitbieter eingeleiteten vergaberechtlichen Nach-
prüfungsverfahrens verzögerte sich der für Dezember 2003 vorgesehene Zu-
schlag. Deshalb verabredeten die Parteien nach Abschluss des Nachprüfungs-
verfahrens in einer Besprechung am 2. März 2004 einen neuen Bauablaufplan,
mit dem u.a. der Vertragstermin für den Beginn der Bauleistung auf der Baustel-
le auf den 15. März 2004 verschoben wurde. Demgegenüber sollte die bereits
nach den Vereinbarungen vom 11. November 2003 am 13. November 2007
endende Vertragsfrist für die Fertigstellung der Bauleistungen durch eine Ände-
rung und Optimierung des Bauablaufs eingehalten werden. Für den durch die
Verschiebung der Bauzeit und die Optimierung des Bauablaufs bedingten
Mehraufwand (ausgenommen bauablaufbedingte Massenänderungen und
Mehrkosten für zusätzliche Maßnahmen der Wasserhaltung) versprach die Be-
klagte der Klägerin eine Zusatzvergütung von pauschal 250.000 €. Abschlie-
ßend sind im Verhandlungsprotokoll unter Ziffer 4. folgende Erklärungen der
Parteien wiedergegeben:
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"Die ARGE macht darauf aufmerksam, dass durch die verzögerte
Vergabe im Hinblick auf den ursprünglich vorgesehenen Baube-
ginn eine erhebliche Preiserhöhung im Bereich der Materialkosten
Stahl eingetreten ist und kündigt hieraus resultierende Mehrkosten
an. Der AG weist diese Mehrkostenforderung mit Blick auf die
Preisbindung aus dem Angebot des AN zurück."
Unter dem 8. März 2004 erteilt die Beklagte der ARGE auf der Grundlage
der Angebote vom 1. Oktober 2003, 19. November 2003 und 4. Dezember 2003
sowie ihrer Vertragsbedingungen den Auftrag zur Ausführung der ausgeschrie-
benen Bauleistungen zu einem Gesamtnettopreis von 65.478.318,94 €. Dem
Auftragsschreiben beigefügt waren u.a. die Protokolle über die oben genannten
Aufklärungs-/Vergabegespräche, die zudem nach den Unterschriften der Re-
präsentanten der Beklagten auf Seite 3 des Auftragsschreibens gesondert als
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"Anhänge" aufgeführt sind. Mit Schreiben vom 18. März 2004 erklärte die Klä-
gerin ihr "Einverständnis mit dem Inhalt des Auftragsschreibens nebst Anlagen
und Anhängen sowie der Angebote vom 01.10.03, 19.11.03 und 04.12.03."
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Die Klägerin macht eine in ihrer Abschlagsrechnung Nr. 33 vom
4. September 2007 als Nachtrag ausgewiesene Mehrvergütung in Höhe von
3.805.462,30 € geltend, die sie mit einer explosionsartigen Erhöhung der Stahl-
preise in der Zeit zwischen dem ursprünglich festgelegten und dem tatsächli-
chen Baubeginn begründet. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die
hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der
vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihr Klageanliegen
weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nicht begründet.
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I.
Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten
Mehrvergütungsanspruch für Stahlpreiserhöhungen nicht für gerechtfertigt er-
achtet. Die Klägerin sei an die von ihr angebotenen Preise gebunden, weil sie
die von der Beklagten in der Ausschreibung vorgesehene Bindefrist von sechs
Monaten durch ihre entsprechenden Erklärungen im Angebot vom 1. Oktober
2003 wirksam akzeptiert habe. Allerdings sei die Angebotsbindung in dem von
der Beklagten gewählten Verhandlungsverfahren dadurch eingeschränkt gewe-
sen, dass die Parteien entsprechend dem Sinn und Zweck dieses Verfahrens
über den Inhalt jenes Angebots verhandelt und dieses mehrfach abgeändert
und ergänzt hätten. Der darin zu Tage tretende Widerspruch zwischen Ange-
botsbindung und Verhandlungsverfahren sei dadurch aufzulösen, dass die Be-
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klagte als Auftraggeber gemäß dem Ergebnis der Verhandlungen und nach ih-
ren Vorgaben auf die Bindung hinsichtlich einzelner Punkte des Angebots ver-
zichtet und die Klägerin im Rahmen dieses Verzichts von der ihr so eröffneten
Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, ihr Angebot zu modifizieren.
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Der Vertrag zwischen der Beklagten und der ARGE sei durch das Auf-
tragsschreiben der Beklagten vom 8. März 2004 mit dem sich aus den Angebo-
ten der Klägerin vom 1. Oktober, 19. November und 4. Dezember 2003 sowie
aus dem protokollierten Ergebnis der Besprechung vom 2. März 2004 ergeben-
den Inhalt zustande gekommen. Gegenstand dieser rechtsgeschäftlichen Eini-
gung seien demnach die von der Klägerin in ihren Angeboten genannten Preise
und die in der Besprechung am 2. März 2004 getroffenen Abreden zum Bauab-
lauf und zur Bauzeit.
Aus den unter Ziffer 4. des Verhandlungsprotokolls über die Bespre-
chung am 2. März 2004 niedergelegten Erklärungen könne die Klägerin nichts
zu ihren Gunsten herleiten. Die im Verlauf der Besprechung getroffenen Ver-
einbarungen zu einem geänderten Bauablauf nebst Entschädigung und zur
Bauzeit seien zu einem Teil ihres Vertragsangebots geworden, welches sie
nicht von einer Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung von Mehrkosten für
Stahl abhängig gemacht habe. Hinsichtlich der Materialkosten für Stahl sei sie
an ihr ursprüngliches Angebot gebunden gewesen, weil die Beklagte einer Er-
stattung dieser Mehrkosten ausdrücklich widersprochen und deshalb insoweit
nicht auf die Bindungswirkung verzichtet habe.
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Eine Erstattung der geltend gemachten Mehrvergütung für erhöhte
Stahlpreise könne die Klägerin grundsätzlich nur kraft rechtsgeschäftlicher Eini-
gung mit der Beklagten beanspruchen. Zu einer solchen Einigung sei es mit
Rücksicht auf den Widerspruch der Beklagten gegen die von der Klägerin an-
gekündigten Mehrforderungen nicht gekommen. Weil die Klägerin nicht ver-
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pflichtet gewesen sei, ihr Angebot hinsichtlich Bauablauf und -zeit ohne Berück-
sichtigung ausreichend bestimmter Mehrkosten für Stahl zu modifizieren, sei es
ihr eigenes Verhandlungsversäumnis gewesen, keine Zustimmung der Beklag-
ten zur Vergütung preissteigerungsbedingter Mehrkosten erwirkt zu haben. Für
die Folgen dieses Versäumnisses habe die Beklagte nicht einzustehen.
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Auch die Verhandlungen und Gespräche, welche die Parteien nach dem
Vertragsschluss über die Stahlpreiserhöhungen geführt hätten, hätten nicht zu
einer Abänderung des geschlossenen Vertrages geführt. Ebenso wenig sei aus
dem vorgetragenen Inhalt dieser Gespräche der Schluss zu ziehen, dass die
Parteien beim Vertragsschluss übereinstimmend die Stahlpreise ausgeklam-
mert hätten. Vielmehr habe es sich insoweit um Nachverhandlungen über be-
reits vertraglich festgelegte Preise gehandelt, die durch die zwischen den Par-
teien streitige Zweifelsfrage hinsichtlich des Umfangs der Bindungswirkung des
Angebots motiviert gewesen seien.
Ein zusätzlicher Vergütungsanspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B stehe der
Klägerin nicht zu, weil keine nach Vertragsschluss eingetretene Änderung der
Preisgrundlagen vorliege. Insbesondere sei der Vertrag mit den tatsächlich für
die Bauausführung maßgeblichen Ausführungsfristen geschlossen worden.
Auch eine Störung der Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 BGB sei vor
diesem Hintergrund nicht ersichtlich, weil die Parteien den Vertrag mit dem
festgestellten Inhalt in Kenntnis der Stahlpreiserhöhungen geschlossen hätten.
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Schließlich rechtfertige sich die Klageforderung auch nicht aus dem Ge-
sichtspunkt einer vorvertraglichen Pflichtverletzung durch die Vorgabe einer
überlangen Bindefrist von Seiten der Beklagten. Die Klägerin könne sich nicht
mit Erfolg darauf berufen, ihr sei durch das Verlangen einer über den ursprüng-
lichen Termin für den Baubeginn hinausgehenden Bindefrist unter Verstoß ge-
gen § 9 Abs. 2 VOB/A ein ungewöhnliches Wagnis auferlegt worden. Denn die
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Klägerin habe die lange Bindefrist gekannt und sich in ihrem Angebot zu eigen
gemacht.
II.
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Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis
stand.
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Bezahlung der geltend gemachten
Mehrkosten für Stahl nicht zu. Diese Mehrkosten sind von den vertraglichen
Preisabsprachen der Parteien nicht umfasst (dazu unten 1.). Die Voraussetzun-
gen für eine Anpassung der Vertragspreise liegen nicht vor (dazu unten 2.).
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1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der Vertrag durch das
Auftragsschreiben der Beklagten vom 8. März 2004 mit dem sich aus den
schriftlichen Angeboten der Klägerin und den im Protokoll über die Bespre-
chung am 2. März 2004 niedergelegten Vereinbarungen zum Bauablauf und zur
Bauzeit ergebenden Inhalt zustande gekommen ist. Zu diesem Ergebnis ge-
langt es im Wege der Auslegung der wechselseitigen rechtsgeschäftlichen Er-
klärungen der Parteien. Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nicht zu bean-
standen. Sie lässt keinen Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, aner-
kannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder die Denkgesetze
erkennen (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 44/00, BGHZ 152,
153, 156; Urteil vom 7. Februar 2002 - I ZR 304/99, BGHZ 150, 32, 37; Urteil
vom 28. Oktober 1997 - XI ZR 260/96, BGHZ 137, 69, 72; Urteil vom 31. Okto-
ber 1995 - XI ZR 6/95, BGHZ 131, 136, 138).
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a) Zu Recht hebt das Berufungsgericht im Ausgangspunkt hervor, dass
die Beklagte für die in Rede stehende Vergabe das Verhandlungsverfahren
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nach § 3 b Nr. 1 c) VOB/A (2002) gewählt hat. Sinn und Zweck dieses Verfah-
rens ist es, dem Auftraggeber die Möglichkeit zu eröffnen, mit den Bietern über
deren (Eingangs-) Angebote und die Vertragspreise (OLG Frankfurt, VergabeR
2001, 299, 302; OLG Celle, VergabeR 2002, 299, 301) zu verhandeln, um
- ggf. durch Anpassung und Fortschreibung bereits abgegebener Angebote
(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Juli 2006 - Verg 21/06, dokumentiert bei
IBR-online 2007, 99) - das entsprechend den Anforderungen der Vergabeunter-
lagen wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln (Kapellmann/Messerschmidt-
Stickler, VOB Teile A und B, 2. Aufl., § 3 a VOB/A Rdn. 65 m.w.N.). Dement-
sprechend findet § 24 VOB/A für das Verhandlungsverfahren keine Anwendung
(Ingenstau/Korbion/Müller-Wrede, VOB Teile A und B, 16. Aufl., § 3 a VOB/A
Rdn. 31; Beck’scher VOB-Komm./Jasper, 2. Aufl., Teil A § 24 Rdn. 9;
Kapellmann/Messerschmidt-Stickler; VOB Teile A und B, 2. Aufl., § 3 a VOB/A
Rdn. 65; VK-Bund, Beschluss vom 10. Dezember 2002, VK 1-93/02, S. 26,
n.v.), so dass eine Änderung des Angebots, anders als in den Fällen einer öf-
fentlichen Ausschreibung (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR
11/08, BauR 2009, 1131, 1135 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574 Tz. 39),
grundsätzlich möglich ist. Allerdings hat der Auftraggeber die allgemeinen ver-
gaberechtlichen Prinzipien des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleich-
behandlung zu beachten (BGH, Urteil vom 1. August 2006 - X ZR 115/04, Ver-
gabeR 2007, 73, 75 Tz. 14 = NZBau 2006, 797, 798 = ZfBR 2007, 40, 41).
b) Die Revision wendet sich gegen die Beurteilung des Berufungsge-
richts, der Vertrag sei mit den von der Klägerin in ihren schriftlichen Angeboten
genannten Preisen zustande gekommen. Sie bringt hiergegen im Wesentlichen
vor, die Klägerin habe am 2. März 2004 durch die Ankündigung von Mehrkosten
hinreichend klar zum Ausdruck gebracht, die Bauleistungen wegen der Ver-
schiebung des Baubeginns nicht zu den von ihr zuvor angebotenen Baupreisen,
sondern nur unter Zubilligung einer zusätzlichen Vergütung für eben jene Mehr-
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kosten erbringen zu wollen. Allenfalls mit diesem Inhalt habe die Klägerin in
Ansehung der Vereinbarungen vom 2. März 2004 ein abermals modifiziertes
Vertragsangebot abgegeben. Einen Vertrag unter Verzicht auf die Bezahlung
dieser Mehrkosten habe sie jedenfalls nicht geschlossen. Mit diesen Erwägun-
gen dringt die Revision nicht durch.
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aa) Die Klägerin hat ihre Leistungen auf der Grundlage der ihr von der
Beklagten übersandten Vergabeunterlagen unter dem 1. Oktober 2003 angebo-
ten und dieses Angebot in Ansehung der in mehreren Aufklärungs-/Vergabe-
gesprächen mit der Beklagten getroffenen Abreden zunächst zweimal, nämlich
am 19. November 2003 und am 4. Dezember 2003 modifiziert. Dadurch ist, wie
das Berufungsgericht ohne Verstoß gegen Auslegungsgrundsätze annimmt,
das ursprüngliche Vertragsangebot der Klägerin entsprechend dem Sinn und
Zweck des vergaberechtlichen Verhandlungsverfahrens inhaltlich teilweise ab-
geändert und im Übrigen fortgeschrieben worden. Demgegenüber beinhalteten
die nach Maßgabe der beiderseits unterzeichneten Gesprächsprotokolle getrof-
fenen Abreden über die Ausgestaltung und Anpassung des Eingangsangebots
der Klägerin (noch) keine rechtsgeschäftliche Einigung über den Abschluss des
in Aussicht genommenen Bauvertrages. Dieser sollte vielmehr erst durch die
Erteilung des Zuschlags und die damit verbundene Annahme des im Verhand-
lungswege modifizierten Vertragsangebots der Klägerin zustande kommen.
Mit der Abgabe des ergänzenden Angebots vom 4. Dezember 2003 wa-
ren die Verhandlungen der Parteien nicht abgeschlossen. Sie wurden wegen
der durch ein Nachprüfungsverfahren bedingten Verzögerung der Vergabe am
2. März 2004 mit dem sich aus dem von beiden Parteien unterzeichneten Be-
sprechungsprotokoll ergebenden Ergebnis fortgesetzt. Ziel jener Besprechung
war es, das bisherige Vertragsangebot der Klägerin mit den durch das Verhand-
lungsverfahren eröffneten Möglichkeiten den veränderten Umständen anzupas-
sen. Zu diesem Zweck haben die Parteien einen neuen Termin für den Baube-
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ginn und unter Beibehaltung des Fertigstellungstermins einen beschleunigten
Bauablauf gegen Zahlung einer Zusatzvergütung von 250.000 € verabredet.
Schon daraus folgt, dass die Erwägung der Revision nicht zutrifft, die Beklagte
habe die Bauzeitverschiebung angeordnet und solcherart von einem einseitigen
Leistungsbestimmungsrecht Gebrauch gemacht. Revisionsrechtlich nicht zu
beanstanden ist jedenfalls die Sichtweise des Berufungsgerichts, wonach die
Klägerin die Verkürzung der Bauzeit gegen Zahlung einer Mehrvergütung im
Verhandlungswege akzeptiert und auf diese Weise ihr Vertragsangebot in eben
diesem Sinne ein weiteres Mal modifiziert hat.
bb) Weitere, über die Zusage einer zusätzlichen Vergütung von
250.000 € für Beschleunigungsmaßnahmen hinausgehende und vom Angebot
abweichende Preisvereinbarungen haben die Parteien am 2. März 2004 nicht
getroffen. Daraus folgert das Berufungsgericht im Rahmen der Auslegung, die
Klägerin habe die Vertragsleistungen trotz der Bauzeitverschiebung zu den in
ihrem ursprünglichen Vertragsangebot genannten Preisen angeboten. Dagegen
wendet sich die Revision ohne Erfolg.
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(1) Die Klägerin meint, aus ihrer im Besprechungsprotokoll vom
4./11. März 2004 unter Ziffer 4. wiedergegebenen Ankündigung stahlpreisab-
hängiger Mehrkosten eine Abstandnahme von den Preisen für die durch Stahl-
preiserhöhungen beeinflussten Leistungspositionen ihres Ausgangsangebots
ableiten zu können. Demgegenüber hat das Berufungsgericht die rechtsge-
schäftliche Aussage jener Ankündigung auf die Erklärung der Klägerin be-
schränkt gesehen, sich die Geltendmachung von Mehrvergütungsansprüchen
wegen der Erhöhung von Stahlpreisen vorbehalten zu wollen. Dieses Verständ-
nis hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
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Es findet eine ausreichende Grundlage im Wortlaut der oben genannten
Erklärung, die, wie das Berufungsgericht zu Recht hervorhebt, keinen Bezug zu
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den Preisen des Ausgangsangebots erkennen lässt, sondern sich auf die An-
meldung von (darüber hinausgehenden) Mehrkosten beschränkt.
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Zu Recht hat das Berufungsgericht zudem im Rahmen der Auslegung
berücksichtigt, dass die rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Beteiligten im
Vergabeverfahren regelmäßig so auszulegen und zu verstehen sind, dass sie
im Einklang mit den vergaberechtlichen Bestimmungen stehen (BGH, Urteil
vom 11. November 1993 - VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64; BGH, Urteil vom
11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131, 1135 = NZBau 2009, 370 =
ZfBR 2009, 574). Dem widerspräche es, wenn die Mehrkostenankündigung von
der Beklagten in dem ihr von der Klägerin beigegebenen Sinn hätte verstanden
werden müssen. Notwendige Konsequenz dessen wäre es nämlich gewesen,
dass deren Vertragsangebot teilweise unbepreist gewesen wäre. Das wiederum
wäre vergaberechtlich bedenklich, weil die auch im Verhandlungsverfahren ge-
mäß § 97 Abs. 1 GWB erforderliche Transparenz in aller Regel konkrete Preis-
angaben des Bieters voraussetzt (für das förmliche Vergabeverfahren unter
Hinweis auf § 15 VOB/A: BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR
2009, 1131, 1135 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574; vgl. insoweit auch
§§ 5, 6 VOB/A). Nur dann kann sein Angebot mit denen anderer Bieter vergli-
chen und in angemessener Weise bewertet werden.
(2) Das Berufungsgericht hat auch nicht verkannt, dass die Klägerin ein
Interesse an der Bildung eines neuen Preises hat, jedoch darauf hingewiesen,
dass die Klägerin es versäumt habe, ihre im Verhandlungsverfahren bestehen-
de Möglichkeit zu nutzen, die von der Beklagten geforderte Änderung des Ver-
trages davon abhängig zu machen, dass diese die Mehrkosten übernimmt. Das
vom Berufungsgericht angenommene Verständnis der Erklärungen im Protokoll
vom 4. März 2004 läuft darauf hinaus, dass die Klägerin den Vertrag ungeach-
tet der fehlenden Zustimmung der Beklagten zu einer Preisanpassung wegen
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der Stahlmehrkosten hat schließen und damit auch das Risiko hat übernehmen
wollen, dass sie auf der Grundlage dieses Vertrages die Mehrkostenansprüche
werde durchsetzen können. Ein solches Verständnis ist möglich. Es ist nicht
ausgeschlossen, dass die Klägerin sich mit Blick insbesondere auf die vergü-
tungsrelevanten Regelungen in § 642 BGB bzw. in § 2 Nr. 5 VOB/B lediglich
einen Mehrvergütungsanspruch vorbehalten, nicht hingegen ihr Preisangebot
für die betroffenen Leistungspositionen insgesamt zurückziehen wollte. Sie hat,
was diesem Verständnis entsprechen würde, diese Mehrvergütung in ihrer Ab-
rechnung gesondert als Nachtrag ausgewiesen und in Höhe der Klageforderung
auf die ursprünglichen Vertragspreise aufgeschlagen. Alles das hat das Beru-
fungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise in Betracht
gezogen.
(3) Unzutreffend ist die Auffassung der Revision, das Verhalten der Klä-
gerin entspreche den in der Literatur vorgeschlagenen Handlungsweisen, um
vergütungsrechtliche Nachteile zu vermeiden. Sie beruht ersichtlich auf den in
Rechtsprechung und Literatur diskutierten Fällen, in denen der Auftraggeber in
einem förmlichen Vergabeverfahren den Zuschlag mit einer gegenüber dem
Vertragsangebot des Bieters veränderten Bauzeit erteilt, ohne die Angebots-
preise anzupassen. Dann kann es sich um eine Annahme unter Änderungen
und damit gemäß § 150 Abs. 2 BGB um ein neues Angebot des Auftraggebers
handeln (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131,
1134 f. = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574 Tz. 33 m.w.N.), welches der Bie-
ter konkludent dadurch annehmen kann, dass er die Arbeiten kommentarlos
aufnimmt. Will er in einer solchen Konstellation den Verlust etwaiger Mehrver-
gütungsansprüche vermeiden, muss er diese vor Baubeginn ankündigen, um
seinem Handeln den Erklärungswert einer rechtsgeschäftlichen Annahme des
(neuen) Angebots ohne Abänderung zu nehmen (vgl. zum Ganzen: Kniff-
ka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 5. Teil, Rdn. 102). Hier liegen
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die Dinge anders. Vorliegend geht es nicht um den Rechtsverlust durch wider-
spruchslose Annahme eines Vertragsangebots, sondern um die Auslegung ei-
nes Angebots, dessen Inhalt die anbietende Partei im Wesentlichen frei
bestimmen konnte.
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cc) Auf die vergaberechtlich begründete Bindung der Klägerin an ihr ur-
sprüngliches Angebot und die von der Revision angegriffenen Erwägungen des
Berufungsurteils zu den Auswirkungen des Verhandlungsverfahrens auf diese
Bindung kommt es nicht an. Die Klägerin hat ihre Leistungen trotz des verän-
derten Bauablaufs und der Verschiebung des Baubeginns weiterhin zu den ur-
sprünglich genannten Preisen angeboten. Ob sie sich zuvor wirksam an diese
Preise gebunden hatte, ist für die Auslegung ebenso wenig von Belang wie der
von der Revision hervorgehobene Umstand, dass die Beklagte den Mehrvergü-
tungsansprüchen der Klägerin (nur) unter Hinweis auf die angebliche Bin-
dungswirkung des Angebots widersprochen hat.
dd) Die von der Revision gegen die Auslegung des Berufungsgerichts
erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend
erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
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c) Die Beklagte hat das Vertragsangebot der Klägerin durch ihr Auftrags-
schreiben vom 8. März 2004 ohne Änderung angenommen. Die dahin gehen-
den Feststellungen des Berufungsgerichts sind nicht zu beanstanden. Danach
haben die Parteien auch für die von Stahlpreiserhöhungen betroffenen Leis-
tungspositionen eine Vergütung vereinbart, die den im Ausgangsangebot ge-
nannten Preisen entspricht.
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2. Es kann dahin stehen, ob die Klägerin durch die Vereinbarungen vom
2. März 2004 mit der Geltendmachung einer nachträglichen Anpassung der ver-
traglichen Preise an die angeblich erhöhten Stahlbeschaffungskosten ausge-
schlossen ist. Ein dahin gehender Preisanpassungsanspruch steht der Klägerin
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ohnehin aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Deshalb kommt es für die
Entscheidung auf den von der Revision dargestellten Gang und den Inhalt der
nach Vertragsschluss zwischen den Parteien geführten Nachtragsverhandlun-
gen ebenfalls nicht an.
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a) Eine Preisanpassung nach den vom Senat im Urteil vom 11. Mai 2009
(VII ZR 11/08, BauR 2009, 1131 = NZBau 2009, 370 = ZfBR 2009, 574) entwi-
ckelten Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung kommt mangels Re-
gelungslücke im Vertrag nicht in Betracht. Die Parteien haben einen Vertrag mit
den für die tatsächliche Bauzeit maßgeblichen Terminen und Fristen geschlos-
sen und auch die Vergütung geregelt. Dass sie sich über eventuelle verzöge-
rungsbedingte Mehrvergütungsansprüche nicht haben einigen können, beruht
auf ihren rechtsgeschäftlichen Entscheidungen und kann nicht im Wege der
ergänzenden Vertragsauslegung korrigiert werden (vgl. BGH, aaO). Eine Ver-
einbarung darüber, dass der Vertrag nach seinem Abschluss im Hinblick auf die
erhöhten Stahlpreise angepasst wird, kommt angesichts des Widerspruchs der
Beklagten ebenfalls nicht in Betracht.
b) Eine Anpassung der Vertragspreise für Stahl kann nicht aus § 2 Nr. 5
VOB/B abgeleitet werden. § 2 Nr. 5 VOB/B setzt eine Änderung des Bauent-
wurfs oder eine sonstige Anordnung des Auftraggebers voraus, die den bereits
geschlossenen Vertrag abändert. Daran fehlt es hier.
34
c) Eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen über den Wegfall
oder eine Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) kommt ebenfalls nicht
in Betracht. Zu Recht stellt das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang
darauf ab, dass die Parteien den Vertrag in Kenntnis der Stahlpreisentwicklung
und damit in Kenntnis der für eventuelle Mehrvergütungsansprüche maßgebli-
chen Umstände geschlossen haben. Dabei unterlagen sie weder einem ge-
meinsamen Irrtum über die für den Vertragsschluss maßgeblichen Preisgrund-
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lagen (§ 313 Abs. 2 BGB), noch haben sich diese nach dem Vertragsschluss
bzw. zu einem Zeitpunkt geändert, in dem die Klägerin nicht mehr über den In-
halt ihrer vertragsbildenden Erklärungen disponieren konnte (§ 313 Abs. 1
BGB).
III.
Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 97 Abs. 1 ZPO.
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Kniffka Kuffer
Bauner
Eick
Leupertz
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 23.05.2008 - 34 O 17/08 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 24.11.2008 - 10 U 97/08 -